ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO SUMÁRIO

NOTA n. 00147/2023/NUCJUR-SUM/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 04911.001256/2011-83

INTERESSADOS: INSTITUTO CHICO MENDES DE CONSERVAÇÃO DA BIODIVERSIDADE - ICMBIO

ASSUNTOS: LOCAÇÃO / PERMISSÃO / CONCESSÃO / AUTORIZAÇÃO / CESSÃO DE USO

A Superintendência do Patrimônio da União no Piauí encaminha processo referente à  proposta de renovação do Termo Aditivo de Contrato de Cessão de uso gratuita para o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio do imóvel da união caracterizado como terreno acrescido de marinha, com área de 1.916,91m2, situado na Rua Merval Veras, n° 80, Lote 2, no Município de Parnaíba, Estado do Piauí.

Segundo Nota Técnica SEI nº 42506/2023/MGI (SEI nº 38313667), o contrato de cessão de uso gratuita (38313653), "De acordo com a cláusula quinta tinha vigência pelo prazo de 10 (dez) anos a contar da assinatura do contrato que ocorreu em 20/01/2012, podendo ser prorrogado sob o escopo da conveniência e oportunidade da SPU,"

Veio então para a análise, a Minuta de Termo Aditivo Contratual 38944411, cujo objeto é a novação do contrato de cessão de uso gratuita, lavrado no Livro nº 2 desta SPU/PI, às fls 194/195, em 20/01/2012.

Pois bem, como amplamente consabido, não há possibilidade jurídica de prorrogação de prazo para contratos extintos. No caso pretendido, o vínculo contratual se encontra extinto, de modo que não se reveste de juridicidade a possibilidade de prorrogação, bem como qualquer alteração do ajuste de forma retroativa, nos termos do § 8º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Na jurisprudência de Tribunais de Contas pode ser destacado o Acórdão do TCE-TO nº 470/2009-Pleno, proferido pelo Tribunal de Contas de Tocantins, cujo voto do relator, Conselheiro Napoleão de Souza Luz Sobrinho, contém explicação didática e cristalina sobre o assunto:

(...)

Ora, data máxima vênia, a formalização de apostila fora do prazo de vigência do contrato é nula, sem nenhum efeito, visto que a regra é a mesma: assim como não se prorroga contrato extinto, também não se pode alterar seu teor, bem como reajustar e atualizar os seus preços, posto que nenhum efeito acarretaria, na medida que já ocorreu sua extinção.

Marçal Justen Filho" assevera que:

"A duração dos contratos indica o prazo de vigência dos contratos - ou seja, o prazo previsto para as partes cumprirem as prestações que lhes incumbem."

Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, p. 502.

Esse entendimento reflete a orientação da Editora NDJ. Senão vejamos a consulta formulada acerca do tema:

"Tratando-se de contrato extinto, não se deve falar em apostilamento ou termo aditivo. Assim como não se prorroga contrato extinto, também não se pode alterar seu teor, posto que nenhum efeito acarretaria, na medida em que já ocorreu sua extinção.

Nesse escopo, tendo ocorrido eventual lapso do administrador, por exemplo, ausência de concessão de reajuste na vigência do contrato, a medida adequada seria a instauração de processo administrativo próprio, a fim de proceder ao pagamento, a título de indenização, referente ao reajuste devido quando da vigência do ajuste, não se devendo falar em apostila ou aditamento ao contrato extinto".

(3 Consulta/5487/2006/G)

Essa mesma compreensão do tema é também citada por autorizado magistério de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes Verbis:

"Contrato - prazo vencido - não prorrogação TCU decidiu: "...A jurisprudência deste Tribunal, amparada na melhor doutrina, já se pacificou no sentido de que, uma vez perempto o contrato, não estará ele sujeito a ser reavivado..." Nota: aplicou multa de R$ 10.000,00 (Nov/2003)

Fonte: TCU. Processo n° 005.383/2003-7. Acórdão n° 1.655/2003 - Plenário".

(Vade Mecum de Licitações e Contratos. 3a edição. Editora Fórum. 2007. p 831)

A situação aqui discutida se assemelha a debatida no Voto do ilustre Conselheiro José Jamil Fernandes Martins, no processo n° 02828/2006 -TCE-TO:

"A apostila de reajustamento contratual terá que ser efetivada durante a vigência do contrato porque esta é ato jurídico acessório em relação àquele, sendo assim não será possível se reajustar o que já está extinto. Neste sentido a doutrina de Lucas Rocha Furtado, Procurador Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União:

'Outra hipótese de extinção do contrato ocorre com a expiração de seu prazo de vigência. A Lei 8.666/93, em seu art. 57, § 3o, veda a celebração de contrato com prazo de vigência indeterminado. Ademais, o caput do art. 57 fixa a regra em matéria de vigência de contrato, in verbis: "a duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários." Somente nas hipóteses indicadas nos incisos do art. 57 poderão ser celebrados contratos com prazos superiores ao do exercício financeiro. Nesses termos, expirado o prazo de vigência do contrato, caso não ocorra a sua renovação, ocorrerá sua extinção."

(destacou-se)

Nesse sentido, temos a ORIENTAÇÃO NORMATIVA/AGU Nº 3, DE 1º DE ABRIL DE 2009:

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00400.015975/2008-95, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO.

INDEXAÇÃO: CONTRATO. PRORROGAÇÃO. AJUSTE. VIGÊNCIA. SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE. EXTINÇÃO.

REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008-Plenário e 100/2008-Plenário.

Assim, diante da impossibilidade de proceder-se à aditivação contratual, uma vez que não se adita ou apostila contrato cuja vigência se encerrou, a solução ofertada pelo ordenamento jurídico para o caso é a formalização de um novo processo administrativo para a feitura de um novo contrato de cessão de uso, obedecendo-se todo o rito exigido para a espécie (sem precisar de ampla oferta, dirigindo-se o imóvel por dispensa à Autarquia).

É que em sendo destinado o imóvel para Autarquia Federal, tem-se por fundamento a previsão legal do § 3º do art. 79 do Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, que dispõe sobre os bens imóveis da União  c/c o disposto no inciso II do art. 18 da  Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, que dispõe sobre a regularização, administração, aforamento e alienação de bens imóveis de domínio da União, altera dispositivos dos Decretos-Leis nºs 9.760, de 5 de setembro de 1946, e 2.398, de 21 de dezembro de 1987, regulamenta o § 2º do art. 49 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assim dispõem:

DECRETO-LEI Nº 9.760, DE 5 DE SETEMBRO DE 1946

" Art. 79. A entrega de imóvel para uso da Administração Pública Federal direta compete privativamente à Secretaria do Patrimônio da União - SPU.  (Redação dada pela Lei nº 9.636, de 1998)         

§ 1º A entrega, que se fará mediante têrmo, ficará sujeita a confirmação 2 (dois) anos após a assinatura do mesmo, cabendo ao S.P.U. ratificá-la, desde que, nêsse período tenha o imóvel sido devidamente utilizado no fim para que fôra entregue.       

§ 2º O chefe de repartição, estabelecimento ou serviço federal que tenha a seu cargo próprio nacional, não poderá permitir, sob pena de responsabilidade, sua invasão, cessão, locação ou utilização em fim diferente do que lhe tenha sido prescrito.         

§ 3º Havendo necessidade de destinar imóvel ao uso de entidade da Administração Pública Federal indireta, a aplicação se fará sob o regime da cessão de uso. (Incluído pela Lei nº 9.636, de 1998)" (grifos e destaques)

LEI Nº 9.636, DE 1998

"Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 1946, imóveis da União a:

(...)

II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.

(...)

§ 3º A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato autorizativo e conseqüente termo ou contrato.

§ 4º A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.

(...)" (grifos e destaques)

Como visto, de acordo com o inciso II do art. 18 da Lei nº 9.636/98 acima epigrafado, o interesse público norteia a cessão para a pessoa jurídica. No caso concreto, a fim de atender ao dispositivo mencionado, e em se tratando a cessionária de Autarquia Federal, não há maiores elucubrações.

Quanto à possibilidade de ser por dispensa de licitação, o tema já foi objeto de consulta à AGU, respondida por meio do PARECER n. 00004/2022/PGFN/AGU, no qual destaca-se o entendimento consolidado quanto à aplicabilidade da dispensa de licitação prevista no artigo 17, § 2º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aos contratos de cessão de uso de imóveis da União celebrados em prol de pessoas jurídicas da Administração Pública, aludindo-se ao Parecer 00898/2020/PGFN/AGU, que traz as seguintes considerações aqui reproduzidas:

(...) No ponto, este órgão de assessoramento jurídico tem reiterada compreensão no sentido da aplicabilidade do artigo 17, § 2º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, aos contratos de cessão de uso de imóveis da União celebrados em prol de pessoas jurídicas da Administração Pública.

É que, se o dispositivo dispensa a licitação nos casos de concessão do direito real de uso de imóveis da Administração, não faria sentido entender que a mera cessão de uso, instituto menos gravoso para o cedente, não contaria com a possibilidade de aplicação da mesma regra.

No mesmo sentido traz o PARECER n. 00049/2018/DECOR/CGU/AGU, aprovado pela Advogada-Geral da União:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. DIVERGÊNCIA DE ENTENDIMENTO JURÍDICO ESTABELECIDO ENTRE A CJU/RJ E A CONJUR/MP. CESSÃO DE USO ONEROSA DE IMÓVEL DA UNIÃO (FAIXA DE AREIA E ESPAÇO FÍSICO EM ÁGUAS PÚBLICAS) A MUNICÍPIO PARA O DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE ECONÔMICA (INSTALAÇÃO DE PIER PARA EMBARQUE E DESEMBARQUE DE PASSAGEIROS). HIPÓTESE REGIDA PELO ART. 18, INC. I, E §§, DA LEI N.º 9.636/98, C/C ART. 17, §2º, DA LEI N.º 8.666/93.

1. A cessão de uso, que está regulamentada pelo art. 18 da Lei n.º 9.636/98, é instituto que visa a transferência do uso de imóvel da União a Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, para finalidade especificada em termo a ser firmado pelas partes. 2. Quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, a cessão será onerosa e, sempre que houver condições de competitividade, serão observados os procedimentos licitatórios previstos em lei.

3. No caso ora analisado, tendo em vista que da instrução processual infere-se que há viabilidade de competição, insustentável revela-se a tese desenvolvida pela CJU/RJ, que pretende fundamentar o ato na inexigibilidade de licitação (art. 25, caput, da Lei n.º 8.666/93).

4. Assiste razão à CONJUR/MP, que finca o ato no art. 17, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, já que a lei, ao facultar à Administração Pública dispensar a licitação para conceder direito real de uso de imóvel quando o uso destinar-se a outro ente Público, parece-nos também permitir a dispensa para a cessão de uso, pois esta, ao transferir apenas a posse direta, está contida naquela, que tem o condão de também transferir o direito de sequela, que motiva a persecução do bem.

5. Acórdão TCU n.º 842/2018 - Plenário

6. Necessidade de serem observadas todas as disposições do art. 26, da Lei n.º 8.666/93

7. Correlato à cessão de uso do imóvel da União, está a autorização para a instalação do pier de embarque e desembarque de passageiros. Conforme esclareceu a PF/ANTAQ, "o procedimento para obtenção da outorga administrativa para exploração de instalação portuária dá-se independente e paralelamente ao procedimento administrativo para outorga do ato próprio para regularização do uso de eventual patrimônio público sobre o qual se instala o empreendimento" (NOTA n. 00129/2018/NCA/PFANTAQ/PGF/AGU (seq. 49)).

8. O ato de autorização para a instalação do pier é disciplinado pelas lei n.º 12.815/2013, Decreto n.º 8.033/2013, Decreto nº 9.048/2017, e sobre ele não houve divergências de entendimentos jurídicos nestes autos.

9. Assim sendo, a cessão de uso de imóvel litorâneo da União a Município para o desenvolvimento de atividade de natureza econômica - instalação de pier de embarque e desembarque de passageiros pode ser fundamentada no art. 18, inciso I e §§, da Lei nº 9.636/1998, c/c art. 17, §2º, inc. I, da Lei n.º 8.666/93, desde que observados todos os apontamentos tecidos neste opinativo, sob condição resolutiva atrelado à obtenção da autorização a que se refere ao art. 8 da Lei nº 12.815 e a adstrição ao item 20 do Acórdão nº 842/2018 do Tribunal de Contas da União.

Superado tal ponto, mostra-se necessário entender a dimensão da expressão "outro órgão ou entidade da Administração Pública", notadamente para saber se é viável a dispensa licitatória para cessão de imóveis públicos a empresas públicas e sociedades de economia mista. A propósito, a Orientação Normativa (ON) nº 13, de 2009, da Advocacia-Geral da União, afasta a hipótese de dispensa licitatória prevista no inciso VIII do artigo 24 da Lei nº 8.666/1993 às empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Veja-se, a propósito, a redação da referida ON: Empresa pública ou sociedade de economia mista que exerça atividade econômica não se enquadra como órgão ou entidade que integra a Administração Pública, para os finsde dispensa de licitação com fundamento no inc. VIII do art. 24 da Lei nº 8.666, de 1993.

Embora o texto refira-se, expressamente, à hipótese de dispensa de licitação prevista no artigo 24, inciso VIII, da Lei nº 8.666/1993, este órgão de assessoramento jurídico possui reiterada compreensão de que é igualmente aplicável à causa de dispensa licitatória constante do artigo 17, § 2º, inciso I, da mesma lei, acima transcrito.

Com efeito, em atenção ao postulado da obrigatoriedade de licitar (art. 37, XXI, da CF/88), a aplicação da restrição também se justifica na hipótese de licitação dispensada para a cessão de uso "a outro órgão ou entidade da Administração Pública", prevista no artigo 17, § 2º, inciso I, da mesma Lei, haja vista que o dispositivo conta com redação similar.

Além disso, é preciso atentar para o mandamento constitucional de conferir igualdade de tratamento entre as empresas públicas exploradoras de domínio econômico e as empresas privadas, nos termos do artigo 173, § 1º, inciso II:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Portanto, a simples característica de empresa pública não se afigura como fundamento suficiente para dispensa licitatório quando se tratar de empresa exploradora de atividade econômica, sob pena de configurar indevido tratamento privilegiado em relação à destinação de bens imóveis da União. Isso, evidentemente, não impede a contratação por meio de regular procedimento licitatório ou, mesmo, a contratação direta, desde que apontado outro fundamento jurídico que se aplicável, em cada caso concreto.

Prestados os devidos esclarecimentos, sugere-se a devolução dos autos ao órgão consulente para ciência da presente manifestação jurídica e adoção das providências que entender necessárias.

Brasília, 15 de dezembro de 2023.

PATRÍCIA KARLLA BARBOSA DE MELLO

ADVOGADA DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 04911001256201183 e da chave de acesso 8416f82c