ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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PARECER n. 00327/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 72031.011686/2021-41
INTERESSADOS: SECRETARIA DO AUDIOVISUAL
ASSUNTOS: TERMO ADITIVO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATO DE GESTÃO.
EMENTA:
I. Direito Administrativo. Contrato de Gestão. Termo Aditivo extraordinário.
II. Inserção de atividades para assegurar o tratamento de materiais audiovisuais para o Depósito Legal de obras financiadas com recursos administrados pela ANCINE, mediante repasse de recursos financeiros à ORGANIZAÇÃO SOCIAL, no exercício de 2023.
III. Recomendações. Possibilidade.
RELATÓRIO
Tratam os autos do Contrato de Gestão nº 01/2021 (SEI 0894126), celebrado entre a então Secretaria Especial da Cultura do Ministério do Turismo – SECULT/MTUR, e a Sociedade Amigos da Cinemateca – SAC, associação sem fins lucrativos, qualificada como Organização Social pelo Decreto nº 10.914, de 237 de dezembro de 2021, tendo por objeto o estabelecimento de parceria visando o fomento e a execução de atividades da Cinemateca Brasileira, órgão deste Ministério.
O instrumento foi assinado em 29 de dezembro de 2021, com vigência de 5 (cinco anos) a contar da data da sua assinatura.
Por meio do Primeiro Termo Aditivo (SEI 0894220), de 25/07/2022, foi definido o repasse de recursos financeiros à Organização Social, no exercício de 2022 e ajustado o Programa de Trabalho.
O Segundo Termo Aditivo (SEI 1110207) definiu o repasse de recursos financeiros à SAC no exercício de 2023, e ajustou o Programa de Trabalho.
Desta feita, por meio do Ofício nº 983/2023/SAV/GAB/SAV/GM/MinC (SEI 1552956), a Secretaria do Audiovisual solicita análise sobre a proposta de Terceiro Termo Aditivo ao Contrato de Gestão (SEI 1550995), em caráter extraordinário.
A proposta fundamenta-se na Nota Técnica n. 36/2023 (1543587), que relata que a ANCINE, por meio do Ofício nº 68-E/2023-ANCINE/DIR-PRES (SEI nº 1422460), propôs a celebração de um Termo de Execução Descentralizada - TED para a SAv, com objetivo de repassar à Cinemateca os recursos necessários à análise dos depósitos legais recebidos pelo órgão.
Tal repasse foi analisado por esta Consultoria Jurídica no âmbito do Parecer n. 00265/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI nº 1488343), que discorreu sobre a questão do depósito legal e da possibilidade jurídica do referido TED.
O TED foi então celebrado entre SAv e ANCINE, no dia 11/12/2023, tendo por objeto a "Emissão de 720 laudos técnicos necessários para o depósito legal de obras fomentadas com recursos administrados pela ANCINE, no âmbito do disposto no art. 26 da MP 2.228/2001, visando a redução do passivo já presente na Cinemateca Brasileira" (SEI 1541107).
A vigência do TED vai até 31/12/2024, condizendo com os trabalhos da SAC no próximo exercício para a consecução da metas estipuladas no TED e no novo aditivo proposto, após reprogramação de saldos e a previsão do restante do objeto para o próximo aditivo.
Conforme já exposto no Parecer n. 00265/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI nº 1488343), após a celebração do TED, os recursos descentralizados deverão ser repassados pela SAv à SAC (OS) por meio de termo aditivo extraordinário ao Contrato de Gestão, conforme prescreve o art. 17 da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021.
Nesses termos, os autos foram novamente encaminhados a esta Consultoria Jurídica para análise da minuta de Terceiro Termo Aditivo, de caráter extraordinário (SEI 1550995), que tem por finalidade a inserção de atividades para assegurar o tratamento de materiais audiovisuais para o Depósito Legal de obras financiadas com recursos administrados pela ANCINE, mediante o repasse de recursos financeiros à ORGANIZAÇÃO SOCIAL, no exercício de 2023, e ajustar o Programa de Trabalho.
É o relatório.
ANÁLISE JURÍDICA
A presente análise se dá com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
Ademais, a presente manifestação possui natureza meramente opinativa e, por tal motivo, as orientações apresentadas não se tornam vinculantes para o gestor público, o qual pode, de forma justificada, adotar orientação contrária ou diversa daquela emanada por esta Consultoria Jurídica. Em outras palavras, trata-se de parecer não vinculante.
Como mencionado, o presente Parecer tem por finalidade analisar o Terceiro Termo Aditivo ao Contrato de Gestão nº 01/2021 (SEI 1550995), de caráter extraordinário, que tem por finalidade a inserção de atividades para assegurar o tratamento de materiais audiovisuais para o Depósito Legal de obras financiadas com recursos administrados pela ANCINE, mediante o repasse de recursos financeiros à ORGANIZAÇÃO SOCIAL, no exercício de 2023, e ajustar o Programa de Trabalho.
A proposta de termo aditivo originou-se de Termo de Execução Descentralizada - TED celebrado entre a ANCINE e a SAv em 11/12/2023, tendo por objeto a "Emissão de 720 laudos técnicos necessários para o depósito legal de obras fomentadas com recursos administrados pela ANCINE, no âmbito do disposto no art. 26 da MP 2.228/2001, visando a redução do passivo já presente na Cinemateca Brasileira" (SEI 1541107).
Conforme exposto no Parecer n. 00265/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI nº 1488343), após a celebração do TED, os recursos descentralizados deverão ser repassados pela SAv à SAC (organização social) por meio de termo aditivo extraordinário ao Contrato de Gestão, conforme prescreve o art. 17 da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021. Por este motivo, os autos em epígrafe vieram a esta Consultoria Jurídica.
Passando à análise da matéria, vale lembrar que o Contrato de Gestão é o ajuste celebrado entre órgãos e entidades da Administração Pública direta ou indireta, e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos.
Disciplinado pela Lei nº 9.637/1998, o Contrato de Gestão é assim conceituado:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.
Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.
A alteração do Contrato de Gestão é expressamente permitida pelo Decreto nº 9.190, de 2017 (que regulamenta a Lei n. 9.637/1998), nos seguintes termos
Art. 14. O contrato de gestão, instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade privada sem fins lucrativos qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para o fomento e a execução das atividades aprovadas no ato de qualificação, observará o disposto nos art. 5º, art. 6º e art. 7º da Lei nº 9.637, de 1998 .
§ 1º O contrato de gestão discriminará os serviços, as atividades, as metas e os objetivos a serem alcançados nos prazos pactuados, o cronograma de desembolso financeiro e os mecanismos de avaliação de resultados das atividades da organização social.
§ 2º O contrato de gestão, de vigência plurianual, poderá ser alterado por meio de termos aditivos mediante acordo entre as partes.
§ 3º Os objetivos, as metas e o cronograma de desembolso dos recursos previstos no orçamento, em cada exercício, serão definidos em anexo específico ao contrato de gestão.
§ 4º O contrato de gestão preverá as condições e os prazos para as providências relativas à reversão de bens permitidos, aos valores entregues à organização social e ao encerramento da cessão de servidores. (Incluído pelo Decreto nº 11.215, de 2022)
No mesmo sentido, a possibilidade de alteração do instrumento foi prevista na Cláusula Décima Segunda do Contrato de Gestão em tela, que dispõe (SEI 0894126):
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL
As condições do CONTRATO DE GESTÃO poderão ser aditadas, alteradas ou revistas, parcial ou totalmente, a qualquer tempo, de comum acordo, vedada a alteração do núcleo essencial do objeto deste instrumento.
Subcláusula 1ª. As condições do CONTRATO DE GESTÃO poderão ser revistas a qualquer tempo, de comum acordo, inclusive para a introdução de novas atividades ou para o estabelecimento de novo Quadro de Metas e Indicadores de Desempenho, assim como para modificar o montante dos recursos a serem repassados à CONTRATADA, vedada a alteração do núcleo essencial do objeto deste instrumento e observado o disposto na Cláusula 2ª, Subcláusula Única.
Subcláusula 2ª. As alterações no Quadro de Metas e Indicadores de Desempenho devem ser orientadas para o futuro, salvo quando o repasse de recursos públicos ficar abaixo do previsto, hipótese em que as metas poderão sofrer redução proporcional.
Subcláusula 3ª. Sem prejuízo de outras situações, as alterações contratuais poderão ocorrer:
I -por recomendação constante dos relatórios da Comissão de Avaliação;
II -para adequação às leis orçamentárias;
III -para ajuste das metas e revisão dos indicadores; e
IV -para adequação a novas políticas de governo que inviabilizem a execução nas condições contratuais originalmente pactuadas.
Certa, portanto, a possibilidade de alteração, aditamento ou revisão do Contrato de Gestão, desde que de comum acordo entre as partes, vedada a alteração do núcleo essencial do objeto deste instrumento.
A presente parceria é também regida pela Portaria/SECULT/MTur nº 33, de 12 de julho de 2021, que disciplina os procedimentos técnicos e operacionais de promoção, acompanhamento, avaliação e fiscalização da execução dos contratos de gestão firmados com entidades qualificadas como Organizações Sociais.
O mencionado normativo, no que toca à celebração de termos aditivos, dispõe:
Seção III
Dos procedimentos para a celebração de termos aditivos
Art. 8º O contrato de gestão poderá ser alterado, com as devidas justificativas, por termo aditivo, inclusive com o objetivo de fixar a origem e o montante de recursos que serão aplicados na execução do programa de trabalho.
§ 1º Os termos aditivos envolvendo novas ações e repasses de recursos financeiros deverão estar vinculados às diretrizes e aos objetivos estratégicos previstos no contrato de gestão.
§ 2º As dotações orçamentárias destinadas ao pagamento de despesas decorrentes dos compromissos firmados por meio de contrato de gestão entre a Secretaria Especial de Cultura, órgãos e entidades da administração pública federal, e as Organizações Sociais, deverão ser discriminadas em Lei Orçamentária Anual em categorias de programação específica com identificação nominal da OS, seja na dotação inicial ou em dotação atualizada para o referido Plano Orçamentário.
§ 3º Poderão ser convidados para participar do processo de negociação de termos aditivos as entidades ou órgãos intervenientes, as Secretarias e outras unidades da estrutura da Secretaria Especial de Cultura, sempre com a participação da unidade responsável pela supervisão da OS, além de outras entidades e órgãos interessados em fomentar ações no âmbito do respectivo contrato de gestão.
Art. 9º De posse da documentação prevista na Subseção I ou II, o processo de promoção do termo aditivo ao contrato de gestão deverá ser encaminhado por correspondência da OS, dirigida ao Secretário Especial de Cultura, contendo:
I - a proposta de termo aditivo, inclusive seus anexos;
II - comprovante de aprovação da proposta pelo Conselho de Administração, permitida a aprovação ad referendum de seu Presidente com posterior apresentação da ratificação pelos demais membros; e
III - certidões negativas que demonstrem regularidade fiscal, previdenciária, trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, caso o termo envolva repasse de recursos ao contrato de gestão.
Parágrafo único. Após o encaminhamento da correspondência referida no caput, serão iniciados os procedimentos formais e trâmites necessários para a celebração do termo aditivo, conforme as disposições legais, considerando:
a) nota técnica da unidade responsável pela supervisão da OS, apresentando a análise de coerência do conjunto das ações com os objetivos estratégicos do contrato de gestão, análise de adequação dos indicadores e metas para o acompanhamento e avaliação, bem como a análise de conformidade para a instrução processual; e
b) o pronunciamento da Consultoria Jurídica que, no processo de celebração dos termos aditivos, dada a natureza recorrente e idêntica das matérias tratadas em suas minutas, que demandam a verificação das exigências legais mediante simples conferência de documentos, poderá ser objeto de manifestação jurídica referencial, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.
Quanto aos requisitos gerais para alteração do Contrato de Gestão, mencionados nos dispositivos recém-transcritos, observo o que se segue.
De acordo com o art. 8o, § 1º, os termos aditivos envolvendo novas ações e repasses de recursos financeiros deverão estar vinculados às diretrizes e aos objetivos estratégicos previstos no contrato de gestão. A este respeito, a SAv/MinC atesta que o objeto do Terceiro Termo Aditivo tem aderência aos objetivos estratégicos e diretrizes do contrato de gestão, conforme itens 5 e 6.2 da Nota Técnica 36/2023.
De acordo com o art. 8o, § 2º da Portaria, "as dotações orçamentárias destinadas ao pagamento de despesas decorrentes dos compromissos firmados por meio de contrato de gestão entre a Secretaria Especial de Cultura, órgãos e entidades da administração pública federal, e as Organizações Sociais, deverão ser discriminadas em Lei Orçamentária Anual em categorias de programação específica com identificação nominal da OS, seja na dotação inicial ou em dotação atualizada para o referido Plano Orçamentário".
A este respeito, a Nota Técnica 36/2023 informa que as notas de empenho foram empenhadas na ação orçamentária específica para o Contrato de Gestão, a 212H - Manutenção de Contrato de Gestão com Organizações Sociais (Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998) - SEI 1545494 e 1545495.
De acordo com o art. 9º da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021, o processo de promoção do termo aditivo deverá conter:
I - a proposta de termo aditivo, inclusive seus anexos: todos foram juntados ao processo em epígrafe (SEI 1550995 a 1550994);
II - comprovante de aprovação da proposta pelo Conselho de Administração, permitida a aprovação ad referendum de seu Presidente com posterior apresentação da ratificação pelos demais membros: a aprovação ad referendum pelo Presidente do Conselho de Administração foi juntada ao SEI 1553857;
III - certidões negativas que demonstrem regularidade fiscal, previdenciária, trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, caso o termo envolva repasse de recursos ao contrato de gestão: a Nota Técnica n. 36/2023 informa que as certidões já foram juntadas ao processo:
Certidão Negativa de Débitos Relativos aos Tributos Federais e à Dívida Ativa da União (SEI nº 1552485);
Certidão Negativa de Débitos Tributários da Dívida Ativa do Estado de São Paulo (SEI nº 1552486);
Certidão de Débitos Tributários Não Inscritos na Dívida Ativa do Estado de Sâo Paulo (SEI n° 1552487);
Certidão Conjunta de Débitos de Tributos Mobiliários (SEI nº 1552488);
Certificado de Regularidade do FGTS - CRF (SEI nº 1552489);
Certificado Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados de Órgãos e Entidades Estaduais CADIN Estadual (SEI nº 1552490);
Certidão de Apenados de Impedimentos de Contrato/Licitação (SEI nº 1552492);
Relação de Sanções Administrativas - Fornecedores (SEI nº 1552493);
Certidão Estadual de Distribuições Cíveis (SEI nº 1552494); e
Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (SEI nº 1552495).
O parágrafo único do art. 9º da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021 exige a juntada aos autos de nota técnica e de manifestação jurídica (no caso, o presente Parecer).
Quanto à manifestação técnica, especificamente, a alínea 'a' do dispositivo exige que esta apresente "a análise de coerência do conjunto das ações com os objetivos estratégicos do contrato de gestão, análise de adequação dos indicadores e metas para o acompanhamento e avaliação, bem como a análise de conformidade para a instrução processual".
Nesse sentido, a Nota Técnica 36/2023 (SEI 1543587), analisou os aspectos técnicos referentes à avença e concluiu favoravelmente à celebração do Termo Aditivo, tendo em vista os quesitos indicados no art. 9º, parágrafo único, alínea 'a' da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021.
A Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021 trata ainda dos termos aditivos em seus art. 10 a 18, que os diferencia entre Termos Aditivos Ordinários e Extraordinários, no seguinte sentido:
Subseção I
Dos procedimentos para a celebração de termos aditivos ordinários
Art. 10. Anualmente, até 31 de março, deverá ser celebrado termo aditivo ordinário ao contrato de gestão para adequação de objetivos, indicadores e metas, bem como os respectivos recursos financeiros provenientes da Secretaria Especial de Cultura.
§ 1º O valor do termo aditivo ordinário inclui a dotação inicial total prevista para o ano no referido contrato de gestão, previsto no Orçamento Geral da União, sob a classificação de outras despesas correntes.
§ 2º O empenho dos valores previstos no § 1º será realizado dentro dos limites para movimentação e empenho concedidos à Secretaria Especial de Cultura.
§ 3º Em caso de o limite para movimentação e empenho concedido à Secretaria Especial de Cultura no início do exercício não ser suficiente para contemplar o montante previsto no § 1º, o empenho inicial deverá ser realizado até o limite da disponibilidade, devendo ser reforçado, mediante apostilamento, ao longo do exercício, na medida em que houver limite.
§ 4º A transferência dos recursos financeiros deverá observar o cronograma de desembolso pactuado no termo aditivo, na medida da disponibilidade financeira.
(...)
Subseção II
Dos procedimentos para a celebração de termos aditivos extraordinários
Art. 17. As propostas de Secretarias e unidades da estrutura da Secretaria Especial de Cultura ou a ela vinculadas, e também de outros órgãos ou entidades da Administração Pública Federal, que visem a inserção de atividades e projetos no plano de ação dos contratos de gestão, sem configurar interveniência, deverão ser elaboradas em conjunto com a OS, podendo ser apresentadas a qualquer tempo.
§ 1º As propostas de que trata o caput deverão ser acompanhadas de:
I - demonstrativo da existência de ação orçamentária específica ou remanejamento orçamentário, caso orçamento da própria Secretaria Especial de Cultura;
II - justificativa técnica para a atividade ou o projeto, incluindo exposição quanto à aderência da proposta às diretrizes ou aos objetivos estratégicos do respectivo contrato de gestão; e
III - plano de ação, orçamento estimativo que demonstre os valores definidos e proposta de cronograma de desembolso.
§ 2º Os custos administrativos do projeto, assim como os impactos nos custos e despesas de manutenção da OS provenientes do plano de ação, deverão ser estimados na composição do orçamento estimativo constante das propostas.
§ 3º As OS apresentarão, em seus relatórios semestrais e anuais, as informações sobre a execução do plano de ação inserido em seu contrato de gestão.
Art. 18. Os recursos provenientes de outros órgãos ou entidades da administração pública a serem destinados ao contrato de gestão deverão ser repassados ao órgão supervisor por Termo de Execução Descentralizada - TED, caso esse órgão ou entidade não seja interveniente no referido instrumento.
§ 1º A OS deverá encaminhar à Secretaria Especial de Cultura as propostas de projetos e de ações de outros órgãos ou entidades da administração pública a serem destinados ao contrato de gestão.
§ 2º A unidade responsável pela supervisão das OS auxiliará a Secretaria Especial de Cultura na identificação da Secretaria finalística com maior aderência ao tema da proposta.
§ 3º A Secretaria Especial de Cultura demandará à Secretaria finalística a interlocução com a OS e com o órgão ou entidade da administração pública para formalização da proposta.
§ 4º A Secretaria finalística celebrará o TED e o encaminhará à Secretaria Especial de Cultura, acompanhado da documentação mencionada no art. 18, § 1º, que incluirá a proposta em termo aditivo.
Portanto, o Termo Aditivo Ordinário é aquele celebrado anualmente, com o propósito de adequar objetivos, indicadores e metas, bem como os respectivos recursos financeiros provenientes do Ministério da Cultura (art. 10 da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021).
Já o Termo Aditivo Extraordinário visa a inserção de atividades e projetos no plano de ação dos contratos de gestão, sem configurar interveniência, a partir de propostas de Secretarias e unidades da estrutura do Ministério da Cultura ou vinculadas, e também de outros órgãos ou entidades da Administração Pública Federal. As propostas de Termos Aditivos Extraordinários deverão ser elaborados em conjunto com a OS, podendo ser apresentadas a qualquer tempo. Isso é o que determina o art. 17 da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021.
A proposta ora em análise configura claramente um Termo Aditivo Extraordinário, na medida em que visa a inserção de atividades e projetos no plano de ação do contratos de gestão (no caso, a análise do acervo derivado do depósito legal), sem configurar interveniência, a partir de proposta e recursos oriundos da ANCINE, materializada por meio de um TED celebrado nos termos do art. 18 da Portaria/SECULT/MTur nº 33 de 2021 (acima transcrito).
A Sociedade Amigos da Cinemateca (OS) manifestou concordância com a proposta por meio do Ofício SAC-DIR nº 175/2023 (SEI 1552826), ficando demonstrado, portanto, o cumprimento da parte final do caput do art. 17 da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021.
O § 1º do art. 17 da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021 determina que as propostas de termo aditivo extraordinário sejam acompanhadas de:
I - demonstrativo da existência de ação orçamentária específica ou remanejamento orçamentário, caso orçamento da própria Secretaria Especial de Cultura: a este respeito a Nota Técnica 36/2023 informa que "já houve a emissão das notas de empenho, as quais foram empenhadas na ação orçamentária específica para o Contrato de Gestão, a 212H - Manutenção de Contrato de Gestão com Organizações Sociais (Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998) - SEI nºs 1545494 e 1545495".
II - justificativa técnica para a atividade ou o projeto, incluindo exposição quanto à aderência da proposta às diretrizes ou aos objetivos estratégicos do respectivo contrato de gestão: tal justificativa, como visto, consta da Nota Técnica 36/2023 (SEI 1543587) e dos autos do processo 01400.018137/2023-75;
III - plano de ação, orçamento estimativo que demonstre os valores definidos e proposta de cronograma de desembolso: a Nota Técnica 36/2023 (SEI 1543587) informa que "o plano de ação e o orçamento estimado é do próprio Termo de Execução Descentalizada, o Plano de Trabalho TED ANCINE-SAv nº 01/2023 (SEI nº 1541109), e o Plano de Trabalho da atual proposta de aditivo, seus Anexos I (SEI nº 1550991), II (SEI nº 1550992), IIb (SEI nº 1550993) e III (SEI nº 1550994), esse último é o cronograma de desembolso do aditivo. O Anexo I, nas ações previstas para para 2023 do Macroprocesso I menciona o objeto total do atual aditivo, que tem adêrência ao objeto do TED: a emissão de 720 laudos técnicos até o final do próximo ano."
O § 2º do art. 17 da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021 estabelece que os custos administrativos do projeto, assim como os impactos nos custos e despesas de manutenção da OS provenientes do plano de ação, deverão ser estimados na composição do orçamento estimativo constante das propostas.
Trata-se de documentos e informações de índole eminentemente técnica, que não cabe a esta Consultoria Jurídica avaliar. Assim, observo que a questão foi avaliada tecnicamente no âmbito do processo 01400.018137/2023-75, em que tramitou o TED da ANCINE para a SAv, e encontra-se detalhado na NOTA TÉCNICA Nº 34/2023 (SEI 1528205), no Plano de trabalho do TED (SEI 1533989), no Ofício SAC-DIR nº 173/2023 (SEI nº 1529336), além dos anexos da minuta de Terceiro Termo Aditivo (Extraordinário) em análise:
Anexo I - Quadro de Indicadores e Metas de Desempenho atualizado com a previsão das atividades do Depósito Legal - ANCINE para 2023, contendo explicativos sobre o indicador e sua meta (SEI 1550991)
Anexo II - Plano Orçamentário com o detalhamento estimado dos custos de suas ações (SEI 1550992)
Anexo III - Cronograma de Desembolso (SEI 1550994)
O § 2º do art. 17 da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021 determina que a OS apresente, em seus relatórios semestrais e anuais, as informações sobre a execução do plano de ação inserido em seu contrato de gestão. Recomendo que tal obrigação conste expressamente da minuta de Termo Aditivo.
Por fim, quanto à minuta de Termo Aditivo proposta (SEI 1550995), observo o que se segue, além do que foi acima mencionado:
a) no preâmbulo deve ser corrigida a menção a "termo aditivo ordinário" (trata-se de um termo aditivo extraordinário, como visto);
b) como o presente termo aditivo está vinculado ao TED celebrado com a ANCINE, recomendo que este instrumento seja expressamente mencionado na cláusula primeira, bem como o processo em que ele tramita;
c) a subcláusula única da cláusula primeira deve ser revista, posto que seu conteúdo não reflita o exposto nos incisos, que indicam os anexos ao Termo Aditivo;
d) na subcláusula segunda da cláusula segunda, recomendo que seja mencionado não apenas o mês, mas também o ano do desembolso (dezembro de 2023), para deixar claro o respeito ao princípio da anualidade;
e) muito embora haja um cronograma financeiro vinculado à minuta (Anexo III), nenhum documento trata do cronograma de execução. Assim, recomendo que os prazos estabelecidos no âmbito do TED constem também do Termo Aditivo, no âmbito de um dos anexos, pois esta é uma informação relevante para o programa de trabalho do Contrato de Gestão.
Quanto ao objeto da subcláusula terceira da cláusula segunda da minuta, ressalto que a previsão de não-retenção dos 5% (cinco por cento) sobre o valor repassado por meio do termo aditivo encontra fundamento na subcláusula segunda da cláusula sexta do Contrato de Gestão (SEI 0894126), que trata da reserva técnica financeira, consistente na "aplicação de 5% (cinco por cento) do valor de recursos públicos previsto anualmente para ser repassado à CONTRATADA por intermédio deste CONTRATO DE GESTÃO, de maneira cumulativa, com a finalidade de atender a situações emergenciais conexas à execução contratual".
Assim, como não se trata dos recursos repassados à OS anualmente, via termo aditivo ordinário, não há que se falar em aplicação a título de reserva técnica financeira.
Fora os aspectos mencionados nos itens 41 e 42 deste Parecer, que devem ser revistos, conclui-se que em seus aspectos jurídico-formais a minuta encontra-se apta a ser assinada.
CONCLUSÃO
Isso posto, considerando a manifestação favorável do órgão técnico competente, conclui-se pela possibilidade, em tese, de celebração do Terceiro Termo Aditivo ao Contrato de Gestão nº 01/2021, de caráter extraordinário, desde que observado o disposto no presente Parecer, em especial nos itens 41 e 42.
Vale lembrar que, de acordo com o Enunciado nº 05 do Manual de boas Práticas Consultivas da AGU: “Ao órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas”. Assim, não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.
Isto posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que os autos sejam, na sequência, encaminhados à Secretaria do Audiovisual, para as providências cabíveis.
Brasília, 22 de dezembro de 2023.
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 72031011686202141 e da chave de acesso fc64a950