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CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO SUMÁRIO

PARECER n. 01085/2023/NUCJUR-SUM/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU

NUP: 19739.122334/2021-70

INTERESSADOS: UNIÃO - SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO ESTADO DE PERNAMBUCO - SPU/PE

ASSUNTOS: ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA

EMENTA: Acordo de Cooperação Técnica. Prorrogação já assinada. Ausência de exame prévio.  Necessidade de convalidação. PARECER Nº 086/2014/DECOR/CGU/AGU.

relatório:

Processo distribuído em 27/12/2023 ao subscritor.

A r. Nota Técnica SEI nº 50444/2023/MGI (39287442) explica:

SUMÁRIO EXECUTIVO

Versa a presente Nota Técnica a respeito da celebração de termo aditivo no Acordo de Cooperação Técnica 01/2021  celebrado entre esta SPU/PE, município do Cabo de Santo Agostinho e Corregedoria de Justiça/Tribunal de Justiça de Pernambuco, com o objetivo da formulação e implementação das atividades necessárias à Regularização Fundiária, com fundamentação legal na Lei 13.465/17 - REURB-S, abrangendo as aproximadas 130 (cento e trinta) moradores da localidade denominada “Vila Operária da Destilaria do Cabo”, da extinta "Destilaria Central Presidente Getúlio Vargas" situada às margens da antiga BR101 SUL, atual rodovia PE-60, Município do Cabo de Santo Agostinho, Estado de Pernambuco.

ANÁLISE

Considerando que o término da sua vigência aconteceu em 21/12/2023, foi elaborada a minuta do termo aditivo da prorrogação 39208133 por parte do TJPE, partícipe do Acordo de Cooperação Técnica 01/2021 e integrante do Comitê Gestor; e analisado em conjunto com a Nota Técnica SEI nº 49741/2023/MGI 39186124 pela Coordenação-Geral de Habitação e Regularização Fundiária, através de sua Diretoria de Destinação de Imóveis

Em despacho 39216184 de análise da referida Nota Técnica, direcionado a esta superintendência, a CGREF externou que visando concluir os trabalhos de regularização fundiária no Município do Cabo de Santo Agostinho, manifestando interesse na celebração de termo aditivo ao contrato de doação, para prorrogação do prazo para cumprimento do encargo contratual por mais 24 (vinte e quatro) meses, não vislumbrando planejamento de destinação diversa ao imóvel em tela, coadunando, portanto, com a proposta de aditamento apresentada.

Fazendo alusão ao PARECER n. 00129/2021/CJU-PE/CGU/AGU, que analisou o acordo na época de sua propositura, e em seu itens 33 e 34 assim disserta:

"Específico quanto ao prazo de prorrogação, pode-se afirmar que o Acordo de Cooperação não está adstrito ao limite do art. 57 da Lei nº 8.666/93, vez que a motivação da norma em comento está relacionada à vinculação do orçamento ao exercício financeiro, que não tem qualquer influência no presente, pois não há transferência de recurso.Todavia, a prorrogação deverá ser ajustada pelas partes, com a motivação explicitada nos autos, assim como deverá ser seguida de novo plano de trabalho com os ajustes no cronograma de execução."

Concluiu-se, desta forma, que como não há implicação econômico-financeiro, nem transferência de recursos, trata-se de uma simples prorrogação.

Assim, uma vez analisada pela Coordenação-Geral de Habitação e Regularização Fundiária, possuindo base legal, previsão na cláusula 10 do Acordo de Cooperação Técnica 01/2021, em comum acordo entre as partes e de maneira tempestiva, já que está dentro do prazo; informamos que foi assinado o termo aditivo de prorrogação do prazo do Acordo de Cooperação Técnica 01/2021.

No novo plano de trabalho estão informados as etapas e os prazos para realização das atividades, os quais foram objeto de readequação. 

CONCLUSÃO

Por tudo quanto exposto, submetemos o presente Termo aditivo e o novo plano de trabalho para análise e manifestação jurídica por parte da Consultoria Jurídica da União no Estado de Pernambuco.

Desta forma, proponho o encaminhamento desta Nota Técnica à Consultoria Jurídica da União para análise.

(sem negritos no original)

Portanto, trata-se de analisar termo aditivo já assinado. no dia 20/12/2023 (39240262    Termo    21/12/2023    MGI-SPU-PE-SEDEP-SSDEP) Tudo lido e analisado, é o relatório necessário. 

Análise:

Da falta de análise prévia. 

A lei 14.133 de 1 de abril de 2021 determina:

Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.

(...)

§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.

O exame nesta consultoria deveria ser prévio. O TCU já decidiu:

41. O fato de ter havido parecer jurídico ratificando todo o processo licitatório não supre a falha quanto à ausência de parecer acerca das minutas dos editais das cartas convites realizadas, conforme entende o responsável. A análise pela assessoria jurídica das minutas dos editais das cartas convite é de significativa importância, pois tem por objetivo verificar a conformidade do ato convocatório com as exigências legais, evitando, ou pelo menos diminuindo os riscos de se ferir o princípio da legalidade ou de que futuros questionamentos acerca da legalidade do ato possam comprometer o andamento do certame. Dessa forma, não resta afastada a falha levantada.

(ACÓRDÃO 7857/2012 - SEGUNDA CÂMARA - RELATOR AROLDO CEDRAZ) - https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO%253A7857%2520ANOACORDAO%253A2012%2520COLEGIADO%253A%2522Segunda%2520C%25C3%25A2mara%2522/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0

​

“PARECER JURÍDICO. ACÓRDÃO Nº 1324/2020 – TCU – Plenário.

9.6. dar ciência (…):

(...)

9.6.3. que é obrigatória a emissão de parecer prévio à pactuação das avenças, tais como contratos, ajustes e instrumentos congêneres, nos termos do art. 38 da Lei 8.666/1993 e, no caso de termos de colaboração e de fomento, deve-se atender, também, ao disposto no art. 35, inciso V, da Lei 13.019/2014, não sendo possível a convalidação dos atos praticados por meio de inclusão posterior de manifestação da procuradoria, devendo a autarquia realizar o devido planejamento em ajustes que pretenda firmar em datas próximas ao fim do exercício para permitir que a unidade jurídica tenha tempo suficiente para se manifestar previamente à celebração desses instrumentos;”

Em sentido diverso, entendendo lícita a convalidação, o r. PARECER n. 00091/2023/PROC/PFFUNDAJ/PGF/AGU (NUP: 23130.001916/2023-00)

20. Nesse sentido os ensinamentos do ilustre Marçal Justen Filho, in verbis:

“O parágrafo único determina a obrigatoriedade da prévia análise pela assessoria jurídica das minutas de editais e de contratos (ou instrumentos similares).

Qual a consequência acerca da ausência de aprovação prévia por parte da assessoria jurídica? Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia de defeitos. Como a quase totalidade das formalidades, a aprovação pela assessoria jurídica não se trata de formalidade que se exaure em sim mesma. Se o edital e as minutas de contratação forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação. Portanto, o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica. Com isso afirma-se que a ausência de observância do disposto no parágrafo único não é causa autônoma de invalidade da licitação. O descumprimento da regra do parágrafo único não vicia o procedimento se o edital ou o contrato não apresentavam vício. Configurar-se-á apenas a responsabilidade funcional para os agentes que deixaram de atender à formalidade.” (original sem destaques)      

21. A esse respeito, sempre oportuno se revela o magistério do mestre Hely Lopes Meirelles:

“[o] parecer, embora contenha um enunciado opinativo, pode ser de existência obrigatória no procedimento administrativo e dá ensejo à nulidade do ato final se não constar do processo respectivo, como ocorre, p. ex., nos casos em que a lei exige prévia audiência de um órgão consultivo, antes da decisão terminativa da Administração. Nesta hipótese, a presença do parecer é necessária, embora seu conteúdo não seja vinculante para a Administração, salvo se a lei exigir o pronunciamento favorável do órgão consultado para a legitimidade do ato final, caso em que o parecer se torna impositivo para a Administração” ().

22. O parecer, quando considerado obrigatório, é o ato de opinamento exigido como preliminar da prática de outro ato, nos termos do respectivo preceito normativo. Neste caso, a solicitação do parecer é atividade vinculada do administrador e a ausência do ato opinativo compromete o próprio ato decisório. Se inobservada a  obrigação, considerar-se-á que o ato decisório tem vício de legalidade quanto à forma, eis que faltante solenidade essencial a sua validade (cf José dos Santos Carvalho Filho, in Processo Administrativo Federal, pp. 202-3, Lumen Juris, 2a Edição).

23. Nos presentes autos, houve a celebração de um contrato resultante do procedimento de adesão à Ata de Registro de Preços nº 01/2023 do Ministério da Defesa, Comando Militar da 7ª Região Militar, sem que tivesse havido qualquer manifestação da procuradoria na espécie, nos precisos termos do já transcrito parágrafo único do art. 38, da Lei de Licitações e Contratos.

24. Não obstante o apontado vício de forma, entendemos que tal situação expressa um vício sanável, admitindo-se a convalidação.

25. A convalidação é instituto de direito administrativo, consagrado na doutrina e na jurisprudência pátrias, que foi positivado com a edição da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que "Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal", verbis:

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.

26. Leia-se, a propósito, Celso Antônio Bandeira de Mello, em precisa lição acerca do tema:

A convalidação é o suprimento da invalidade de um ato com efeitos retroativos. Este suprimento pode derivar de um ato da Administração ou de um ato do particular afetado pelo provimento viciado.

Quando promana da Administração, esta corrige o defeito do primeiro ato mediante um segundo ato, o qual produz de forma consonante com o Direito aquilo que dantes fora efetuado de modo dissonante com o Direito. Mas com uma particularidade: seu alcance específico consiste precisamente em ter efeito retroativo. O ato convalidador remete-se ao ato inválido para legitimar seus efeitos pretéritos. A providência corretamente tomada no presente tem o condão de valer para o passado.

É claro, pois, que só pode haver convalidação quando o ato possa ser produzido validamente no presente. Importa que o vício não seja de molde a impedir reprodução válida do ato. Só são convalidáveis atos que podem ser legitimamente produzidos.

(...)

A convalidação pode provir de um ato do particular afetado. Ocorre quando a manifestação deste era um pressuposto legal para a expedição de ato administrativo anterior que fora editado com violação desta exigência. Serve de exemplo, trazido à colação por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o pedido de exoneração feito por um funcionário depois do ato administrativo que o exonera 'a pedido' e manifestado com o propósito de legitimá-lo.

Quando a convalidação procede da mesma autoridade que emanou o ato viciado, denomina-se ratificação. Se procede de outra autoridade, trata-se de confirmação. Quando resulta de um ato de particular afetado, parece bem denominá-la simplesmente de saneamento. (in Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., Malheiros, p. 430/431).

27. Tem-se, assim, que a convalidação, ou seja, o suprimento da invalidade do ato administrativo com a correção do defeito invalidante, pode se dar por iniciativa do interessado, mediante a reprodução do ato sem o vício que o eivava, alcançando retroativamente o ato inválido, de modo a legitimar os seus efeitos pretéritos.

(destaquei)

Uniformizando o entendimento na AGU o ​PARECER Nº 086/2014/DECOR/CGU/AGU fixou o seguinte entendimento, vinculante para o subscritor:

DIREITO ADMINISTRATIVO. TERMO ADITIVO. PRORROGAÇÃO DA VIGÊNCIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA MANIFESTAÇÃO DA ASSESSORIA JURÍDICA. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 38, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/1993. VERIFICAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE A CONJUR/ME E A CONJUR/MIN.

I – Nos termos do parágrafo único, do artigo 38, da Lei 8.666/1993, as minutas do termo aditivo, que prorrogam a vigência de contrato administrativo, devem, em caráter obrigatório, ser previamente examinadas e aprovadas pela respectiva assessoria jurídica; e

II – Todavia, no caso de pactuação de termo aditivo, que prorrogue a vigência de contrato administrativo, sem a prévia manifestação da assessoria jurídica, apresenta-se juridicamente viável, com base no artigo 55 da Lei nº 9.784/1999, a convalidação do termo aditivo, diante da análise do caso concreto, sem prejuízo da eventual responsabilização dos servidores públicos que deram ensejo ao descumprimento do artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, desde que cumulativamente:

II.a) a respectiva assessoria jurídica ateste, a posteriori, a legalidade do t1ermo aditivo, que prorrogou a vigência do contrato administrativo;

II.b) não provoque lesão ao interesse público; e

II.c) não enseje prejuízo a terceiros.” (Grifamos).

Necessário observar que a mera inclusão do parecer jurídico após a assinatura não convalida automaticamente o ato. Tampouco é missão do órgão de consultoria jurídica decidir pela convalidação ou não, cabendo à própria Administração que realizou o ajuste sem parecer jurídico prévio fazê-lo.

Recomenda-se, portanto, a juntada ao processo de justificativa explicitando os motivos e as razões pelas quais a análise jurídica prévia não foi requerida no momento legal obrigatório e oportuno pela Administração, bem como a apuração de possíveis responsabilidades.

Superado o ponto, e considerando que a questão está pacificada pelo DECOR, vinculando o subscritor, passamos a verificação da legalidade do aditivo já assinado.

Da assinatura no prazo de vigência.

A Orientação Normativa AGU Nº 3, de 01 de abril de 2009 dispõe:

NA ANÁLISE DOS PROCESSOS RELATIVOS À PRORROGAÇÃO DE PRAZO, CUMPRE AOS ÓRGÃOS JURÍDICOS VERIFICAR SE NÃO HÁ EXTRAPOLAÇÃO DO ATUAL PRAZO DE VIGÊNCIA, BEM COMO EVENTUAL OCORRÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE NOS ADITIVOS PRECEDENTES, HIPÓTESES QUE CONFIGURAM A EXTINÇÃO DO AJUSTE, IMPEDINDO A SUA PRORROGAÇÃO. INDEXAÇÃO: CONTRATO. PRORROGAÇÃO. AJUSTE. VIGÊNCIA. SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE. EXTINÇÃO

Como visto acima, a prorrogação foi assinada um dia antes da extinção.

Da legalidade da prorrogação. Observações prévias. 

A legalidade do Termo de Cooperação já foi analisada no r PARECER n. 00129/2021/CJU-PE/CGU/AGU. 

A Orientação Normativa nº. 44/2014/AGU, já firmou entendimento de que não se aplicam as limitações de prazo impostas pelo artigo 57 da Lei nº 8.666/93 aos convênios, sendo sua vigência dimensionada segundo o seu projeto: 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 44, DE 2014.

I - A VIGÊNCIA DO CONVÊNIO DEVERÁ SER DIMENSIONADA SEGUNDO O PRAZO PREVISTO PARA O ALCANCE DAS METAS TRAÇADAS NO PLANO DE TRABALHO, NÃO SE APLICANDO O INCISO II DO ART. 57 DA LEI Nº 8.666, DE 1993.

II - RESSALVADAS AS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI, NÃO É ADMITIDA A VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO, DEVENDO CONSTAR NO PLANO DE TRABALHO O RESPECTIVO CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO. I

III - É VEDADA A INCLUSÃO POSTERIOR DE METAS QUE NÃO TENHAM RELAÇÃO COM O OBJETO INICIALMENTE PACTUADO.

No caso, a prorrogação foi devidamente justificada (Nota Técnica SEI nº 50444/2023/MGI) e não está sendo incluída nenhuma meta nova. Trata-se de simples prorrogação de vigência, mantidos os termos iniciais (39240262). O ajuste original prevê expressamente a possibilidade de prorrogação (cláusula décima, 21289263).

Assim, não se vislumbra qualquer objeção ao Termo Aditivo. 

Conclusão.

O Termo Aditivo parece lícito e adequado.

No entanto, necessita de convalidação nos termos do PARECER Nº 086/2014/DECOR/CGU/AGU uma vez que firmado antes da análise pela assessoria jurídica.

Recomenda-se a juntada ao processo de justificativa explicitando os motivos e as razões pelas quais a análise jurídica prévia não foi requerida no momento legal obrigatório e oportuno pela Administração, bem como ato do gestor convalidando os atos já praticados.

Não sendo detectada divergência interna, dispensada a aprovação pelo Exmo. Sr. Coordenador. É o Parecer.

Brasília, 02 de janeiro de 2024.

LUÍS EDUARDO NOGUEIRA MOREIRA

ADVOGADO DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 19739122334202170 e da chave de acesso ef29a123