ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
COORDENAÇÃO

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA

ASSUNTOS: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO E OUTROS

INTRODUÇÃO

A presente manifestação jurídica referencial visa registrar os pressupostos jurídicos para a prorrogação de contratos de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, regidos pela Lei nº 8666/93 e firmados sob a vigência da IN 05/2017 ou da IN 02/2008 do extinto Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. Também contempla a possibilidade de repactuação simultânea ou a ressalva ao direito de repactuação, reajuste dos preços, bem como a revisão do contrato para exclusão dos custos não renováveis, abrangendo, inclusive, a primeira prorrogação dos contratos.

Substitui-se o Parecer Referencial nº 00001/2021/COORD/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, que alcançava apenas a segunda prorrogação ou posterior, e o Parecer Referencial nº 00001/2023/E-CJU/SCOM/CGU/AGU.

Aquele Parecer Referencial nº 00001 do ano de 2021 foi utilizado como estrutura básica para a redação desta manifestação, com acréscimos relevantes para análise de primeira prorrogação de contratos contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra. O texto daquele parecer pautou-se no Parecer Referencial n. 00311/2019/CJU-SP/CGU/AGU, elaborado pela Consultoria Jurídica da União no Estado de São Paulo (NUP 00443.000096/2019-15), a quem atribui-se os devidos créditos.

A Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, autoriza a elaboração de manifestação jurídica referencial, definida esta como “aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes”.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:

a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e

b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

Quanto aos requisitos previstos no inciso II, registre-se que, quando da elaboração do Parecer Referencial nº 00001/2021/COORD/SCOM/CGU/AGU, das 27 unidades consultivas localizadas nos Estados, apenas 10 não tem manifestação jurídica referencial para prorrogação de contratos de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra (AP, BA, CE, MA, MG, PA, PB, SE, SJC e RR). Assim, os órgãos localizados nesses 10 Estados continuavam enviando tais processos para análise jurídica prévia, enquanto os situados nos demais Estados não submetiam tais termos aditivos à Consultoria Jurídica. A situação afrontava o art. 2º da Portaria AGU n. 14, de 23/01/2020, que estabelece que a uniformidade de posicionamento jurídico constitui postulado fundamental das e-CJUs, razão pela qual foi necessário adotar o mesmo procedimento em todos os Estados. A elaboração de novo referencial, substituto do Parecer Referencial nº 00001/2021, abrangendo também a primeira prorrogação dos contratos contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, tem como intuito reduzir significativamente ainda mais o envio de processos administrativos para análise jurídica, garantindo a celeridade dos serviços administrativos, e, portanto, também atende aos requisitos do inciso II da ON AGU nº 55/2014.

A partir desta manifestação, os órgãos públicos assessorados pela e-CJU/Serviços com dedicação exclusiva de mão de obra – E-CJU/SCOM – podem verificar o atendimento das recomendações usualmente feitas, ou a necessidade de justificar alguma delas, dispensando-se o envio do processo para análise jurídica, conforme estabelecido na Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

Referida Orientação explicita, na parte final do inciso I, que compete ao órgão assessorado atestar que o assunto do processo é o tratado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhar o processo. Isso significa que não se deve adotar como praxe o encaminhamento dos processos para a E-CJU/SCOM deliberar se a análise individualizada se faz necessária ou não. É claro que dúvidas específicas podem ser submetidas, mas o escopo da manifestação referencial é justamente eliminar esse trâmite.

Por fim, o presente parecer referencial não se aplica quando não tiver havido manifestação jurídica da Advocacia Geral da União na licitação, dispensa ou inexigibilidade. Do mesmo modo, não se aplica aos contratos firmados sob a égide da Lei nº 14.133/2021, à prorrogação excepcional do artigo 57, § 4º da Lei de Licitações, ao reequilibrio econômico financeiro dos contratos (art. 65, inciso II, letra "d" e §5º da Lei nº 8666/93) e a outros aditivos diferentes das possibilidades contempladas neste parecer referencial, aos contratos de serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra, aos contratos de serviços não continuados, locações, serviços de engenharia, contratos por escopo em geral, aquisições e relativos ao patrimônio imobiliário da União.

Passa-se ao registro das orientações desta E-CJU/SCOM para os casos de prorrogação de vigência dos contratos de serviços continuados, e/ou repactuação, e/ou reajuste e/ou revisão do contrato com a exclusão dos custos não renováveis, com dedicação exclusiva de mão de obra.

REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO

De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.

Para a licitação, contratos/convênios e outros ajustes, o processo administrativo deverá atender as normas que lhes são pertinentes, observando-se a ON 02 do AGU em casos de aditivos: "Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento”.

Não se deve iniciar um processo novo para o termo aditivo, mas sim seguir-se no processo já existente, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes, conforme regramento infralegal respectivo, sejam autos físicos ou eletrônicos.

A Orientação Normativa nº 02/AGU preconiza que a contratação de um determinado objeto deve integrar um único processo, desde o seu nascedouro até sua extinção. Não é correta a abertura de novos processos com nova numeração e novos volumes para cada ocorrência verificada na história daquela contratação, a exemplo de um novo processo para eventual termo aditivo ou novo processo para a prorrogação. Repita-se, todos estes elementos devem integrar um único processo com os eventos dispostos em ordem cronológica.

Sempre que possível, deve-se usar inclusive o mesmo processo licitatório para dar continuidade com a contratação. Às vezes isso não é viável porque, de uma mesma licitação, vários contratos são celebrados, mas nesses casos, o processo que se iniciar com a contratação deve vir acompanhado de cópia/traslado das principais peças do processo licitatório, tais como a cópia da minuta do edital, do parecer, do edital publicado e depois a juntada dos documentos da empresa, além de outros pertinentes, para então juntar-se o contrato original, devidamente assinado.

Por motivos organizacionais, não se obsta a criação de anexos, pastas ou locais de arquivo para documentar o andamento ordinário da execução contratual, sobretudo do ponto de vista financeiro, envolvendo a guarda e manuseio das notas fiscais, das notas de empenho, bem como as trocas de mensagens rotineiras com a fiscalização, entre outros documentos burocráticos. Isso preserva o processo dessa documentação volumosa e acessória, que pode vir a integrar o processo, ainda que em parte, caso passe a ter relevância para alguma decisão a ser tomada no âmbito do contrato. Mas, enquanto se restringirem a documentar o dia a dia da execução contratual, precisam ser arquivados, mas não precisam e não devem fazer parte do processo que vise documentar a celebração, as prorrogações e as alterações do contrato.

Reiterando, a recomendação é a de que o órgão assessorado observe a Orientação Normativa nº 02 da Advocacia-Geral da União para a formalização dos aditivos contratuais.

LIMITES E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA

No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193/2019 estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal.

A Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193, de 2019, incumbindo ao órgão contratante ficar atento a eventual diploma que venha a estabelecer determinações complementares ao Decreto nº 10.193, de 2019, devendo-se observar os preceitos dos atos normativos regulamentares ainda vigentes, respeitando a competência de cada agente público para a prática de atos administrativos.

Caberá ao órgão assessorado declarar se o serviço contratado constitui atividade de custeio ou não. Em caso positivo, será imprescindível zelar para que as providências de autorização, estabelecidas no Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019 e na Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, sejam cumpridas, o que poderá ser feito até antes da assinatura do(s) contrato(s).

PRORROGAÇÃO DO CONTRATO

Via de regra, a contratação não pode ultrapassar o prazo de vigência do crédito orçamentário a que se vincular. Entretanto, o inciso II, do artigo 57, da Lei nº 8.666, de 1993 cria uma exceção para a contratação que tenha como objeto a prestação de serviços continuados. Importante destacar que, conforme o citado artigo 57, da Lei nº 8.666, de 1993, e item 3, do Anexo IX, da IN nº 05, de 2017, nas contratações de serviços continuados, a contratada não tem direito subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, podendo ser prorrogados, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a instrução processual contemple:

previsão expressa de possibilidade da prorrogação no Edital e no Contrato;
não haver solução de continuidade nas prorrogações;
que o prazo de vigência total do ajuste não ultrapasse o limite de sessenta meses;
estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada;
relatório dos fiscais técnico e administrativo do contrato discorrendo sobre a execução do contrato com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente;
justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço e autorização prévia da autoridade superior;
comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração;
manifestação expressa da Contratada informando o interesse na prorrogação;
comprovação de que a Contratada mantém as condições iniciais de habilitação;
se houver oferecimento de garantia, a necessidade de sua renovação.

PREVISÃO DE PRORROGAÇÃO NO EDITAL E NO CONTRATO

Para que seja possível a prorrogação com base no inciso II do artigo 57 da Lei nº 8.666, de 1993, é imprescindível que esta tenha constado do ato convocatório.

Se a possibilidade de prorrogação é fator que pode influenciar no interesse e na decisão dos competidores quanto à participação no certame, entende-se que a sua previsão expressa no edital (ou no contrato que o integra como anexo) é requisito condicionante da prorrogação contratual.

Destarte, caso não haja previsão editalícia ou contratual específica, reputa-se irregular a prorrogação, uma vez que, nessas condições, o ato de prorrogar resultaria em violação aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.

NÃO HAVER SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NAS PRORROGAÇÕES

A Orientação Normativa nº 03, do Excelentíssimo Advogado-Geral da União, traça a diretriz a ser observada pelos órgãos jurídicos, no que concerne ao prazo de vigência do Contrato, bem como dos seus Aditivos, visando à verificação da ocorrência, ou não, da solução de continuidade:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 03/2009

Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação.

Indexação: contrato. prorrogação. ajuste. vigência. solução de continuidade. extinção.

REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008-Plenário e 100/2008-Plenário.

Tratando-se de processo que já sofreu prorrogações, faz-se importante analisar cada um dos termos, a fim de verificar se todos os prazos foram respeitados.

QUE O SERVIÇO PRESTADO SEJA DE NATUREZA CONTÍNUA

A natureza continuada do serviço precisa, por óbvio, ser objeto de exame, na fase de planejamento da licitação, para fins de elaboração da minuta do edital e de seus anexos, porque a real característica de natureza contínua do serviço é que autoriza a previsão de prorrogação até o limite de 60 (sessenta) meses, nos termos do artigo 57, II da Lei de Licitações.

Conforme preceitua a Instrução Normativa nº 05, de 2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, especificamente o previsto no art. 15, “os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional”.

Para caracterização do serviço de natureza contínua, é imperativo considerar tanto as características e particularidades da demanda do órgão assessorado, como a efetiva necessidade do serviço para a realização de suas atividades essenciais.

Em que pese a necessidade e importância da caracterização da natureza contínua do serviço se dar antes da licitação, recomendável que, antes de se efetivar a pretendida prorrogação contratual, a autoridade certifique-se de que o objeto contratual cuida, realmente, de serviço continuado, e ainda continua a ser essencial para o exercício de suas atividades.

QUE O PRAZO TOTAL DE VIGÊNCIA NÃO ULTRAPASSE SESSENTA MESES

Levando-se em conta o que dispõe o artigo 57, II, da Lei nº 8.666, de 1993 e em conformidade com a previsão contratual, a prorrogação poderá ser realizada desde que sua duração total não ultrapasse 60 (sessenta) meses.

Existe ainda a hipótese de prorrogação excepcional, prevista no §4º do art. 57 da Lei de Licitações, em que o prazo total de vigência contratual extrapola referido limite. Nesse caso, tal dispositivo autoriza a excepcional prorrogação desde que a autorização devidamente fundamentada seja lavrada pela autoridade superior e que o evento seja imprevisível, sob pena de ilegalidade da prorrogação pretendida.

Frise-se que a prorrogação excepcional não é objeto desta manifestação, devendo ser submetida à análise jurídica prévia.

RELATÓRIO DO FISCAL TÉCNICO DO CONTRATO

No intuito de registrar que a Contratada vem cumprindo com suas obrigações contratuais e exercendo suas atividades a contento, é indispensável a juntada ao processo de relatório do fiscal técnico do contrato, atestando que os serviços tenham sido prestados regularmente.

O relatório de fiscalização técnica trará o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório (art. 40, II, da IN nº 05, de 2017).

JUSTIFICATIVA FORMAL E AUTORIZAÇÃO PRÉVIA DA AUTORIDADE SUPERIOR

Conforme disposto no § 2º do artigo 57 da Lei nº 8.666, de 1993, faz-se necessária a justificativa por escrito para a prorrogação, bem como a autorização prévia assinada pela autoridade competente para celebrar o contrato.

Igual previsão consta do item 5 do Anexo IX, da IN nº 05, de 2017.

COMPROVAÇÃO DE QUE O VALOR DO CONTRATO PERMANECE ECONOMICAMENTE VANTAJOSO PARA A ADMINISTRAÇÃO

Outra exigência do artigo 57, II da Lei nº 8.666, de 1993, é a de que a prorrogação do contrato de serviço continuado seja feita com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração.

Impõe-se, desta forma, a manifestação expressa da autoridade no sentido de que a prorrogação, já considerados os valores repactuados (se for o caso de repactuação), é vantajosa técnica e economicamente para a Administração.

A responsabilidade pela idoneidade e lisura para avaliação dos preços das contratações recai integralmente sobre os agentes do órgão promotor da licitação, conforme bem ressaltado pela doutrina de Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti:

A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade, solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços.

A aceitação de oferta inexequível, de que resulte a inexecução do objeto em razão da impossibilidade de o contratado cobrir os custos da contratação, também atrai a responsabilidade desses agentes (o que realizou a pesquisa de preços, o pregoeiro, os integrantes da comissão de licitação e a autoridade que homologou o procedimento ou ratificou os atos praticados no processo da contratação direta). Em ambas as hipóteses – inexequibilidade ou sobrepreço –, será necessário aquilatar a conduta de cada um desses agentes e as circunstâncias em que atuaram, para o efeito de imputar-lhes responsabilidade. (Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas, Fórum de Contratação e Gestão Pública ‐ FCGP, Editora Fórum, Belo Horizonte, ano 10, n. 116, ago. 2011).

Entretanto, nas prorrogações de vigência dos contratos de serviços continuados, as exigências relativas à pesquisa de preços sofreram modificações, conforme consta da IN nº 05, de 2017, que em seu Anexo IX, itens 4 e 7.

Disposições similares constavam no §2º do art. 30-A da Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 02/2008, com a redação da IN 06 de 2013.

A necessidade de realização de pesquisa de mercado foi relativizada, o que implicou na modificação jurisprudencial do TCU ao longo do tempo (Acórdão 1214/2013 – Plenário – item 9.1.17).

Constatou-se, em estudo elaborado pela Corte de Contas e outros órgãos públicos federais, a dificuldade na comprovação da vantajosidade das prorrogações contratuais, conforme exposto no voto do relator do Acórdão:

29. O grupo de estudos argumenta que os itens que compõem o custo dos serviços de natureza continuada - remuneração, encargos sociais, insumos e LDI - variam, em grande medida, segundo parâmetros bem definidos, de forma que a realização de nova pesquisa de mercado, no caso de eventual prorrogação contratual, medida custosa e burocrática, segundo o grupo, não se revelaria necessária. A prática tem revelado poucos benefícios advindos dessa pesquisa, que não tem retratado verdadeiramente o mercado, uma vez que ela tem normalmente levado a preços superiores aos obtidos na licitação. (...)

32. Entendo que o relatório produzido pelo grupo de estudos, a partir da vivência prática dos agentes que o compuseram, logrou demonstrar a baixa eficiência e efetividade das pesquisas de mercado para subsidiarem as prorrogações de contrato de natureza continuada. Evidenciou-se o alto custo administrativo para a realização desse tipo de pesquisa, aliado aos benefícios limitados dela resultantes. Endosso, portanto, a proposta do grupo, ressaltando que não se está a propor que a prorrogação seja feita “às cegas”, uma vez que estão sendo estabelecidas diversas condicionantes para dispensar a realização da pesquisa, (...) com o objetivo de garantir que os itens que compõem os custos dos serviços estão sendo reajustados segundo parâmetros coerentes e bem definidos.

Dessa forma, tanto a Corte de Contas como a IN nº 05, de 2017 respaldam a autoridade, nas hipóteses albergadas, para dispensa de pesquisa de mercado no momento da prorrogação, desde que cumpridos os requisitos normativos ao caso, o que deve ser devidamente comprovado pela autoridade nos autos.

Se no contrato existem critérios objetivos e coerentes de reajustamento de preços, fica presumida sua vantajosidade ao longo das prorrogações.

Ao ser declarada vencedora da licitação, a proposta da contratada já foi avaliada quanto à sua vantajosidade – aliás, revelando o melhor preço dentre as propostas válidas e habilitadas. No decorrer da vigência do contrato, se a variação do preço pactuado acompanhar o avanço natural dos preços de mercado, é plausível presumir a permanência de sua vantajosidade original.

Assim, pressupondo a adequação do critério contratual de reajuste, o preço da melhor proposta vencedora da licitação se manterá vantajoso ao longo das eventuais prorrogações.

Neste cenário, exigir a realização da pesquisa de preços seria medida burocrática supérflua, na esteira do pensamento exposto no Acórdão do TCU.

Aplicando-se a disciplina normativa da IN nº 05, de 2017, a vantagem do preço da contratada, regularmente repactuado, sustentar-se-ia por si só, independentemente de comparação com os preços correntes de mercado.

Além disso, se, para os serviços contratados, houver um valor máximo fixado por ato regulamentar de um Ministério do Poder Executivo Federal, é dever do Administrador, ou do seu setor técnico competente, apurar a adequação dos valores do contrato ao teto. Nesse caso, cumpre à autoridade declarar a adequação dos valores à Portaria vigente.

Por fim, neste momento de comprovação da vantajosidade, a “Administração deverá realizar negociação contratual para redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação” (item 9, Anexo IX, da IN nº 05, de 2017; similar em § 4º do art. 30-A da IN nº 02, de 2008).

Desse modo, diante de tal prescrição normativa, impõe-se que o setor competente do órgão apure a existência de custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos, reunindo, assim, argumentos que viabilizem eventual negociação de preços por parte da autoridade. Caso não seja alcançado resultado positivo na negociação para exclusão dos custos não renováveis, caberá à Administração decidir, fundamentadamente, pela prorrogação ou não do contrato.

É neste ponto que cabe à Administração também verificar os reflexos relativos ao pagamento do aviso prévio, nos termos do Acórdão 1186/2017 do Plenário do Tribunal de Contas da União, considerando que “a parcela mensal a título de aviso prévio trabalhado será no percentual máximo de 1,94% no primeiro ano, e, em caso de prorrogação do contrato, o percentual máximo dessa parcela será de 0,194% a cada ano de prorrogação, a ser incluído por ocasião da formulação do aditivo da prorrogação do contrato, conforme a Lei 12.506/2011” (Informativo de Licitações e Contratos 324/2017).

Caso haja no contrato, além dos serviços com mão de obra exclusiva, outros igualmente contínuos sem dedicação exclusiva, sobre os quais incide reajuste em sentido estrito, observe-se o teor da Orientação Normativa nº 60 da AGU:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 60, DE 29 DE MAIO DE 2020

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

I) É FACULTATIVA A REALIZAÇÃO DE PESQUISA DE PREÇOS PARA FINS DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA NOS CASOS EM QUE QUE HAJA MANIFESTAÇÃO TÉCNICA MOTIVADA NO SENTIDO DE QUE O ÍNDICE DE REAJUSTE ADOTADO NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO ACOMPANHA A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DO OBJETO CONTRATADO.

II) A PESQUISA DE PREÇOS PARA FINS DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVIÇOS CONTÍNUOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA É OBRIGATÓRIA NOS CASOS EM QUE NÃO FOR TECNICAMENTE POSSÍVEL ATESTAR QUE A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DO OBJETO CONTRATADO TENDE A ACOMPANHAR A VARIAÇÃO DO ÍNDICE DE REAJUSTE ESTABELECIDO NO EDITAL.

Desta forma, em tais casos, cabe ao órgão verificar também qual a orientação aplicável quanto aos serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra:

atestando o gestor que o índice de reajuste aplicável ao contrato acompanha a ordinária variação dos preços de mercado, tem-se por presumida a vantajosidade da renovação contratual, sendo desnecessária a realização de pesquisa de preços;
se, diante das especificidades do caso concreto, não for tecnicamente possível atestar que a variação dos preços contratados tende a acompanhar a variação do índice de reajuste estabelecido no edital, deverá o gestor realizar a pesquisa para avaliar a vantajosidade econômica da renovação.

Nesta segunda hipótese, caso constatada a necessidade de realização de pesquisa de preços para fundamentar a declaração da vantajosidade econômica da prorrogação, cabe atentar para os mecanismos da recém editada IN 73/2020.

Desta forma, para a plena observância da disciplina normativa aplicável à prorrogação de vigência dos contratos administrativos, cabe providenciar o esclarecimento e, se for o caso, a instrução complementar acerca do elemento da vantajosidade econômica do preço contratual, nos termos expostos no presente parecer, com especial atenção para a exclusão dos custos fixos ou variáveis não renováveis.

ANUÊNCIA PRÉVIA DA CONTRATA QUANTO À PRORROGAÇÃO

Como o ajuste decorre de acordo de vontades entre as partes contratantes, é imprescindível haver concordância prévia da Contratada com a referida prorrogação, bem como com os seus termos.

Pode-se alegar que essa concordância restaria suprida logicamente pela própria celebração do aditivo, mas cabe alertar para o risco de não se a obter com antecedência, pois a autoridade pode ser surpreendida com a declaração de desinteresse da contratada em prorrogar a avença, e então se ver premida da necessidade de ajustar uma contratação nova em um curto período de tempo, ou ficar sem o serviço prestado por certo período.

Recomenda-se, então, que essa anuência conste dos autos previamente, até para fins de eventual responsabilização da contratada por eventuais prejuízos causados, caso não confirme seu interesse posteriormente, à época da celebração da avença.

Nesta mesma oportunidade de consulta à empresa contratada, importante obter expressa manifestação de seu representante sobre interesse em ressalvar o direito à repactuação e sobre a exclusão dos custos fixos ou variáveis não renováveis.

MANUTENÇÃO DAS MESMAS CONDIÇÕES INICIAIS DE HABILITAÇÃO EXIGIDAS NA LICITAÇÃO

Nos termos do artigo 55, XIII da Lei nº 8.666, de 1993, a Contratada deverá manter durante a contratação, todas as condições de habilitação e qualificação que foram exigidas na licitação.

No Acórdão 213/2017 – Plenário, do Tribunal de Contas da União, que tratou de prorrogação de contratos oriundos de Dispensa e Inexigibilidade, a Corte firmou entendimento no sentido de que “cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada”. Não obstante o acórdão tratar da prorrogação de contratações diretas, a fixação do entendimento de que cada prorrogação equivale a uma renovação contratual reafirma a necessidade de que as condições de habilitação do certame sejam mantidas nesse momento.

Nos termos do art. 4º da IN nº 03, de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (Estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF, no âmbito do Poder Executivo Federal), “a verificação de conformidade para habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF”.

O registro no SICAF comprova a habilitação jurídica, a qualificação econômico-financeira, a qualificação fiscal e a qualificação técnica prevista no art. 30, I, da Lei nº 8.666, de 1993 (registro ou inscrição na entidade profissional competente).

Assim, cabe à autoridade verificar se a Contratada ainda atende às condições que foram exigidas quando da realização da licitação, consignando tal fato nos autos.

SE HOUVER OFERECIMENTO DE GARANTIA, A NECESSIDADE DE SUA RENOVAÇÃO

O prazo de validade da garantia deverá coincidir com a vigência do contrato. A garantia deverá também estar atualizada de acordo com o valor da contratação.

Portanto, deve haver a renovação da garantia na hipótese de esta ter sido exigida quando da celebração do ajuste, bem como deve ser complementada nos casos de alteração do valor do contrato.

REPACTUAÇÃO

No caso de haver requerimento de repactuação contratual a ser celebrada concomitantemente com a prorrogação, deverá ser examinada a ocorrência dos requisitos para essa repactuação (note-se que as repactuações, se não coincidirem com as prorrogações, deverão ser feitas por apostilamento, consoante dispõe o § 4º, do artigo 57, da IN nº 05, de 2017, sem a necessidade do encaminhamento dos autos para análise, exceto se houver dúvida jurídica a ser dirimida; disposição similar no § 4º do artigo 40 da IN, de 2008).

A repactuação, espécie do gênero reajuste de preços, encontra fundamento de validade no artigo 40, XI da Lei nº 8.666, de 1993, sendo também prevista no plano infralegal no artigo 12 do Decreto federal nº 9.507, de 2018 (que dispõe sobre a execução indireta, mediante contratação de serviços da administração pública federal), bem como na IN nº 05, de 2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, nos seus artigos 53 a 61.

A repactuação de preços é considerada espécie de reajuste contratual, normalmente utilizada nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra.

Surgiu como mecanismo para obstar prejuízos para a Contratada e para a Contratante, encontrando disciplina no Decreto nº 9.507, de 21 de setembro de 2018, que regulamenta a execução indireta mediante contratação de serviços pela Administração Pública, e na Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços sob regime de execução indireta, continuados ou não.

Os pressupostos fixados nos citados diplomas normativos para a concessão da repactuação de preços nos contratos administrativos são os seguintes:

houver previsão no edital e no contrato;
tratar-se de serviços contínuos;
for observado o interregno mínimo de 01 (um) ano;
houver demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato;
não tenha havido a preclusão do direito.

Necessário que se verifique previsão expressa sobre o reajuste/repactuação dos preços no contrato e/ou também no edital.

Os serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra, geralmente contemplados em contratos com previsão de vigências sucessivas que extrapolam mais de 01 (um) ano, pressupõem a possibilidade de reajuste/repactuação de preços. Ainda que o contrato não ultrapasse essa duração, pode sobrevir convenção coletiva após a licitação, o que também poderá gerar direito à repactuação, nos termos da legislação.

Ainda que presentes os pressupostos acima delineados, há de se demonstrar a variação analítica dos componentes de custos, devidamente justificada, conforme dispõe o §2º do Art. 12 do Decreto 9.507, de 2018, e o artigo 57, da IN nº 05, de 2017.

Imprescindível a juntada dos documentos comprobatórios do aumento de custos alegado, como a Convenção Coletiva e as planilhas de custos, com a demonstração da variação dos custos apresentadas pela Contratada.

E é tarefa do setor técnico competente do órgão assessorado analisar o requerimento, o que deverá incluir o exame da correspondência dos custos constantes dos referidos documentos com os custos lançados na proposta e na convenção coletiva de trabalho, ambas oferecidas na licitação, exarando a pertinente manifestação técnica abordando cada eventual aumento de custos e sua comprovação.

É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, observado o disposto no art. 6º da Instrução Normativa nº 5/2017 (artigo 57, § 1º da IN 5/2017).

Como esta é uma atribuição que envolve conhecimentos técnicos específicos que escapam do âmbito de competência desta Assessoria Jurídica, não depende de manifestação da Consultoria jurídica.

A repactuação depende também do interregno mínimo de 01 (um) ano, contado a partir de diferentes datas, conforme a situação:

Decreto 9.507, de 2018:

Art. 12. Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de mercado, desde que:

I - seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos para os quais a proposta se referir;

Na primeira repactuação, aplica-se o disposto no art. 55 da IN nº 05, de 2017, que estabelece que a contagem do interregno mínimo de 01 (um) ano se dará:

I - da data limite para apresentação das propostas constante do ato convocatório, em relação aos custos com a execução do serviço decorrentes do mercado, tais como o custo dos materiais e equipamentos necessários à execução do serviço; ou

II - da data do Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou equivalente vigente à época da apresentação da proposta quando a variação dos custos for decorrente da mão de obra e estiver vinculada às datas-bases destes instrumentos.

No mesmo sentido é a Orientação Normativa nº 25/2009 do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, Revista pela Portaria nº 572 de dezembro de 2011, que preconiza que o interregno mínimo de 1 (um) ano para que se autorize a repactuação deverá ser contado da data do orçamento a que a proposta se referir, entendendo-se como proposta o acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, quando os custos decorrerem de mão de obra, e da data limite para a apresentação da proposta em relação aos demais insumos.

Nas repactuações subsequentes à primeira, a IN nº 05, de 2017, prescreve em seu artigo 56 que terão sua anualidade computada a partir da data do fato gerador que deu ensejo à última repactuação (similar ao art. 39 da IN, de 2008).

Este também é o entendimento da Orientação Normativa nº 26/2009 do Exmo. Sr. Advogado-Geral da União, revista pela Portaria nº 572 de dezembro de 2011, que estabelece que no caso das repactuações subsequentes à primeira o interregno de um ano deve ser contado da última repactuação, correspondente à mesma parcela objeto da nova solicitação.

Nesse caso, a orientação normativa esclarece que se entende como última repactuação a data em que iniciados seus efeitos financeiros, sendo irrelevante a data em que foi celebrada ou apostilada.

Há uma terceira categoria de insumos, que não estão nem ligados à mão de obra, nem à variação de mercado: trata-se dos custos sujeitos à fixação de preços por órgãos governamentais, tais como os relativos ao transporte público, para os quais, além do fator econômico, ganha relevo o fator político, impedindo uma previsão adequada quanto à sua variação e periodicidade.

Nesses casos, como disciplina a Consultoria-Geral, nos modelos de editais e contratos, a contagem da anualidade deve se dar a partir da data do orçamento a que a proposta se referir, o que, nesse caso, significa contar o período de um ano a partir do último reajuste aprovado por autoridade governamental ou realizado por determinação legal ou normativa.

É preciso, também, verificar a não ocorrência de eventual preclusão, porque as repactuações a que o contratado faça jus e que não forem solicitadas durante a vigência do contrato serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato (artigo 57, § 7º da IN 5/2017). É o que preconiza o Parecer Normativo JT nº 02, de 26 de fevereiro de 2009, aprovado pelo Presidente da República, o qual é vinculante a todos os órgãos da Administração Pública Federal.

Registre-se, oportunamente, que, em regra, reajustes por índices específicos previamente definidos em contrato, aplicáveis aos insumos e serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, não estão sujeitos à preclusão lógica, conforme PARECER n. 00079/2019/DECOR/CGU/AGU. Há exceção na hipótese em que as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem a obrigação de prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste. Neste caso específico é possível entendermos pela preclusão lógica se, transcorrido o período para o reajuste, o contratado não requerer a sua concessão e concordar em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas. Reajustes por índices específicos serão abordados mais adiante no presente parecer.

Cite-se, por oportuno, algumas situações apontadas nos pareceres das Consultoria Jurídicas da União nos estados, conforme destacamos abaixo (mas cabe sempre verificar as orientações emitidas por Ministérios do Poder Executivo Federal, e eventuais alterações inclusive jurisprudenciais):

(a) Extinção da Contribuição Social de 10% sobre o FGTS: em 11 de dezembro de 2019, foi publicada a Lei nº 13.932, que extingue a cobrança da contribuição social de 10% (dez por cento) devida pelos empregadores em caso de despedida sem justa causa, instituída pela Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001.

Por isso, nos termos do que já orientou a Secretaria de Gestão do Ministério da Economia, cabe aos órgãos e entidades da administração pública federal, autárquica e fundacional o seguinte, se ainda não o fizeram: (i) Nos contratos vigentes/em andamento: a) Proceder a revisão do contratos, com base no § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, visando a adequação de planilha de formação de preços, desde 1º de janeiro de 2020, com vistas à exclusão da rubrica “Contribuição Social” de 10% sobre o FGTS em caso de demissão sem justa causa, prevista no Módulo 'Provisão para Rescisão' da Planilha de Custo (Anexo VII-D da In nº 5, de 26 de maio de 2017); e

No caso da Conta-Depósito Vinculada - Bloqueada para Movimentação, apresentado no item 14 do Anexo XII da IN nº 5, de 2017, com base no § 5º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, proceder a adequação de planilha de formação de preços, desde 1º de janeiro de 2020, referente à "Multa sobre FGTS e contribuição social sobre o aviso prévio indenizado e sobre o aviso prévio trabalhado". O percentual que antes era de 5% (cinco por cento) passa a ser de 4% (quatro por cento).

(b) No que diz respeito à reserva técnica, o Tribunal de Contas da União - TCU tem pacificado o entendimento de que a inclusão da verba denominada reserva técnica nas planilhas de custos e formação de preço só se justifica mediante comprovação dos custos que são por ela cobertos. Caso não haja comprovação, a recomendação é para que seja providenciada a exclusão desse item da planilha de custos. (a este respeito remetemos aos Acórdãos n.º 793/2010 e 1442/2010, da 2ª Câmara; 727/2009, 2060/2009, 1597/2010, 3006/2010, 3092/2010 e 910/2014-Plenário)

(c) Quanto ao aviso prévio trabalhado, o Tribunal de Contas da União - TCU considera integralmente pago, seu percentual, no primeiro ano da execução contratual. (Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010). Importante considerar que o Acórdão do TCU citado é de 2010, tendo sido editada em 2011 a Lei 12.506, que prevê o acréscimo de três dias de prazo a cada ano de serviço prestado na empresa, de forma que esse percentual não será mais "zerado", mas apenas reduzido, ao fim do primeiro ano de execução contratual. Nesse sentido, como o TCU recomenda o percentual de 1,94% (Acórdão nº 1904/2007-Plenário), o saldo será de 0,194% (1,94/30x3). Esse mesmo percentual se repetirá ano a ano, já que o período sobressalente de três dias é também amortizado.

(d) Por sua vez, em relação a treinamento e/ou reciclagem, o Tribunal de Contas da União - TCU tem se posicionado no sentido de não admitir a inclusão, nas planilhas orçamentárias, de percentuais de seleção e treinamento, salvo situação específica ligada à execução do contrato, devidamente justificada (Acórdão n.º 3006/2010-Plenário, TC-001.225/2008-0, rel. Min. Valmir Campelo, 10.11.2010).

(e) Com relação à participação nos resultados, A concessão do benefício de participação nos lucros e resultados a empregados de empresas que prestam serviços continuados à Administração não pode ser invocada como justificativa para promoção de reequilíbrio econômico-financeiro do respectivo contrato. Conforme acórdão Acórdão nº 3336/2012-Plenário “...a participação nos lucros decorre de negociação entre a empresa e seus empregados, tem por objetivo o aumento de produtividade e a redução dos custos e não envolve a contratante do serviço. “Não pode, assim, ser considerada custo de venda dos serviços”. Acrescentou que as parcelas que integram a remuneração do contratado devem estar previstas no edital e no contrato dele decorrente”. No mesmo sentido, Acórdão nº 29/2010 – Plenário do Tribunal de Contas da União.

(f) Com relação ao Fator Acidentário de Prevenção - FAP, citamos a ORIENTAÇÃO NORMATIVA INTERNA CJU/SP Nº 21: Depende do desempenho do empregador a majoração da alíquota de sua contribuição para o financiamento do seguro contra acidentes de trabalho, decorrente da aplicação do índice do fator acidentário de prevenção (FAP), razão pela qual não há que se cogitar da revisão do contrato administrativo sob o fundamento de reequilíbrio econômico-financeiro, ante a ausência de um de seus pressupostos: fato alheio à vontade das partes. Não confundir com o índice dos Riscos Ambientais do Trabalho – RAT. Esta representa a contribuição da empresa, prevista no inciso II do artigo 22 da Lei 8212/91, e consiste em percentual que mede o risco da atividade econômica. A alteração no RAT não é previsível, situa-se no campo do reequilíbrio econômico financeiro (art. 65, II, “d” - fato do príncipe). Caso haja alteração, deve-se aumentar ou reduzir o valor do contrato.

(g) Compete ao órgão consulente, como fiscal do contrato, e por se tratar de tarefa administrativa, verificar a correção das novas planilhas de custos, ou seja, se contemplam corretamente os custos que realmente tiveram aumento comprovado, mediante análise de item por item das planilhas de custos, para evitar aumentos indevidos, sem lastro em aumento real e comprovado, ou seja, verificar, por meio de seu setor competente, se ocorreu a efetiva repercussão dos eventos majoradores dos custos do contrato na forma postulada pela contratada (artigos 37; artigo 40, caput, § 1º, § 2º, IV; § 3º e § 6º; e artigo 58, parágrafo único, da IN nº 05, de 2017 - ou o § 1º do artigo 41, § 1º, da IN nº 02, de 2008). Há que se confirmar inclusive a correção, exatidão dos valores nominais previstos na Convenção Coletiva e mencionados e utilizados pela contratada nas planilhas de custos apresentadas no pedido de repactuação.

Exemplificando, em procedimentos de repactuação, deve-se verificar se não há benefícios novos, não previstos originariamente na proposta vencedora da licitação (exceto se se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou Convenção Coletiva), alertando-se ainda que restam vedados aumentos em outros itens que não possuam relação com os itens que se tenha comprovado documentalmente a elevação de custos, o que sempre também merece a devida conferência.

Além disso, a repactuação tem por fundamento a demonstração analítica dos custos, não se podendo fazer incidir linearmente o percentual de aumento do salário profissional ou mínimo, por exemplo, sobre todo o valor do contrato, pois este é composto de vários itens; nem vincular percentualmente os materiais e equipamentos aos valores da mão de obra (artigos 57 e 58, parágrafo único, da IN nº 05, de 2017; artigos 40 e 41, § 1º, da IN nº 02, de 2008).

Do mesmo modo, em relação à proposta vencedora da licitação, ou seja, à planilha de custos apresentada naquela oportunidade, não pode haver discrepância dos percentuais das despesas administrativo-operacionais e do lucro da empresa, entre outros percentuais fixos, não referentes à mão de obra em si e aos equipamentos e insumos, pois quanto a estes o aumento, mesmo que nominal, depende da comprovação de aumento dos custos. Saliento que as bases da proposta de preços vencedora da licitação não podem ser alteradas, sob pena de se incorrer em sua alteração, o que é vedado pela legislação, exceto se algum item tornar-se obrigatório por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou Convenção Coletiva. Lembrando que (similar no art. 13 da IN 02, de 2008):

IN 5/2017

Artigo 6º. A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.

INEXISTÊNCIA DE REPACTUAÇÃO OU RESSALVA DE REPACTUAÇÃO CONCOMITANTE À PRORROGAÇÃO

Ainda que já tenham sido preenchidos os requisitos para a repactuação, a contratada pode aceitar prorrogar o ajuste, sem majorar o valor do contrato, renunciando expressamente ao direito de repactuar.

Pode acontecer também de não haver manifestação expressa da empresa sobre a repactuação, seja requerendo, seja renunciado a ela. Destaque-se que, na ausência de manifestação expressa renunciando à repactuação, uma vez celebrada a prorrogação, ocorrerá a preclusão lógica e aquela repactuação não mais poderá ser concedida.

Nos termos do que dispõe o artigo 57, § 7º da IN nº 05, de 2017 (previsão similar no art. 40, § 7º, da IN nº 02/2008):

Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação:

(...)

§ 7º As repactuações a que a Contratada fizer jus e não forem solicitadas durante a vigência do contrato, serão objeto de preclusão com a assinatura da prorrogação contratual ou com o encerramento do contrato.

Disso se conclui que, se a Contratada não solicita, até o momento da prorrogação do contrato, a repactuação do valor a que já faz jus, estará ela tacitamente abrindo mão de seu direito de rever os preços e automaticamente concordando que os valores fixados serão mantidos durante o prazo de vigência da prorrogação.

No mesmo sentido é o entendimento firmado no já mencionado Parecer Normativo JT nº 02, de 26 de fevereiro de 2009, aprovado pelo Presidente da República (e vinculante a todos os órgãos da Administração Pública Federal), publicado no Diário Oficial da União de 06 de março de 2009, no sentido de que, com a realização da prorrogação, caso o contratante faça jus à repactuação e opte por não requerê-la, haverá a preclusão do seu direito:

e) quanto ao termo final para o contratado requerer a repactuação, tem-se que a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito do contratado de repactuar.

HIPÓTESE DE INEXISTÊNCIA DE REPACTUAÇÃO CONCOMITANTE À PRORROGAÇÃO COM RESSALVA DE POSTERIOR REPACTUAÇÃO

Se, entretanto, a Contratada já faz jus à majoração dos valores pactuados no momento da prorrogação do contrato, pretende exercer esse direito, mas, na data da prorrogação, ainda não foi celebrado o novo acordo ou a nova convenção coletiva da categoria, ela deverá manifestar por escrito a sua intenção de posteriormente anexar as planilhas e demais documentos comprobatórios dos aumentos pleiteados e apresentar os novos valores do contrato. Caso isso aconteça, a prorrogação poderá ser feita com a ressalva do direito à posterior repactuação e estará, a princípio, afastada a preclusão do direito da contratada.

Consta da conclusão do parecer normativo JT nº 02, de 26 de fevereiro de 2009, acima transcrita, que a repactuação deverá ser pleiteada até a data da prorrogação contratual subsequente, sendo certo que, se não o for de forma tempestiva, haverá a preclusão do direito à repactuação.

É importante ressaltar, porém, que o referido Parecer n° AGU/JT-02/2009 admite uma situação de exceção à preclusão: caso a contratada não tenha requerido a repactuação até a data da prorrogação subsequente porque ainda não dispunha dos dados relativos a mais recente convenção coletiva de trabalho da categoria.

Vejamos trecho do parecer normativo da AGU que reproduz o entendimento exarado previamente pelo TCU:

Oportuna também a análise do Ministro Zymler sobre a hipótese em que as negociações se prolongam por um período de tempo após a data-base da categoria profissional abrangida pelo contrato administrativo e, neste ínterim, a Administração convoca o contratado para prorrogação contratual.

Neste caso, bem soluciona o Ministro no seguinte sentido:

“Nesse caso, o contratado estaria impossibilitado de postular a repactuação contratual no momento da assinatura do termo aditivo, pois, segundo já mencionado, um dos requisitos para a repactuação é a necessidade de registro do acordo ou convenção coletiva de trabalho no Ministério do Trabalho. Assim, caberá ao contratado inserir no termo aditivo a ser celebrado cláusula por meio da qual resguarde seu direito à repactuação, a ser exercido tão logo disponha do instrumento relativo ao acordo ou à convenção devidamente registrado.”

Destarte, ainda que interpretada de forma abrangente, tal exceção se aplica a uma situação específica: quando, na data limite para a prorrogação, a Contratada ainda não tiver condições de elaborar a planilha de variação de custos que fundamenta a repactuação, porque o acordo ou a convenção coletiva da categoria – da qual os novos custos exsurgirão, ainda não foram concluídos. Incide, em realidade, uma impossibilidade fática de pleitear a repactuação e a empresa não pode ser prejudicada por circunstâncias a que não deu causa.

Entende-se, assim, que a posterior repactuação do contrato fica assegurada, quando expressamente requerido pela contratada que se resguarde o direito à repactuação, como condição para a prorrogação do ajuste ora pretendida, devendo-se fazer constar tal ressalva no termo aditivo de prorrogação. Note-se que a Contratada deverá exercer seu direito tão logo disponha do novo acordo ou convenção.

A mesma ressalva deve ser feita quando, regularmente requerida a repactuação pela contratada, ainda não tenha sido possível ao órgão contratante proceder à análise do requerimento.

Insta lembrar que “a repactuação poderá ser dividida em tantas parcelas quanto forem necessárias, em respeito ao princípio da anualidade do reajuste dos preços da contratação, podendo ser realizada em momentos distintos para discutir a variação de custos que tenham sua anualidade resultante em datas diferenciadas, tais como os custos decorrentes da mão de obra e os custos decorrentes dos insumos necessários à execução do serviço” (art. 54, § 2º, da IN nº 05, de 2017; art. 37, § 2º, da IN nº 02, de 2008), de forma que algumas parcelas da repactuação poderão precluir enquanto outras não, devendo a Contratada atentar para exercer seu direito tempestivamente em relação a todas elas.

Vale frisar, uma vez mais, que as repactuações, se não coincidirem com as prorrogações, deverão ser feitas por apostilamento, consoante dispõe o § 4º, do artigo 57, da IN nº 05, de 2017 e art. 65, §8º da Lei nº 8666/93, sem a necessidade do encaminhamento dos autos para análise, exceto se houver dúvida jurídica a ser dirimida.

REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO

O reajuste em sentido amplo se subdivide em duas espécies: o reajuste em sentido estrito (atualização do valor contratual conforme índice estabelecido no contrato) e a repactuação (atualização do valor contratual em razão da variação dos custos do contrato). No reajuste em sentido estrito há a apenas a incidência de um índice de variação de preços; na repactuação produz-se uma análise da efetiva variação dos custos.

O reajuste em sentido estrito, aplicável aos serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra e sobre os insumos eventualmente presentes nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra, encontra fundamento de validade nos arts. 40, XI, e 55, III, da Lei nº 8.666/93, e no artigo 2º, da Lei nº 10.192/01, sendo também prevista no plano infralegal no art. 13 do Decreto 9.507/18, e na IN nº 05/2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, nos seus artigos 53 a 61.

Portanto, o reajuste de preços em sentido estritos é espécie de reajuste contratual que deverá ser utilizada nas contratações de serviços continuados SEM dedicação exclusiva de mão de obra.

Os pressupostos fixados nos citados diplomas normativos para a concessão do reajuste de preços nos contratos administrativos:

a) previsão no edital e/ou no contrato;

b) tratar-se de serviços contínuos;

c) correta aplicação do índice previsto contratualmente;

d) observância do interregno mínimo de 01 (um) ano;

Cada uma das exigências acima será melhor abordada nos subtópicos específicos adiante.

a) Previsão no edital e/ou no Contrato.

Impõe-se seja verificado se existe previsão expressa sobre o reajuste dos preços no contrato e/ou também no edital, a fim de permitir a aplicação da majoração.

b) Natureza continuada dos serviços.

O reajuste de preços pressupõe que se trate de contratação de serviços continuados, pois estes, pela essencialidade, é que exigem prestação ininterrupta, sendo admissível, periodicamente, a readequação dos valores inicialmente contratados.

c) Correta aplicação do índice previsto contratualmente.

Os contratos de serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra devem ser preferencialmente reajustados por índices setoriais ou específicos ou, na falta destes, por índices gerais de preços, com respaldo nos arts. 2º e 3º da Lei nº 10.192/2001, conforme reconhecido na Orientação Normativa AGU nº 23/2009.

Na falta de índice setorial ou específico, ao adotar o índice geral de preços como critério de reajuste, o gestor deve analisar o objeto contratual e optar por aquele que melhor refletir a evolução dos custos que compõem o preço dos serviços.

No que toca à alteração dos valores, portanto, o setor competente do órgão assessorado deverá atestar que se trata do correto índice previsto nos documentos que instruíram a contratação.

d) Interregno mínimo de 01 (um) ano.

No que se refere à periodicidade do reajuste, veja-se o que prescreve o art. 61, § 2º, da IN nº 05/2017:

Art. 61.

(...)

§ 2º O reajuste em sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo reajuste, a data a que o anterior tiver se referido. (grifo nosso)

Da leitura do referido dispositivo, conclui-se que, tratando-se do primeiro reajuste contratual o interregno do prazo de 1 (um) ano para sua concessão terá por termo inicial a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir. Por outro lado, já no caso dos demais reajustes, o interregno de 1 (um) ano conta-se a partir da data a que o anterior reajuste tiver se referido.

Reitere-se que, diferentemente das repactuações, os reajustes eventualmente especificados em contratos mediante aplicação de índices específicos previamente definidos, aplicáveis aos insumos e serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, em regra não estão sujeitos à preclusão lógica, conforme PARECER n. 00079/2019/DECOR/CGU/AGU. Há exceção na hipótese em que as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem a obrigação de prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste. Neste caso específico é possível entendermos pela preclusão lógica se, transcorrido o período para o reajuste, o contratado não requerer a sua concessão e concordar em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas:

V. Em regra, não há preclusão lógica do direito ao reajuste, pois, não há a possibilidade da prática de ato incompatível com outro anteriormente praticado, já que para a sua concessão exige-se apenas a mera aplicação de ofício pela Administração Pública de índice previsto contratualmente.

VI. Exceção existe na hipótese em que as partes, com previsão expressa no edital e no contrato, acordem a obrigação de prévio requerimento do contratado para a concessão do reajuste. E neste caso específico seria possível entendermos pela preclusão lógica, se transcorrido o período para o reajuste, o contratado não requerer a sua concessão e concordar em prorrogar a vigência contratual por mais um período, mantidas as demais condições inicialmente pactuadas.

Portanto, com fulcro nos princípios que regem as contratações públicas - o da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3º e art. 41 da Lei de Licitações) e o de pacta sunt servanda (art. 66 da Lei de Licitações), bem como o da garantia da manutenção das condições efetivas da proposta (art. 37, XXI, CF/88) -, após certo período de execução contratual, a Administração Pública, de ofício, deve aplicar o índice financeiro estabelecido contratualmente para reajustar o seu preço e reequilibrar sua equação econômico-financeira.

Recomenda-se, portanto, que, em conformidade com o Despacho n. 496/2020/DECOR/CGU/AGU - NUP: 08008.000351/2017-17:

a) salvo disposição editalícia em sentido contrário, o reajuste em sentido estrito de que cuida o art. 61 da IN nº 5, de 2017, deve ser aplicado ex officio pela Administração, independentemente de solicitação do contratado, e mediante mero apostilamento (art. 65, § 8º, da Lei nº 8.666, de 1993), desde que preenchidos os pressupostos legais e contratuais para sua incidência, não estando sujeito à preclusão lógica;

b) caso haja prorrogação da vigência contratual sem a prévia concessão do reajuste em sentido estrito, a legalidade da continuidade da execução do contrato deve ser precedida de negociação, de maneira a verificar se é possível que haja renúncia ao reajuste pelo contratado ou; em caso negativo, deve a Administração avaliar se há vantagem econômica para a prorrogação caso os preços sejam reajustados, observando a Orientação Normativa AGU nº 60 e o Anexo IX da IN nº 5, de 2017, e se há lastro orçamentário para os pagamentos, na esteira do art. 7º, § 2º, inciso III, e § 6º, da Lei nº 8.666, de 1993.

Os reajustes que não coincidirem com as prorrogações, deverão ser feitos por apostilamento, por aplicação do art. 61 da IN nº 5/2017 e do art. 65, §8º da Lei nº 8666/93, sem a necessidade do encaminhamento dos autos para análise, exceto se houver dúvida jurídica a ser dirimida.

ANÁLISE DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO

Sem prejuízo dos documentos que já constam do processo, é necessário que a Autoridade assessorada verifique e vele para que seja observada a devida instrução dos autos, atentando para as exigências aplicáveis constantes da Lei nº 8.666, de 1993.

PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS

A declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal, conforme dispõe o artigo 10, IX, Lei nº 8.429, de 1992, e artigos 38 e 55 da Lei nº 8.666, de 1993.

Cabe também alertar para que, previamente à assinatura do termo aditivo, seja anexada a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

Atente-se que compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52 do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da LC 101, de 2000:

As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000.

Ao final, destaque-se que o item 10, do Anexo IX , da IN nº 05, DE 2017 determina que “nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, deverá ser indicado o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura”, de forma que além da declaração tratada neste tópico, também na minuta de Termo Aditivo deverá constar a indicação do crédito e respectivo empenho para atender à despesa.

O quanto aduzido no presente item não se aplica aos casos de prorrogação de contratos de cessão de uso de espaço para funcionamento de atividade de apoio, tendo em vista que este se caracteriza como contrato de receita. Frise-se que o presente parecer também não é aplicável a tal espécie de contratos.

DESIGNAÇÃO DOS AGENTES COMPETENTES PARA O PRESENTE FEITO

Recomenda-se a juntada dos documentos que comprovem as nomeações e as competências dos agentes que atuam no feito, ou a citação dos atos normativos correspondentes, para verificação posterior pelos órgãos de controle.

REGULARIDADE FISCAL E TRABALHISTA

No que tange à regularidade fiscal, ela deverá ser mantida durante toda a execução contratual, nos termos do art. 55, inc. XIII, da Lei nº 8.666, de 1993. Além disso, com o advento da Lei nº 12.440, de 2011, sobreveio também a necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT. Cabe ao Administrador, pois, zelar pela efetiva validade dessas certidões na ocasião da prorrogação.

Ademais, em vista da exigência imposta no art. 6º, III, da Lei nº 10.522, de 2002, e, também, conforme recomendação do TCU constante do acórdão nº 1.793/2011-Plenário recomenda-se consultar previamente os seguintes cadastros:

SICAF;
CADIN;
Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, mantido pela Controladoria-Geral da União (www.portaldatransparencia.gov.br/ceis);
Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Atos de Improbidade Administrativa, mantido pelo Conselho Nacional de Justiça (www.cnj.jus.br/improbidade_adm/consultar_requerido.php)
Lista de Inidôneos mantida pelo TCU (https://contas.tcu.gov.br/ords/f?p=1660:2:::NO:2::);
Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica do TCU (https://certidoes-apf.apps.tcu.gov.br/) - a Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica do TCU abrange o cadastro do CNJ, do CEIS, do próprio TCU e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas – CNEP do Portal da Transparência.

Lembramos que a consulta aos cadastros deverá ser realizada em nome da empresa Contratada e também de seu sócio majoritário, por força do artigo 12 da Lei n° 8.429, de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário.

ADEQUAÇÃO AOS DITAMES DO DECRETO Nº 9.507/2018 (PARA OS CONTRATOS FIRMADOS SOB A ÉGIDE DO DECRETO Nº 2.271/97)

Importa-nos tratar ainda de um requisito adicional à regular prorrogação contratual. Trata-se de um requisito específico cuja observância recai apenas sobre os casos de prorrogação de contratos celebrados até a data de entrada em vigor do Decreto nº 9.507/2018 (21/01/2019).

Referido decreto revogou o anterior, o Decreto nº 2.271/97, e passou a dispor sobre a contratação de serviços de execução indireta no âmbito da administração pública federal (terceirização). Quanto à presente análise, transcreve-se seu art. 16:

Art. 16. Os contratos celebrados até a data de entrada em vigor deste Decreto, com fundamento no Decreto nº 2.271, de 7 de julho de 1997, (...) poderão ser prorrogados, na forma do § 2º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, (...) desde que devidamente ajustados ao disposto neste Decreto.

Como se vê, o novo Decreto impôs a obrigação de adequação às suas disposições como condição para a prorrogação dos contratos firmados sob a regência do anterior Decreto nº 2.271/97.

Vistas tais diretrizes, cabe verificar quais dispositivos do Decreto nº 9.507, de 2018 são aplicáveis ao objeto da presente contratação, como pressuposto para o prosseguimento da prorrogação.

Desde logo, atente-se para o art. 5º do Decreto:

Art. 5º É vedada a contratação, por órgão ou entidade de que trata o art. 1º, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que tenham relação de parentesco com:

I - detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou pela contratação; ou

II - autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade.

Trata-se de condição objetiva relacionada ao quadro de sócios ou administradores da empresa contratada. Cabe ao órgão pesquisar a ocorrência de tal impedimento no caso concreto, o qual obstaria a prorrogação. Em caso negativo, cabe atestar nos autos a inocorrência do impedimento.

No mais, seguem as disposições relevantes dos arts. 8º e 9º do Decreto nº 9.507, de 2018 com potencial impacto nas cláusulas de obrigações do contrato de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra:

Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:

I - exijam da contratada declaração de responsabilidade exclusiva sobre a quitação dos encargos trabalhistas e sociais decorrentes do contrato;

II - exijam a indicação de preposto da contratada para representá-la na execução do contrato;

III - estabeleçam que o pagamento mensal pela contratante ocorrerá após a comprovação do pagamento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS pela contratada relativas aos empregados que tenham participado da execução dos serviços contratados;

IV - estabeleçam a possibilidade de rescisão do contrato por ato unilateral e escrito do contratante e a aplicação das penalidades cabíveis, na hipótese de não pagamento dos salários e das verbas trabalhistas, e pelo não recolhimento das contribuições sociais, previdenciárias e para com o FGTS;

V - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:

a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou

b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com movimentação autorizada pela contratante;

VI - exijam a prestação de garantia, inclusive para pagamento de obrigações de natureza trabalhista, previdenciária e para com o FGTS, em valor correspondente a cinco por cento do valor do contrato, limitada ao equivalente a dois meses do custo da folha de pagamento dos empregados da contratada que venham a participar da execução dos serviços contratados, com prazo de validade de até noventa dias, contado da data de encerramento do contrato; e

VII - prevejam a verificação pela contratante, do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS, em relação aos empregados da contratada que participarem da execução dos serviços contratados, em especial, quanto:

a) ao pagamento de salários, adicionais, horas extras, repouso semanal remunerado e décimo terceiro salário;

b) à concessão de férias remuneradas e ao pagamento do respectivo adicional;

c) à concessão do auxílio-transporte, auxílio-alimentação e auxílio-saúde, quando for devido;

d) aos depósitos do FGTS; e

e) ao pagamento de obrigações trabalhistas e previdenciárias dos empregados dispensados até a data da extinção do contrato.

§ 1º Na hipótese de não ser apresentada a documentação comprobatória do cumprimento das obrigações trabalhistas, previdenciárias e para com o FGTS de que trata o inciso VII do caput deste artigo, a contratante comunicará o fato à contratada e reterá o pagamento da fatura mensal, em valor proporcional ao inadimplemento, até que a situação esteja regularizada.

§ 2º Na hipótese prevista no § 1º e em não havendo quitação das obrigações por parte da contratada, no prazo de até quinze dias, a contratante poderá efetuar o pagamento das obrigações diretamente aos empregados da contratada que tenham participado da execução dos serviços contratados.

§ 3º O sindicato representante da categoria do trabalhador deve ser notificado pela contratante para acompanhar o pagamento das verbas referidas nos § 1º e § 2º.

§ 4º O pagamento das obrigações de que trata o § 2º, caso ocorra, não configura vínculo empregatício ou implica a assunção de responsabilidade por quaisquer obrigações dele decorrentes entre a contratante e os empregados da contratada.

Art. 9º Os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou contínua para consecução do objeto contratual exigirão:

I - apresentação pela contratada do quantitativo de empregados vinculados à execução do objeto do contrato de prestação de serviços, a lista de identificação destes empregados e respectivos salários;

II - o cumprimento das obrigações estabelecidas em acordo, convenção, dissídio coletivo de trabalho ou equivalentes das categorias abrangidas pelo contrato; e

III - a relação de benefícios a serem concedidos pela contratada a seus empregados, que conterá, no mínimo, o auxílio-transporte e o auxílio-alimentação, quando esses forem concedidos pela contratante.

Parágrafo único. A administração pública não se vincula às disposições estabelecidas em acordos, dissídios ou convenções coletivas de trabalho que tratem de:

I - pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou nos resultados da empresa contratada;

II - matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários; e

III - preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

Recomenda-se, portanto, que, especificamente nos casos de prorrogação do prazo de vigência de contratos celebrados antes de 21/01/2019 (data de entrada em vigor do Decreto nº 9.507/2018), o aditivo de prorrogação somente seja firmado após o órgão assessorado constatar e declarar nos autos a inocorrência de qualquer dos impedimentos previstos no art. 5º do Decreto nº 9.507/2018. Compete, ainda, ao setor técnico do órgão verificar quais das disposições indicadas acima já estão ou não contempladas na disciplina contratual, especialmente nas cláusulas de obrigações e fiscalização, e, conforme o caso, promover sua devida inserção, por meio de termo aditivo, observadas as premissas dos §§ 5º e 6º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 1993.

Como visto, trata-se de condição para a prorrogação dos contratos celebrados sob a legislação anterior, nos termos do art. 16 do Decreto nº 9.507, de 2018.

Assim sendo, havendo necessidade de termo aditivo para adequação do contrato ao Decreto 9.507, de 2018, concomitante à prorrogação, impõe-se a devida instrução dos autos com envio para análise prévia pela CJU, hipótese em que este parecer referencial não poderá ser utilizado.

ATUALIZAÇÃO DE MAPA DE RISCOS

O §1º do art. 26 da Instrução Normativa nº 05/2017/MPDG enumera as situações em que o Mapa de Riscos deverá ser atualizado e juntado aos autos do processo de contratação:

Art. 26. O Gerenciamento de Riscos materializa-se no documento Mapa de Riscos.

§ 1º O Mapa de Riscos deve ser atualizado e juntado aos autos do processo de contratação, pelo menos:

I - ao final da elaboração dos Estudos Preliminares;

II - ao final da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico;

III - após a fase de Seleção do Fornecedor; e

IV - após eventos relevantes, durante a gestão do contrato pelos servidores responsáveis pela fiscalização.

(destacou-se)

Se pertinente, portanto, o Mapa de Riscos deve ser atualizado.

MINUTA DO TERMO ADITIVO

O termo aditivo deve conter as cláusulas mínimas necessárias para sua compreensão e eficácia.

Destacamos, nesse sentido, a cláusula que prorrogue o prazo estabelecido originariamente no contrato, o que é feito não pela correção do que está ali escrito (“onde se lê, leia-se...”), porque o que foi estabelecido ali é válido e eficaz, mas sim por meio de uma disposição específica do aditivo, que consigne a prorrogação do prazo inicial e o novo período de vigência.

Quanto à contagem do prazo de vigência contratual, quando ele for definido em meses ou anos, o prazo expirará no dia de igual número ao de seu início ou, na falta de correspondência precisa, no dia imediato.

É o que prevê o art. 132, § 3º do Código Civil: “Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência”.

Importante citar o entendimento exarado no Parecer n. 00085/2019/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Consultor-Geral da União. Transcreve-se a ementa do parecer e trecho do despacho do Diretor do DECOR:

(PARECER n. 00085/2019/DECOR/CGU/AGU)

EMENTA: LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTAGEM DE PRAZO DE VIGÊNCIA DE DATA A DATA. CONTRATOS E TERMOS ADITIVOS. PRORROGAÇÃO. PARECER N. 35/2013/ DECOR/CGU/AGU. DATA DE ASSINATURA. DATA DE VIGÊNCIA.

1. Nos termos do PARECER n. 35/2013/DECOR/CGU/AGU, a contagem dos prazos de vigência dos contratos administrativos segue a regra do art. 132, §3º do Código Civil e a disciplina da Lei nº 810, de 1949, conforme determina o art. 54 da Lei nº 8.666, de 1993. A contagem deve ser feita de data a data, incluindo-se o dia da assinatura e o dia de igual número ao de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência.

2. Excepcionalmente, os prazos de vigências previstos em termos aditivos de prorrogação são iniciados no dia subsequente ao do término da vigência do contrato original, ainda que a sua assinatura e formalização ocorra último momento da vigência do contrato originário.

(DESPACHO n. 00390/2020/DECOR/CGU/AGU)

Nestes termos, para os fins da Orientação Normativa AGU nº 3, de 2009, consolide-se o entendimento no sentido de que:

a) na esteira do Parecer nº 35/2013/DECOR/CGU/AGU[2], a contagem do prazo de vigência dos contratos administrativos ocorre pelo método data a data, em atenção ao que determina o art. 54 da Lei nº 8.666, de 1993; o § 3º do art. 132 do Código Civil, e os arts.1º, 2º, e 3º da Lei nº 810, de 1949; de maneira que o termo final de vigência corresponde, no mês ou ano seguinte, ao mesmo número do dia do termo inicial;

b) os termos aditivos devem ser formalizados até o termo final de vigência do contrato administrativo, inclusive;

c) o termo inicial de vigência do aditamento corresponde ao dia imediatamente subsequente ao termo final de vigência do contrato administrativo ou de eventual aditamento precedente;

d) o termo final de vigência do aditamento é o dia correspondente, no mês ou ano seguinte,ao mesmo número do dia do termo final de vigência original do contrato administrativo; e

e) quando no ano ou mês do vencimento não houver o dia correspondente ao do início do prazo, este findará no primeiro dia subsequente (art. 3º da Lei nº 810, de 1949).

Para que fique mais claro, tem-se um exemplo de um contrato celebrado com prazo de vigência de um ano:

contratação original: 31/03/2020 a 31/03/2021;
primeiro termo aditivo de prorrogação: 01/04/2021 a 31/03/2022;
segundo termo aditivo de prorrogação: 01/04/2022 a 31/03/2023;
terceiro termo aditivo de prorrogação: 01/04/2023 a 31/03/2024;
quarto termo aditivo de prorrogação: 01/04/2024 a 31/03/2025.

Exigível, ainda, que o termo aditivo faça menção expressa à repactuação, reajuste e revisão (este para excluir custos não renováveis), se algum desses eventos ocorrerem simultaneamente com a prorrogação do contrato.

Em eventuais e excepcionais diferenças a serem pagas retroativamente, deve-se prever a data de seus efeitos financeiros, com disposição clara sobre os valores e, inclusive, sobre a forma de pagamento.

A responsabilidade pelos valores repactuados, reajustados ou revisados é da equipe técnica da Administração.

Recomenda-se que planilha(s) de custos e formação de preços com os ajustes dos valores seja(m) anexada(s) ao Aditivo.

Com a repactuação inserida ou não no aditivo de prorrogação (porque, mesmo que repactuado o contrato simultanemaente à prorrogação, no termo aditivo, podem existir parcelas da repactuação pendentes), é imprescindível que seja verificada a presença de todos os requisitos para que seja inserida a ressalva ao direito de repactuação, que seria exercido em momento futuro à celebração do aditivo. Constatada a presença dos requisitos e manifestado expressamente o interesse da contratada em ressalvar o direito de repactuação, é possível inserir cláusula de ressalva no texto da minuta do termo aditivo.

O termo aditivo deve conter, se for o caso, a renovação ou complementação da garantia, caso exigida inicialmente, bem como os novos valores, e a data dos respectivos efeitos financeiros, caso tenha havido alteração nesse ponto.

O termo aditivo deve indicar a dotação orçamentária.

É recomendável que, além da assinatura do responsável legal da CONTRATANTE e da CONTRATADA, conste a de duas testemunhas para atender o disposto no art. 784, III do CPC, que considera título executivo extrajudicial o documento particular assinado por duas testemunhas, caso não haja prejuízo à dinâmica administrativa do instrumento. Vale dispor que, embora o Contrato já seja considerado título executivo extrajudicial pelo Código de processo Civil de 2015, a recomendação acima é uma verdadeira cautela, que visa evitar eventual discussão judicial e tornar mais eficiente a cobrança dos créditos, se eventualmente for necessária no caso concreto. Então, indispensável a assinatura de das duas testemunhas indicadas no final da minuta do aditivo.

Frise-se que a publicação do termo aditivo, no Diário Oficial da União, é obrigatória (artigo 61, parágrafo único da Lei de Licitações).

Segue, em anexo, o modelo de minuta de Termo Aditivo, contemplando também como possibilidade, além da prorrogação do contrato, a repactuação, o reajuste e a revisão para exclusão dos custos não renováveis. As cláusulas prevendo esses eventos apenas devem ser inseridas no texto do Termo Aditivo se de fato estiverem sendo praticados concomitantemente com a prorrogação. Portanto, as orientações das notas explicativas da minuta em anexo devem ser lidas e suas recomendações devem ser atendidas.

ATESTADO DE ADEQUAÇÃO

Abaixo segue modelo de atestado de adequação do processo sob análise a este Parecer Referencial, que deverá ser preenchido e assinado pela autoridade responsável.

As opções para o objeto destacadas em vermelho devem ser adotadas pelo órgão ou entidade pública contratante de acordo com as peculiaridades do termo aditivo a ser firmado.

ATESTADO DE ADEQUAÇÃO DO PROCESSO AO PARECER REFERENCIAL

Processo:___________________________________________________

Objeto: Prorrogação, repactuação, reajuste e revisão de contrato de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra de _____________________________________________ firmado com base na Lei nº 8666/93.

Atesto que o presente processo referindo-se ao objeto acima descrito, adequa-se à manifestação jurídica referencial correspondente ao PARECER REFERENCIAL Nº 00001/2023/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, cujas recomendações restaram plenamente atendidas no caso concreto, e a instrução dos autos está regular, de acordo com o que está consignado na lista de verificação juntada aos autos. Fica, assim, dispensada a remessa dos autos para exame individualizado a cargo da Consultoria Jurídica da União Virtual Especializada em Serviços Contínuos Com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra (e-CJU/SCOM), conforme autorizado pela Orientação Normativa nº 55, da Advocacia-Geral da União.

_______________, _____ de ____________________ de __________.

_________________________________________

Identificação (nome e matrícula) e assinatura

CONCLUSÃO

Sendo assim, desde que o órgão assessorado ateste que o assunto do processo é o tratado na presente manifestação jurídica referencial e atenda às orientações acima exaradas, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, prorrogando sua vigência e/ou repactuando, e/ou reajustando, e/ou revisando o seu valor (neste último caso para excluir custos não renováveis), sem submeter os autos à e-CJU/SCOM, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União, adotando-se o modelo de termo aditivo em anexo, com as adaptações pertinentes ao caso concreto.

Indispensável que o atestado de adequação do processo a este Parecer Referencial (modelo acima) seja devidamente preenchido e assinado pela autoridade competente.

Reiteramos que dúvidas jurídicas porventura existentes devem ser submetidas à Consultoria Jurídica da União, inclusive quaisquer dúvidas quanto à ou decorrentes da aplicação deste parecer. Nesses casos, o processo deverá ser enviado com a indicação expressa dos pontos a serem esclarecidos.

Com fundamento no art. 10, IV, da Portaria AGU n. 14, de 23/01/2020, continuam inaplicáveis todos os pareceres referenciais das Consultorias Jurídicas nos Estados e em São José dos Campos que tratem do objeto da presente manifestação e deixa de ser aplicável o Parecer Referencial nº 0001/2023/COORD//E-CJU/SCOM/CGU/AGU.

Em atenção ao art. 9º, inciso III, alínea "a", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, a presente manifestação jurídica referencial deverá vigorar por 24 (vinte e quatro) meses, ocasião em que será reanalisada a conveniência da sua manutenção.

Dê-se ciência às Consultorias Jurídicas nos Estados, para que enviem aos órgãos assessorados do Poder Executivo (Administração Direta) nos Estados, excluído o Distrito Federal.

Cientificar ainda o Departamento de Serviços com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra da Subconsultoria-geral Da União de Gestão Pública, o Departamento de Gestão Administrativa - DGA/CGU e Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas/CGU.

Aprovo o PARECER REFERENCIAL n. 0003/2023/COORD/E-CJU/SCOM/CGU/AGU, da lavra da Exma. Dra. Edelise Scharam, na forma de manifestação jurídica referencial.

A presente manifestação jurídica referencial deverá vigorar por 24 (vinte e quatro) meses, ocasião em que será reanalisada a conveniência da sua manutenção.

Solicito da Coordenação Administrativa abertura de tarefa ao Departamento de Serviços com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra da Subconsultoria-geral Da União de Gestão Pública, para o Departamento de Gestão Administrativa - DGA/CGU e para o Departamento de Informações Jurídico-Estratégicas/CGU, para ciência.

Também sejam cientificadas as Consultorias Jurídicas nos Estados para que enviem este parecer referencial aos órgãos assessorados.

A União / Autarquia .... / Fundação ..., por intermédio do(a) .................................... (órgão contratante - utilizar a menção à União somente se for órgão da Administração Direta, caso contrário incluir o nome da Autarquia ou Fundação, conforme o caso), com sede no(a) ....................................................., na cidade de ...................................... /Estado ..., inscrito(a) no CNPJ sob o nº ................................, neste ato representado(a) pelo(a) ......................... (cargo e nome), nomeado(a) pela Portaria nº ......, de ..... de ..................... de 20..., publicada no DOU de ..... de ............... de ..........., portador da matrícula funcional nº ...................................., doravante denominada CONTRATANTE, e o(a) .............................. inscrito(a) no CNPJ/MF sob o nº ............................, sediado(a) na ..................................., representado por .................................. (nome e função na contratada), conforme atos constitutivos da empresa OU procuração apresentada nos autos, doravante designada CONTRATADA, , tendo em vista o que consta no Processo nº .............................. e em observância às disposições da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e da Instrução Normativa SEGES/MP nº 5, de 26 de maio de 2017, resolvem celebrar o presente Termo Aditivo ao Contrato nº ...../......, mediante as cláusulas e condições a seguir enunciadas.

1.1. PRORROGAR o prazo da vigência do Contrato nº ...../......, por 12 (doze) meses, contemplando-se, nesta ocasião, o período de ..../..../....... a ..../..../......., nos termos do art. 57, (II ou IV), da Lei n.º 8.666, de 1993.

1.1.1 Resolve-se esta relação contratual, automaticamente e de pleno direito, com a celebração de novo contrato decorrente da licitação em andamento para a contratação de serviço objeto deste instrumento, acontecimento que será informado à contratada por escrito para providências de encerramento da prestação do serviço e registros que se fizerem pertinentes.

1.1.1.1 A contratada será comunicada com antecedência mínima de 45 dias sobre o resilição antecipada do contrato prevista no item 1.1.1.

1.2. REPACTUAR os valores do Contrato, em razão dos reajustes dos itens envolvendo a folha de salários, com base no Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ...../...... (especificar o ano do instrumento coletivo) e no Decreto Municipal nº ..../......, que reajustou a tarifa do transporte coletivo de passageiros no Município de .......................................

1.3. REAJUSTAR os valores do Contrato, aplicando-se o índice de correção monetária previsto nos seus termos.

1.4. REVISAR o contrato para excluir custos fixos ou variáveis não renováveis, como previsto no item 9, Anexo IX, da IN nº 05, de 2017.

2.1. O valor mensal da contratação é de R$ .......... (.....), perfazendo o valor anual de R$ ....... (....).

2.1. O valor mensal da contratação é de R$ .......... (.....), perfazendo o valor anual de R$ ....... (....), conforme tabela abaixo:

2.1.1. O valor acima é meramente estimativo, de forma que os pagamentos devidos à CONTRATADA dependerão dos quantitativos de serviços efetivamente prestados.

2.2. Em razão da repactuação e/ou do reajuste e/ou da revisão dos valores do contrato, os preços sofrem alterações, com efeitos financeiros a partir de ......

2.2.1. As planilhas de custos e formação de preços em anexo demonstram as alterações realizadas.

2.3. Fica assegurado à CONTRATADA o direito à repactuação de valores ainda não adimplidos referentes ao ciclo de vigência imediatamente anterior à presente prorrogação, não concedidos e/ou pendentes de solicitação referentes ao aumento de custos em razão da homologação de novo Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho, desde que atendidos os requisitos preceituados no termo de referência.

3.1. As despesas decorrentes da presente contratação correrão à conta de recursos específicos consignados no Orçamento Geral da União deste exercício, na dotação abaixo discriminada:

Fonte de Recursos: (preencher conforme indicado na Declaração Orçamentária);

Programa de Trabalho: (preencher conforme indicado na Declaração Orçamentária);

Elemento de Despesa: (preencher conforme indicado na Declaração Orçamentária);

3.2. No(s) exercício(s) seguinte(s), as despesas correspondentes correrão à conta dos recursos próprios para atender às despesas da mesma natureza, cuja alocação será feita no início de cada exercício financeiro.

4.1. A CONTRATADA deverá renovar a garantia contratual anteriormente prestada mantendo a proporção de (...)% em relação ao valor global, no prazo de 10 (dez) dias úteis após a assinatura, prorrogáveis por igual período, a critério do órgão contratante.

5.1. Integram este Termo Aditivo, para todos os fins e efeitos, os seguintes documentos técnicos: (especificar:......)

6.1. Ficam mantidas as demais cláusulas e condições do contrato originário, naquilo que não contrariem o presente termo aditivo.

7.1. Incumbirá à CONTRATANTE providenciar a publicação deste instrumento, por extrato, no Diário Oficial da União, de acordo com o prescrito no artigo 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993

Para firmeza e validade do pactuado, o presente termo aditivo vai eletronicamente pelos contraentes, depois de lido e achado em ordem, e por duas testemunhas.

Para firmeza e validade do pactuado, o presente termo aditivo foi lavrado em duas (duas) vias de igual teor, que, depois de lido e achado em ordem, vai assinado pelos contraentes e por duas testemunhas.

..........................................., .......... de.......................................... de 20.....

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00593000092202057 e da chave de acesso a9f308ed

ITEM (SERVIÇO)	LOCAL DE EXECUÇÃO	QUANTIDADE/ POSTOS	HORÁRIO/ PERÍODO	CARGA HORÁRIA	VALORES