ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO ESTRATÉGICO

NOTA n. 00001/2023/NUCJUR-EST/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 67263.006644/2023-96

INTERESSADOS: GAP-SP - GRUPAMENTO DE APOIO DE SÃO PAULO

ASSUNTOS: ANÁLISE DE DOCUMENTO PROTOCOLADO VIA PROTOCOLO ELETRÔNICO

Cuida-se de processo administrativo em que o Comando da Aeronáutica/GRUPAMENTO DE APOIO DE SÃO PAULO pretende ceder em condições especiais, por meio de prévia licitação,  a edificação situada ao  lado do Portão GII, para uso de instituição bancária. Segundo o projeto básico, a motivação para a forma  do pagamento ser por "contrapartida tem como objetivo a realização dos serviços de engenharia necessários à manutenção do hangar da BASP, de modo a restabelecer a capacidade operacional daquela estrutura".

A licitação veio por meio de pregão eletrônico, o que pedimos vênia para discordar, tendo em vista não tratar-se de cessão de uso para atividades de apoio de que trata o art. 20 da Lei n. 9636/98 (como fundamentado pelo próprio órgão consulente).

Com efeito, conforme entendimento desta Advocacia-Geral da União, o pagamento por meio de contrapartida na forma de construção, obra, reforma ou prestação de serviços de engenharia é específica para as cessões previstas no art. 18 da Lei 9.636/98, por expressa determinação de seu parágrafo 10:

§ 10. A cessão de que trata este artigo poderá estabelecer como contrapartida a obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União ou em bens móveis de interesse da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto da cessão.       (Incluído pela Lei 14.011, de 2020) - grifos nosso

Desta forma, necessário devolver os autos ao órgão consulente - já que estamos diante de uma cessão em condições especiais (onerosa com contrapartida), para que possa instruir o processo como concorrência nos termos preconizados pela Orientação Normativa  E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023 (com a redação alterada e definida pelo DESPACHO n. 00112/2023/COORD/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU - NUP: 65402.006710/2023-61), a saber:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA E-CJU/PATRIMÔNIO Nº 06/2023

PATRIMÔNIO DA UNIÃO. ARRENDAMENTO DE IMÓVEL DA UNIÃO JURISDICIONADO ÀS FORÇAS ARMADAS. CABIMENTO. PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU E DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16). COMPETÊNCIA: DE TOMADA DE DECISÃO [art. 18 da Lei nº 9.636/1998 e com os artigos 95 e 96, do Decreto-lei nº 9.760/1946, conforme Parecer DECOR nº 010/2011 (NUP 00400.014449/2008-16), ratificado pelo Despacho CGU nº 0192/2011, e aprovado pelo Advogado-Geral da União, em 28/03/2011]; E DE EXECUÇÃO CONTRATUAL (art. 1º, § 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022). ADOÇÃO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE DE CONCORRÊNCIA. OBSERVÂNCIA DAS NORMAS INTERNAS EDITADAS NO ÂMBITO DAS RESPECTIVAS FORÇAS (Exército: Decreto-lei nº 1.310/1974 e Decreto nº 77.095/1976; Aeronáutica: Decreto-lei nº 1.252/1972 e Decreto nº 84.905/1980; Marinha: Decreto n° 20.923/1932 e Decreto nº 94.600/1987) E DOS CRITÉRIOS DE AVALIAÇÃO POSTOS NA INSTRUÇÃO NORMATIVA SPU/ME Nº 67 DE 20 DE SETEMBRO DE 2022.

1. Nos termos do PARECER Nº 010/2011/DECOR/CGU/AGU e do DESPACHO DO CONSULTORGERAL DA UNIÃO Nº 0192/2011 (NUP 00400.014449/2008-16) é cabível a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO de imóvel da União jurisdicionados às Forças Armadas, observada a delegação de competência em vigor.

2. O entendimento fixado na Orientação Normativa CNU/CGU nº 01/2016 e no Parecer-Plenário nº 01/2016/CNU-Decor-CGU/AGU (NUP 00402.000662/201541) NÃO SE APLICA aos procedimentos cujo objeto é a cessão de uso sob o regime de arrendamento de imóvel da União, com vistas à obtenção de receitas visando exploração de frutos ou prestação de serviços acessórios. Ditas manifestações, de observância obrigatória no âmbito da CGU/AGU, têm aplicação restrita aos casos em que se busca a contratação da prestação de serviços “de apoio”, na forma do art. 20 da Lei nº 9.636/1998 c/c art. 12 do Decreto nº 3.725/1998).

3. A literalidade do art. 1º da Lei nº 10.520/2002 e do art. 6º, XIII e XLI da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021), limita a utilização do pregão à “aquisição de bens e serviços comuns”, assim considerados inclusive aqueles que podem ser licitados “por meio de especificações usuais no mercado”.

4. A concorrência é modalidade de licitação obrigatória para a CESSÃO DE USO SOB O REGIME DE ARRENDAMENTO de imóvel da União, por disposição expressa do parágrafo único do art. 95, do Decreto-Lei 9.760 de 05 de setembro de 1976, aplicável na forma do art. 192 da Lei 14.133/21 e art. 1º do Decreto 77.095/76.

5. Nestas circunstâncias, há respaldo jurídico para que o gestor público utilize como critério de julgamento o maior lance ou o maior preço oferecido nas concorrências referidas nesta ON, em atenção à Lei 14.133/21; ao Decreto-Lei nº 9.760/46 e Lei 9.636/98,  observando-se o principio da especialidade em relação à legislação patrimonial.

Referências: PARECER n. 00146/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 64000.023374/2022-08) e PARECER n. 00015/2023/CJU-PE/CGU/AGU (NUP 67223.016074/2022-38);PARECER n. 00688/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 65402.006710/2023-61), NOTA n. 00112/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 65402.006710/2023-61) e NOTA JURÍDICA n. 00037/2023/NUCJUR/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP 65402.006710/2023-61).

Observe-se, ainda, a necessidade de formatar-se o processo com os critérios exigidos pela lei próprios para os serviços de engenharia.

Malgrado isso, impõe-se registrar que ao contrário das cessões para atividades de apoio (em que a atividade a ser desempenhada no imóvel é primordial para fixar o objetivo da cessão), na cessão de uso de que trata o art. 18, a Administração deve ter o cuidado de justificar melhor a delimitação para os fins do imóvel. No caso em apreço, não está bem fundamentado o porquê da exigência específica para fins bancários ao imóvel, o que tememos poder dar uma conotação direcionada à licitação.

Por fim, há de ser alertado, que o órgão deve fazer uma revisão nos documentos do processo de modo a evitar uma combinação indevida da legislação que rege as licitações públicas.

É que atualmente há diferentes regimes jurídicos a respeito de Licitações e Contratos em vigência. Isso porque, segundo o art. 191 da nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021), a Administração poderá, até o dia 30 de dezembro de 2023, optar por "licitar ou contratar diretamente" de acordo com a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos ou de acordo com o antigo regime licitatório (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993). Veja-se:

Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.

Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.

(...)

Art. 193. Revogam-se:

I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;

II - em 30 de dezembro de 2023:

a) a Lei nº 8.666, de 1993;

b) a Lei nº 10.520, de 2002; e

c) os art. 1º a art. 47-A da Lei nº 12.462, de 2011.

Note-se que a Lei determina que a Administração deverá escolher qual será a legislação aplicável ao caso concreto, sendo expressamente vedada a combinação de normas de regimes jurídicos diferentes. Isso quer dizer que o Gestor Público responsável deverá escolher ou o regime jurídico da Lei n. 8.666, de 1993, ou o regime jurídico da Lei n. 14.133, de 2021.

Nesse sentido, já se manifestou a Advocacia-Geral da União - AGU, por meio do PARECER n. 002/2021/CNMLC/CGU/AG (NUP 00688.000716/2019-43). Eis sua ementa:

EMENTA: I - Análise jurídica de condicionamentos e requisitos para possibilidade de utilização da Lei nº 14.133/21 como fundamento para embasar licitações e/ou contratações. Necessidade de traçar um panorama de eficácia da lei para priorização dos modelos a serem elaborados e do cronograma para tanto.

II - A divulgação dos contratos e dos editais no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP não pode ser substituída pelo DOU, sítio eletrônico do órgão ou outro meio de divulgação, sendo obrigatório, portanto, o PNCP;

III - O art. 70, II abre a possibilidade de registros cadastrais não-unificados para fins de substituição da documentação de habilitação;

IV - A implementação das medidas previstas no art. 19 da nova lei, incluindo os modelos, não é pré-requisito para que haja contratações pelo novo regramento, muito menos exige-se ônus argumentativo adicional para contratar-se antes de finalizadas tais medidas. Essa conclusão não aborda a eventual obrigatoriedade de uso de instrumentos que efetivamente existam;

V - Os arts. 7º, 11, parágrafo único e 169, §1º são consideradas como medidas preferenciais antes de proceder às contratações: recomenda-se que o gestor se prepare, iniciando gestão por competências/processos de controle interno antes de iniciar a aplicação da nova lei, sem prejuízo de, justificadamente, fazer contratações antes disso;

VI - O regulamento do art. 8º, §3º é necessário para a atuação do agente ou da comissão de contratação, equipe de apoio, fiscais e gestores contratuais. Como toda licitação necessita de agente/comissão de contratação e todo contrato de fiscal/gestor, isso implica, na prática, a impossibilidade de licitar ou contratar até que as condutas dos agentes respectivos sejam regulamentadas na forma do artigo em questão.

VII - É necessária a regulamentação de pesquisas de preços, tanto em geral quanto especificamente para obras e serviços de engenharia, para que elas sejam feitas com fundamento na nova lei;

VIII - A regulamentação da modalidade de Leilão e dos modos de disputa da Concorrência e do Pregão é necessária para o seu uso.

IX - Para o uso do SRP, é necessária a sua regulamentação, seja em geral, seja quando resultante de contratação direta;

X - É possível contratar sem a regulamentação do modelo de gestão do contrato, caso em que o próprio instrumento contratual deverá desenhar o modelo que seja adequado ao caso. Ainda assim, é recomendável que, nos casos de contratação com mão-de-obra, utilize-se de procedimentos de fiscalização trabalhista adequados à lei, análogos à IN 5/2017, por exemplo.

XI - Nos dois anos a que se refere o art. 191, o gestor poderá eleger se em determinada contratação se valerá dos comandos da Lei n. 8.666/93, da Lei n. 10.520/2002 e dos artigos 1º a 47-A da Lei n. 12.462/2011, inclusive subsidiariamente, ou se adotará a Lei n. 14.133/2021, inclusive subsidiariamente, nos termos do art. 189;

XII - Em qualquer caso, é vedada a combinação entre a Lei n. 14.133/21 e as Leis 8.666/93, 10.520/2002 e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011, conforme parte final do art. 191;

XIII - Não é possível a recepção de regulamentos das leis n. 8.666/93, 10.520/02 ou 12.462/11 para a Lei n. 14.133/21, enquanto todas essas leis permanecerem em vigor, independentemente de compatibilidade de mérito, ressalvada a possibilidade de emissão de ato normativo, pela autoridade competente, ratificando o uso do regulamento para contratações sob a égide da nova legislação.

Diante dos argumentos supra, impõe-se a devolução dos autos ao órgão consulente para as providências propugnadas, com as considerações de estilo, estando esta E-CJU em pronta atenção para quaisquer orientações a respeito do assunto.

Brasília, 13 de dezembro de 2023.

PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO

ADVOGADA DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 67263006644202396 e da chave de acesso d85c5387