ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00316/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.017156/2023-84
INTERESSADOS: DIRETORIA DE DESENVOLVIMENTO ECONOMICO DA CULTURA/DDEC.
ASSUNTOS: MINUTA DE EDITAL.
EMENTA:
I – Direito Administrativo. Seleção pública.
II - Minuta de Edital que tem por objeto a “Seleção de empreendedores, pessoas físicas residentes no Brasil, para participação na quarta edição do Mercado das Indústrias Culturais do Sul (MICSUL 2024), a ser realizado em Santiago, Chile, em abril de 2024”.
III - Recomendações referentes à adequação ao Decreto nº 11.453/2023 e à Portaria/MinC n. 29/2009.
I. RELATÓRIO
Por meio do Despacho ao final da Nota Técnica n. 40/2023 (SEI nº 1410398), o Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural solicita manifestação sobre minuta de Edital que visa a seleção de empreendedores, pessoas físicas residentes no Brasil, para participação na quarta edição do Mercado das Indústrias Culturais do Sul (MICSUL 2024), a ser realizado em Santiago, Chile, em abril de 2024
A Diretoria de Desenvolvimento Econômico da Cultura, por meio da referida Nota Técnica, emitiu posicionamento técnico favorável quanto à pertinência e conformidade do edital em questão.
Para o que interessa à presente análise, instruem, ainda, os autos a minuta de Edital e respectivos anexos (SEI n. 1410405) e Memória de cálculo do valor do apoio (SEI n. 1410396).
Este é o relato do necessário.
II. ANÁLISE JURÍDICA
A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.
(Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
Nesse mister, a presente análise restringe-se a apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Salienta-se, assim, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Finalmente, cumpre salientar que as recomendações desta Consultoria são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. Caso a área técnica competente discorde das orientações ou posicionamentos adotados por esta Consultoria Jurídica, deverá justificar nos autos do processo, apresentando as razões da discordância, sem a necessidade de retorno dos autos a esta CONJUR, consoante entendimento do Tribunal de Contas da União, constante do Acordão nº 4127/2008 - 1ª Câmara, publicado no Diário Oficial da União de 18 de novembro de 2008, e disposição contida no inciso VII, do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1.999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Dito isso, passo à análise jurídica da matéria.
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 215, imbuiu o Estado (Poder Público de todas as esferas) dos deveres de garantir o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional e de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais
Por outro lado, o art. 216-A da Constituição, que trata do Sistema Nacional de Cultura, estabeleceu como princípios deste, a diversidade das expressões culturais, a universalização do acesso aos bens e serviços culturais, o fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais, e a cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural, entre outros (CF/88, art. 216-A, § 1º, incisos I a IV).
Na esfera infraconstitucional, a Lei n. 8.313/1991 fornece o fundamento para a seleção pública em questão ao estabelecer como um dos objetivos do Programa Nacional de Apoio à Cultura - Pronac o incentivo à formação artística e cultural, mediante a concessão de bolsas de estudo, pesquisa e trabalho, no Brasil ou no exterior, a autores, artistas e técnicos brasileiros ou estrangeiros residentes no Brasil:
Art. 3° Para cumprimento das finalidades expressas no art. 1° desta lei, os projetos culturais em cujo favor serão captados e canalizados os recursos do Pronac atenderão, pelo menos, um dos seguintes objetivos:
I - incentivo à formação artística e cultural, mediante:
a) concessão de bolsas de estudo, pesquisa e trabalho, no Brasil ou no exterior, a autores, artistas e técnicos brasileiros ou estrangeiros residentes no Brasil;
(...)
Dito isso, registro que o processo público de seleção (também denominado chamamento público ou chamada pública) é materializado por meio de um “edital”, que é instrumento jurídico proveniente do direito administrativo, pelo qual a Administração Pública leva ao conhecimento público determinado certame, fixando as condições de sua realização e convocando os interessados para apresentação de suas propostas/projetos.
O Edital deve observar os princípios atinentes à administração pública descritos no art. 37, da Constituição Federal de 1988, e, subsidiariamente, o disposto na Lei nº 14.133/2021, naquilo que lhe for aplicável. Nesse sentido, os editais lançados por este Ministério devem submeter-se aos princípios constantes no art. 5º, da Lei nº 14.133/2021, que assim estabelece:
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
Nesse mesmo sentido, aliás, dispõe a Portaria/MinC nº 29, de 21 de maio de 2009, que disciplina a elaboração e gestão de editais de seleção pública para apoio a projetos culturais e iniciativas culturais no âmbito do Ministério da Cultura e, portanto, de aplicação obrigatória no presente caso. O art. 1º do Anexo da referida Portaria estabelece que as seleções públicas de projetos e iniciativas culturais serão regidas pelos princípios da transparência; isonomia; legalidade; moralidade; impessoalidade; publicidade; eficiência; equilíbrio na distribuição regional dos recursos; e acesso à inscrição.
II.1 - DO DECRETO N. 11.453/2023 (DECRETO DE FOMENTO À CULTURA)
O recente Decreto n. 11.453/2023, que dispõe sobre os mecanismos de fomento do sistema de financiamento à cultura, aplica-se ao caso em análise, no que couber.
O art. 8º do Decreto n. 11.453/2023 estabelece as modalidades de fomento direto à cultura, nos seguintes termos:
Art. 8º Os recursos dos mecanismos de fomento direto poderão ser aplicados nas seguintes modalidades:
I - fomento à execução de ações culturais;
II - apoio a espaços culturais;
III - concessão de bolsas culturais;
IV - concessão de premiação cultural; e
V - outras modalidades previstas em ato do Ministro de Estado da Cultura.
Parágrafo único. As modalidades de que tratam os incisos I a IV do caput poderão ser celebradas por quaisquer dos agentes culturais a que se refere o art. 4º, independentemente do seu formato de constituição jurídica.
De acordo com o art. 37 do Decreto n. 11.453/2023, a modalidade "bolsa cultural" poderá ser utilizada com a finalidade de promover ações culturais de pesquisa, promoção, difusão, circulação, manutenção temporária, residência, intercâmbio cultural e similares:
Art. 37. A modalidade de concessão de bolsas culturais será utilizada para promover ações culturais de pesquisa, promoção, difusão, circulação, manutenção temporária, residência, intercâmbio cultural e similares.
Portanto, a iniciativa proposta é passível de enquadramento sob o conceito de bolsa cultural (nos termos do Decreto de Fomento), modalidade esta que é suficientemente flexível para comportar diversas atividades, entre elas a ação de difusão, circulação e intercâmbio cultural proposta no Edital em análise, que pretende fomentar a participação de empreendedores culturais e criativos nas rodadas de negócios e demais atividades formativas do Mercado das Indústrias Culturais do Sul (MICSUL), a realizar-se em Santiago, Chile, em abril de 2024.
Além do art. 37, tratam especificamente da bolsa cultural os art. 38 a 40 do Decreto de Fomento:
Art. 38. A modalidade de concessão de bolsas culturais será implementada em formato de doação com encargo, de acordo com:
I - o procedimento previsto neste Decreto;
II - o procedimento previsto na Lei nº 13.018, de 2014, e em ato do Ministro de Estado da Cultura, nas hipóteses em que o fomento enquadrar-se no escopo da Política Nacional de Cultura Viva; ou
III - regras específicas previstas na legislação de fomento cultural do Estado, do Distrito Federal ou do Município, quando o gestor público do ente federativo optar por não utilizar os procedimentos a que se referem os incisos I e II.
§ 1º A concessão de bolsas com os recursos de que trata a Lei nº 14.399, de 2022, ou com os recursos previstos na Lei Complementar nº 195, de 2022, poderá ser realizada por meio de qualquer dos procedimentos a que se refere o caput, a critério do gestor público.
§ 2º A escolha do procedimento a ser utilizado em cada caso será especificada pelo gestor público no processo administrativo em que for formalizado o edital, conforme os objetivos pretendidos, observados os princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo.
§ 3º Nas hipóteses dos procedimentos de que trata este artigo, não será exigível a complementação de que trata o § 2º do art. 6º da Lei nº 8.313, de 1991, tendo em vista que a destinação dos recursos está especificada na origem.
Art. 39. O chamamento público para a concessão de bolsas observará o disposto na Seção II, ressalvados os dispositivos relativos a plano de trabalho, análise de instrumento jurídico e demais regras não aplicáveis à natureza jurídica de doação com encargo.
Parágrafo único. O edital de concessão de bolsas poderá prever a destinação de valores fixos, o pagamento de diárias, o ressarcimento de valores relativos a passagens aéreas, o pagamento de despesas com ações formativas ou qualquer outro formato adequado à implementação da modalidade.
Art. 40. O cumprimento do encargo previsto no edital de concessão de bolsas será demonstrado no Relatório de Bolsista, vedada a exigência de demonstração financeira.
§ 1º Conforme estabelecido em edital, o Relatório de Bolsista poderá conter diploma, certificado, relatório fotográfico, matérias jornalísticas ou quaisquer outros documentos que demonstrem o cumprimento do encargo, em formato adequado à natureza da atividade fomentada.
§ 2º As regras relativas à execução de recursos e à prestação de contas não se aplicam à modalidade de concessão de bolsas culturais, em razão da natureza jurídica de doação com encargo.
§ 3º Nos casos em que a bolsa resultar na materialização de produtos, o edital poderá prever a destinação ao acervo da administração pública ou outras destinações que garantam democratização de acesso.
§ 4º O não cumprimento do encargo resultará em:
I - suspensão da bolsa;
II - cancelamento da bolsa; ou
III - determinação de ressarcimento de valores.
O disposto nos incisos II e III do caput do art. 38, assim como o § 1º do mesmo artigo não se aplicam ao Edital em análise.
De acordo com o art. 38, § 2º, o órgão gestor do Edital deve estabelecer o procedimento cabível para o chamamento público referente a bolsas culturais, conforme os objetivos pretendidos, expondo sua motivação no processo administrativo em que for formalizado o edital, observados os princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo.
Por outro lado, o art. 39, parágrafo único, permite que o órgão gestor escolha o formato do benefício, de acordo com as características do objeto pretendido. Ou seja, o fomento pode se dar por destinação de valores fixos, pagamento de diárias, ressarcimento de valores relativos a passagens aéreas, pagamento de despesas com ações formativas ou qualquer outro formato adequado à implementação da modalidade. No caso da seleção em tela, optou-se pelo valor fixo por região, na forma do item 5.4 do Edital.
Portanto, trata-se de modalidade de fomento a ser desenhada caso a caso pelo gestor, de acordo com as peculiaridades de cada atividade que se pretende fomentar.
Ademais, vale notar que o art. 40, § 2º, do Decreto n. 11.453/2023 (acima transcrito) estabelece que as regras relativas à execução de recursos e à prestação de contas não se aplicam à modalidade de concessão de bolsas culturais.
Tal regra corrobora com o disposto nos §§ 1º e 3º, do mesmo artigo, que determinam que o Relatório de Bolsista poderá conter quaisquer "documentos que demonstrem o cumprimento do encargo, em formato adequado à natureza da atividade fomentada" e que "nos casos em que a bolsa resultar na materialização de produtos, o edital poderá prever a destinação ao acervo da administração pública ou outras destinações que garantam democratização de acesso".
Portanto, o órgão gestor pode estabelecer como se dará a comprovação de cumprimento do encargo (atividade proposta) sem a necessidade de detalhar a execução financeira (ou seja, não se trata de prestação de contas propriamente dita).
No caso do Edital em tela, o encargo é a comprovação de participação no evento, que deverá ser demonstrada na forma do item 15 do Edital.
As sanções para não cumprimento do encargo, previstas no art. 40, § 4º, do Decreto de Fomento, constam dos itens 14.5 e 14.6 do Edital. No caso dos autos, não se estabeleceu uma etapa intermediária de acompanhamento, e a demonstração do encargo se concentra ao final do processo, aplicando-se apenas a sanção de devolução.
O Decreto n. 11.453/2023 trata do chamamento público no Capítulo II, Seção II (art. 9o a 21), com a ressalva de que o disposto nessa Seção aplica-se às bolsas e à premiação cultural somente no que for compatível com a natureza jurídica de doação, motivo pelo qual recomenda-se a leitura atenta de toda a Seção, a fim de verificar o que é compatível com a seleção pretendida (tal regra repete-se, com outras palavras, no caput do art. 39, do Decreto de Fomento, acima transcrito).
Assim dispõe o art. 9o do Decreto de Fomento:
Art. 9º Os chamamentos públicos das políticas culturais de fomento observarão o disposto nesta Seção, exceto na hipótese de haver previsão de outro procedimento específico em regime jurídico aplicável ao instrumento escolhido pela administração pública.
§ 1º Os processos seletivos a que se refere esta Seção se pautarão por procedimentos claros, objetivos e simplificados, com uso de linguagem simples e formatos visuais que orientem os interessados e facilitem o acesso dos agentes culturais ao fomento.
§ 2º O disposto nesta Seção aplica-se às modalidades de concessão de bolsas culturais e de concessão de premiação cultural somente no que for compatível com a natureza jurídica de doação.
Vale notar que o art. 9o, § 1º do Decreto determinou a simplificação dos modelos de editais de seleção vigentes, "com uso de linguagem simples e formatos visuais que orientem os interessados e facilitem o acesso dos agentes culturais ao fomento". Nesse sentido, ressalto que incumbe ao órgão técnico a avaliação da complexidade dos termos utilizados no edital, considerando as peculiaridades do público beneficiário.
Vale notar, ainda, que, de acordo com o item 9.1 do Edital, as inscrições estarão abertas por 30 dias corridos. Portanto, o Edital em análise institui um chamamento de fluxo ordinário na forma do art. 11 do Decreto de Fomento, que dispõe:
Art. 11. Os chamamentos públicos poderão ser:
I - de fluxo contínuo, nos casos em que for possível a celebração de instrumentos à medida que as propostas forem recebidas; ou
II - de fluxo ordinário, nos casos em que a administração pública optar pela concentração do recebimento, da análise e da seleção de propostas em período determinado.
De acordo com o art. 12 do Decreto de Fomento, o Chamamento Público é composto pelas fases de planejamento, processamento e celebração:
Art. 12. As fases do chamamento público serão:
I - planejamento;
II - processamento; e
III - celebração.
Parágrafo único. Nos casos de chamamentos públicos de fluxo contínuo, os procedimentos poderão ser adaptados de acordo com o cronograma e com a sistemática de celebração dos instrumentos.
A fase de planejamento (art. 13) compõe-se das seguintes etapas:
Art. 13. Na fase de planejamento do chamamento público, serão realizadas as seguintes etapas:
I - preparação e prospecção;
II - proposição técnica da minuta de edital;
III - análise jurídica e verificação de adequação formal da minuta de edital; e
IV - assinatura e publicação do edital, com minuta de instrumento jurídico anexada.
No caso em análise, no que diz respeito à fase de planejamento, foram juntados aos autos a Nota Técnica nº 40/2023 (SEI nº 1410398), a minuta de edital e respectivos anexos (SEI nº 1410405) e a Memória de cálculo dos valores para apoio (SEI nº 1410396).
Por sua vez, a fase de processamento é composta pelas seguintes etapas, que foram contempladas nos itens do edital destacados após cada inciso abaixo:
Art. 16. Na fase de processamento do chamamento público, serão realizadas as seguintes etapas:
I - inscrição de propostas, preferencialmente por plataforma eletrônica, com abertura de prazo de, no mínimo, cinco dias úteis; (item 9)
II - análise de propostas pela Comissão de Seleção; (item 10)
III - divulgação de resultado provisório, com abertura de prazo recursal de, no mínimo, três dias úteis e, se necessário, dois dias úteis para contrarrazões; (item 10.13 e 11.2)
IV - recebimento e julgamento de recursos; e (item 11.3 e 11.4.1)
V - divulgação do resultado final. (item 12)
Segundo o art. 16, inciso I, do Decreto nº 11.453/2023, a inscrição de propostas deve contar com um prazo mínimo de cinco dias úteis. O prazo é mais exíguo que o previsto no art. 18 do anexo da Portaria nº 29, de 2009, que prescreve que o edital deverá ser lançado com a antecedência de 45 (quarenta e cinco) dias do prazo inicial das inscrições, “salvo se o titular da unidade gestora da seleção pública certificar fundamentadamente que a ausência de tal formalidade não acarretou prejuízos aos eventuais interessados em concorrer”.
Desta forma, o prazo estipulado no Edital (30 dias corridos) está em conformidade com a nova regulamentação da matéria.
Acrescenta-se, ainda, que a área técnica justificou o período de inscrição de trinta dias, por meio da Nota Técnica nº 40/2023, que afirma que "o prazo de 30 dias corridos é suficiente para as inscrições tendo em vista que não será necessária elaboração de documentos inéditos para participar do chamamento. O formulário de inscrição é simples e, além do seu preenchimento, os documentos a serem anexados, em geral, já estão prontos, como por exemplo: portifólio e redes sociais dos empreendedores".
Os art. 17 e 18 do Decreto de Fomento contemplam, respectivamente, as fases de recebimento de inscrições e análise das propostas, nos seguintes termos:
Art. 17. Na etapa de recebimento de inscrição de propostas, a administração pública poderá utilizar estratégias para ampliar a concorrência e para estimular a qualidade técnica das propostas, como:
I - implantar canal de atendimento de dúvidas;
II - realizar visitas técnicas ou contatos com potenciais interessados para divulgar o chamamento público, com o respectivo registro no processo administrativo;
III - realizar sessões públicas para prestar esclarecimentos; e
IV - promover ações formativas, como cursos e oficinas de elaboração de propostas, com ampla divulgação e abertas a quaisquer interessados.
Parágrafo único. O cadastro prévio poderá ser utilizado como ferramenta para dar celeridade à etapa de inscrição de propostas.
Art. 18. A etapa de análise de propostas poderá contar com o apoio técnico de especialistas:
I - convidados pela administração pública para atuar como membros da Comissão de Seleção, em caráter voluntário;
II - contratados pela administração pública para atuar como membros da Comissão de Seleção, por inexigibilidade de licitação, mediante edital de credenciamento ou caracterização como serviço técnico especializado, conforme o disposto na Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; e
III - contratados pela administração pública para emitir pareceres técnicos que subsidiem as decisões da Comissão de Seleção, por inexigibilidade de licitação, mediante edital de credenciamento ou caracterização como serviço técnico especializado, conforme o disposto na Lei nº 14.133, de 2021.
§ 1º A análise de propostas poderá utilizar critérios quantitativos ou critérios qualitativos adequados à especificidade da produção artística e cultural, tais como originalidade, inventividade artística, singularidade, promoção de diversidade, coerência da metodologia em relação aos objetivos descritos, potencial de impacto ou outros parâmetros similares, conforme estabelecido no edital.
§ 2º As propostas que apresentem quaisquer formas de preconceito de origem, raça, etnia, gênero, cor, idade ou outras formas de discriminação serão desclassificadas, com fundamento no disposto no inciso IV do caput do art. 3º da Constituição, garantidos o contraditório e a ampla defesa.
Recomendo que se observem as regras dispostas nos dispositivos recém-transcritos, e avalie-se a possibilidade de o § 2º do art. 18 constar expressamente no Edital, como tem sido feito em outros certames publicados pelo Ministério da Cultura.
A última fase do chamamento público, de acordo com o Decreto n. 11.453/2023, é a fase de celebração, contendo as seguintes etapas:
Art. 19. Na fase de celebração do chamamento público, serão realizadas as seguintes etapas:
I - habilitação dos agentes culturais contemplados no resultado final; (item 13)
II - convocação de novos agentes culturais para habilitação, na hipótese de inabilitação de contemplados; (item 13.7) e
III - assinatura física ou eletrônica dos instrumentos jurídicos com os agentes culturais habilitados.
§ 1º Os documentos para habilitação poderão ser solicitados após a divulgação do resultado provisório, vedada a sua exigência na etapa de inscrição de propostas. (item 13)
§ 2º Os requisitos de habilitação serão compatíveis com a natureza do instrumento jurídico respectivo e não poderão implicar restrições que prejudiquem a democratização do acesso de agentes culturais às políticas públicas de fomento.
§ 3º A comprovação de regularidade fiscal será obrigatória para a celebração de termos de execução cultural.
§ 4º O cadastro prévio poderá ser utilizado como ferramenta para dar celeridade à etapa de habilitação.
§ 5º Eventual verificação de nepotismo na etapa de habilitação impedirá a celebração de instrumento pelo agente cultural que seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de servidor público do órgão responsável pelo edital, nos casos em que o referido servidor tiver atuado nas etapas a que se refere o caput do art. 20, sem prejuízo da verificação de outros impedimentos previstos na legislação específica ou no edital. (itens 4.2 'e' e 'f' e 10.6.1)
§ 6º A comprovação de endereço para fins de habilitação poderá ser realizada por meio da apresentação de contas relativas à residência ou de declaração assinada pelo agente cultural. (item 13.1.1/'c')
§ 7º A comprovação de que trata o § 6º poderá ser dispensada nas hipóteses de agentes culturais:
I - pertencentes a comunidade indígena, quilombola, cigana ou circense;
II - pertencentes a população nômade ou itinerante; ou
III - que se encontrem em situação de rua.
§ 8º Na hipótese de instrumento com obrigações futuras, sua celebração poderá ser precedida de diálogo técnico entre a administração pública e o agente cultural para definição de plano de trabalho.
§ 9º Na hipótese de decisão de inabilitação, poderá ser interposto recurso no prazo de três dias úteis. (o Edital não contempla este item)
§ 10. O agente cultural poderá optar por constituir sociedade de propósito específico para o gerenciamento e a execução do projeto fomentado.
Verifica-se que o Edital atende ao disposto no art. 19 do Decreto n. 11.453/2023 por meio dos itens destacados acima, salvo pelo disposto no § 9º (recurso em caso de inabilitação), cuja ausência deverá ser revista ou justificada pela DDEC/SECFC.
Vale notar que a Nota Técnica n. 40/2023, em seu item 5.24 atesta que os requisitos de habilitação são compatíveis com a natureza do instrumento jurídico respectivo e não implicam restrições que prejudiquem a democratização do acesso de agentes culturais às políticas públicas de fomento, na forma do art. 19, § 2º, do Decreto de Fomento.
II.2 - DA PORTARIA/MINC N. 29/2009
A Portaria/MinC nº 29/2009, como dito, dispõe sobre a elaboração e gestão de editais de seleção pública para apoio a projetos culturais e para concessão de prêmios a iniciativas culturais no âmbito do Ministério da Cultura. Esta Portaria, apesar de anterior ao Decreto n. 11.453/2023, permanece vigente, devendo ser observada por esta Pasta Ministerial, naquilo que não conflite com o disposto na legislação hierarquicamente superior.
O art. 4º da Portaria/MinC nº 29/2009 estabelece que os editais de seleção pública deverão ser elaborados conforme o “Manual de Orientação para Elaboração e Gestão de Editais de Seleção Pública de Projetos e Iniciativas Culturais”, que consta no Anexo da Portaria. Muito embora não seja necessário mencionar no Edital todas as regras previstas na Portaria, estas devem ser observadas durante todo o processo seletivo.
O art. 2º do Anexo à Portaria estabelece as etapas a serem observadas na seleção pública dos projetos e iniciativas de que trata, sendo compatível com as disposições do art. 16 do Decreto nº 11.453, de 2023, já transcritas nesta manifestação jurídica.
Quanto às fases iniciais que antecedem o lançamento e divulgação do Edital (art. 2o, incisos I a IV do Anexo à Portaria n. 29/2009), cabe ao gestor apresentar o diagnóstico da demanda, justificar o valor estipulado para o apoio e demonstrar a alocação de recursos financeiros e organizacionais para a tomada da decisão de lançamento do Edital.
Nesse sentido, a Nota Técnica nº 40/2023 da DDEC/SECFC/GM/MinC apresentou a motivação da seleção proposta, o diagnóstico da demanda e a justificativa para os valores estabelecidos.
Quanto à previsão orçamentária, o art. 6º do Anexo da Portaria nº 29/2009, dispõe:
Art. 6º O edital de seleção pública deverá trazer expresso o valor total dos recursos previstos para repasse e para os custos administrativos do processo seletivo, bem como a fonte desses recursos.
§ 1º Em caso de recursos orçamentários, indicar-se-á a ação na Lei Orçamentária e o valor empenhado ou estimado para a seleção pública.
§ 2º Em caso de parceria com órgãos ou entidades, indicar-se-á o instrumento legal pelo qual a parceria foi firmada, com o valor do repasse.
Por outro lado, o art. 6º da Portaria propriamente dita determina que, caso o edital pretenda usar recursos do Fundo Nacional de Cultura - FNC, a Comissão do FNC deverá se pronunciar previamente e submeter o encaminhamento à homologação da Ministra da Cultura. Tal disposição encontra reflexo no art. 6o, parágrafo único, do Decreto n. 11.453/2023.
A este respeito, verifica-se na Nota Técnica nº 40/2023, a seguinte informação:
5.9. Descritos no item 6 da minuta de edital, os recursos orçamentários para o apoio aos empreendedores têm, então, previsão de serem oriundos dos recursos da Administração Direta - Ação 20ZF - Promoção e Fomento à Cultura Brasileira. O valor destinado será de até R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) para a concessão de apoio financeiro aos projetos selecionados. A Unidade Gestora Responsável que executará os recursos é a 540027 - SEFIC convênios, e o pagamento será feito na modalidade Apoio à Pessoa Física (ND 33.90.48), sem retenção de imposto de renda, por não se tratar de premiação, mas sim, apoio a projeto cultural, nos moldes da Portaria MinC n.º 29/2009.
No item 6 da minuta de Edital consta a mesma informação. Portanto, não se trata de Edital executado com recursos do Fundo Nacional da Cultura (FNC), motivo pelo qual não é necessária manifestação da Comissão do FNC.
Ainda sobre o tema, recomendo que o comprovante de disponibilidade orçamentária, seja juntado aos autos conforme determina o art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar n. 101/2000) segundo o qual, a destinação de recursos a pessoas físicas ou jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais.
Destaca-se que da minuta de Edital (item 4.5) consta a informação de que não há previsão de custos administrativos para a seleção proposta, conforme determina o caput do art. 6º do Anexo da Portaria nº 29/2009.
Por fim, observo que o art. 9º do Anexo da Portaria nº 29/2009, recomenda que o Edital indique se vedará, ou não, a participação de propostas ou proponentes já contemplados em edições anteriores e, caso seja permitido, que estes proponentes sejam submetidos a avaliação específica, que leve em consideração os resultados apresentados anteriormente. A DDEC/SECFC manifestou-se sobre a questão nos itens 5.22 a 5.24 da Nota Técnica n. 40/2023.
II.4 - DA MINUTA DE EDITAL
A minuta de Edital juntada aos autos (SEI nº 1410405) reúne todos os itens essenciais mencionados no art. 3º da Portaria/MinC n. 29/2009, a saber:
I - Preâmbulo: presente na minuta
II – Objeto: item 1 do Edital
III - Recursos orçamentários: item 6
IV - Prazo de vigência: item 16;
V - Condições para participação: item 4;
VI - Valor do apoio/prêmio: item 5.4;
VII - Prazo e condições para inscrição: item 9;
VIII - Etapa de habilitação: item 13;
IX - Forma e constituição da comissão de seleção: item 10;
X – Avaliação: item 10.7 e seguintes, e Anexo III;
XI - Documentação complementar: item 13;
XII - Obrigações e prestação de contas/relatório: item 15;
XIII - Disposições gerais: item 17.
Dito isso, passo a tecer comentários pontuais sobre os itens do Edital, na ordem em que aparecem na minuta.
Quanto ao preâmbulo, este deverá indicar o órgão responsável pela iniciativa da seleção pública e as leis e os instrumentos legais aos quais a seleção está subordinada, incluindo a Portaria n. 29/2009, conforme disposto no art. 4º do Anexo desta. O preâmbulo da minuta em análise atende ao dispositivo em questão.
O item 4.2 trata das vedações de inscrição, em consonância com o art. 19, § 5º do Decreto de Fomento, art. 11 e 12 da Portaria/MinC n. 29/2009 e outras situações consideradas pelo órgão técnico como incompatíveis com o recebimento do recurso.
Quanto à documentação exigida no certame, de acordo com o art. 1º, § 4º, da Portaria n. 29/2009, as exigências documentais, sem prejuízo da segurança jurídica, devem ser postergadas para fases posteriores da seleção pública e, se possível, somente incidindo sobre os proponentes já selecionados, na forma de documentação complementar, com vistas a facilitar e aumentar as inscrições. No caso do presente Edital, a documentação será exigida na fase de habilitação (item 13), após classificação e divulgação do resultado final.
A minuta de Edital em análise trata dos critérios de seleção e julgamento em seu Anexo III. Tratando-se de aspecto de índole eminentemente técnica, incumbe ao órgão consulente garantir que os critérios de seleção sejam objetivos, transparentes e isonômicos, conforme determina o art. 28, § 1º da Portaria n. 29/2009.
Nesse sentido, com base nas recomendações dos órgãos de controle, esta Consultoria tem recomendado aos órgãos gestores de editais:
a) criar indicadores que possam ser relacionados a critérios mensuráveis, aos quais se atribuirá pontuação específica, objetivamente quantificável (ou fundamentar tecnicamente a escolha dos critérios indicados);
b) a revisão de conceitos que possam indicar um grau de subjetividade tendente a propiciar decisões arbitrárias por parte da Comissão de Seleção, fragilizando o resultado da seleção.
Todavia, por tratar-se de questão de índole técnica, vale lembrar que o Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU determina que o Advogado Público evite “posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”. Assim, a justificativa do Enunciado menciona que “a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato. A responsabilidade na tomada de decisão é sempre da autoridade administrativa”.
Cabe, ainda, ao órgão técnico garantir que os conceitos expostos no Edital sejam compreensíveis pelo público em geral, não somente o público-alvo, mas também a população e os órgãos de controle que o examinarão, o que está diretamente relacionado com a transparência e a moralidade do procedimento e a amplitude do acesso à inscrição.
Verifica-se da minuta que não há vedação de inscrição para proponentes que já tenham sido selecionados em processos seletivos anteriores, bem como não há nenhuma previsão da avaliação do desempenho anterior, há apenas a previsão de a participação anterior ser utilizada como critério de desempate. O art. 9º do Anexo da Portaria nº 29, de 2009 assim estabelece:
Art. 9º Nos editais para apoio a projetos culturais, quando não vedada a participação de propostas ou proponentes já contemplados em edições anteriores, estes deverão ser submetidos à avaliação específica, que leve em consideração os resultados apresentados anteriormente.
O fato foi esclarecido e justificado na Nota Técnica n. 40/2023 nos seguintes termos:
5.23. Ressalta-se, no tocante ao tema, que proponentes que tenham recebido apoio financeiro para participação de mercados anteriores não passarão por essa avaliação, pois entende-se que o público de compradores, a realidade do Mercado Criativo Brasileiro em relação ao Mercado da América do Sul, bem como as ações de formação, capacitação e mentoria dessa 4ª edição do MICSUL em muito se diferem de mercados como MICA 2023, MICBR 2021 e 2023 ou MICSUL/MICBR 2018. Pretende-se então, oportunizar a todos os que sejam contemplados na seleção a participação nas atividades previstas para ocorrerem em Santiago, Chile, ressaltando, é claro, que aqueles que estejam com pendência na prestação de contas de editais anteriores serão desclassificados da seleção ora proposta.
Vale notar que o recurso na fase de habilitação é exigência do art. 21, §2º da Portaria n. 29/2009 e também do § 9º do art. 19 do Decreto n. 11.453/2023. Observo que o Edital em tela estabelece o recurso apenas na fase de seleção (item 11). Portanto, deve ser revista ou justificada a ausência do recurso na fase de habilitação, conforme mencionado anteriormente.
De acordo com o art. 22 da Portaria n. 29/2009, o Edital deve estabelecer a quem cabe a indicação, a nomeação e a presidência da Comissão de Seleção. Tais informações constam do item 10.3 do Edital.
Ao instituir a Comissão de Seleção, recomenda-se atenção às hipóteses de impedimentos indicadas no art. 24 da Portaria n. 29/2009, bem como às demais regras expostas nos art. 25, 26, 27, 31 e 33 da norma.
O art. 40 da Portaria n. 29/2009 determina que esteja expressa no Edital a informação de que “o apoio/prêmio aos selecionados está condicionado à existência de disponibilidade orçamentária e financeira, caracterizando a seleção como expectativa de direito do proponente”. Nesse sentido, o item 6.4 do Edital prescreve que "a liberação dos recursos está condicionada à disponibilidade orçamentária e financeira".
Quanto à incidência tributária, em que pese a minuta de Edital não tratar da questão, a Nota Técnica n. 40/2023, em seu item 5.9 informa que não haverá retenção de imposto de renda, nos seguintes termos:
(...) A Unidade Gestora Responsável que executará os recursos é a 540027 - SEFIC convênios, e o pagamento será feito na modalidade Apoio à Pessoa Física (ND 33.90.48), sem retenção de imposto de renda, por não se tratar de premiação, mas sim, apoio a projeto cultural, nos moldes da Portaria MinC n.º 29/2009.
A esse respeito, ressalto que deve ser observado o exposto no Parecer nº 455/2010-CONJUR/MinC (NUP 01400.023413/2009-69), até que este venha a ser revisto.
Quanto à competência para assinatura do Edital, não há dúvidas sobre a competência da Ministra de Estado da Cultura, nos termos do art. 21 da Lei n. 14.600, de 19 de junho de 2023, e do art. 1o do Decreto n. 11.336, de 1o de janeiro de 2023, que dispõem em igual sentido:
Art. 21. Constituem áreas de competência do Ministério da Cultura:
I - política nacional de cultura e política nacional das artes;
(...)
V - proteção e promoção da diversidade cultural;
VI - desenvolvimento econômico da cultura e da política de economia criativa;
VII - desenvolvimento e implementação de políticas e de ações de acessibilidade cultural; e
(...)
Os Anexos do Edital em análise são os seguintes:
I. Formulário de Inscrição;
II. Formulário de Recurso ou Pedido de Reconsideração;
III. Critérios de Avaliação e Seleção
IV. Carta de Anuência (Modelo)
V. Declaração de propriedade do empreendimento (modelo)
VI. Orientações para o relatório de prestação de contas
VII. Cronograma (sujeito à alteração)
Quanto aos Anexos, observo o que se segue:
a) Os Anexos I, III, VI e VII são documentos de conteúdo técnico/operacional, que não cabe a esta Consultoria Jurídica avaliar.
b) Os Anexos II, IV e V são documentos com alguma repercussão jurídica, e não há o que se opor à redação proposta, salvo pelo exposto em outras partes deste Parecer.
Quanto ao relatório de prestação de contas (Anexo VI), a área técnica deve garantir que o modelo proposto é suficiente para servir de instrumento de avaliação de atingimento dos objetivos pretendidos pela Administração.
Por fim, antes da publicação do Edital, recomenda-se verificar a operacionalidade dos links e e-mails mencionados no chamamento, bem como a revisão geral das minutas de Edital e Anexos, especialmente das remissões internas.
III. CONCLUSÃO
Isso posto, respeitado o juízo de conveniência e oportunidade apreciado exclusivamente pelo gestor público, opina-se pela possibilidade de prosseguimento do feito, desde que observadas as recomendações constantes do presente Parecer, em especial nos itens 42, 44, 55, 64, 69, 74 e 79.
Destaca-se que, conforme Enunciado nº 05, do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, “ao órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas”. Assim, não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.
Isto posto, submeto o presente Parecer à consideração superior, sugerindo que os autos sejam encaminhados à Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural, para as providências cabíveis.
Brasília, 12 de dezembro de 2023.
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400017156202384 e da chave de acesso de9892ab