ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU
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CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU
PARECER n. 00013/2023/CNLCA/CGU/AGU
NUP: 00688.000717/2019-98
INTERESSADOS: DECOR
ASSUNTOS: Análise quanto à necessidade de revisão das Orientações Normativas n. 48 e 49 em razão da publicação da Lei nº 14.133, de 2021.
EMENTA: Demanda relacionada à análise de compatibilidade de Orientações Normativas da Advocacia-Geral da União com a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Análise das ON's da AGU n. 48 e 49, ambas de 25 de abril de 2014. Compatibilidade entre o conteúdo das referidas ON's e a NLLCA. Opinativo pela atualização de redação.
Sra. Coordenadora e demais membros da CNLC,
I - RELATÓRIO
Trata-se de demanda encaminhada pelo Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR/CGU/AGU à Câmara Nacional de Licitações e Contratos - CNLCA, destinada à análise no que se refere à atualização de conteúdo das Orientações Normativas da Advocacia Geral da União – AGU, especialmente em razão da publicação da Nova Lei de Licitações e Contratos – Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 (NLLCA).
Neste parecer serão examinados os eventuais impactos da Lei nº 14.133, de 2021, em relação aos enunciados das Orientações Normativas n. 48 e 49, ambas de 25 de abril de 2014.
É o suficiente relato.
II – FUNDAMENTAÇÃO
II.1. Orientação Normativa nº 48, de 25 de abril de 2014
O enunciado da Orientação Normativa nº 48, de 2014, contém a seguinte redação:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 48, DE 25 DE ABRIL DE 2014 (*)
"É COMPETENTE PARA A APLICAÇÃO DAS PENALIDADES PREVISTAS NAS LEIS N°S 10.520, DE 2002, E 8.666, DE 1993, EXCEPCIONADA A SANÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE, A AUTORIDADE RESPONSÁVEL PELA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO OU OUTRA PREVISTA EM REGIMENTO."
REFERÊNCIA Art. 58, Lei nº 4.320, de 1964; §1º do art. 37 e art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993; art. 3º e 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS
(*) Editada pela Portaria AGU nº 124, de 25 de abril de 2014, publicada no DOU I 2/5/2014, p.2-3
Ao tratar de sanções, o artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993, foi assim redigido:
Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
(...)
A Lei nº 14.133, de 2021, por sua vez, disciplinou a aplicação de penalidades em seu artigo 156, o que foi feito nos seguintes termos:
Art. 156. Serão aplicadas ao responsável pelas infrações administrativas previstas nesta Lei as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa;
III - impedimento de licitar e contratar;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar.
(...)
No que se refere às sanções passíveis de serem aplicadas ao particular em licitações e contratos administrativos, é possível observar que a redação da NLLCA praticamente reproduziu as espécies de penalidades previstas no artigo 87 da Lei nº 8.666, de 1993, salvo no que se refere ao impedimento de licitar e contratar, constante do artigo 156, inciso III, da Lei nº 14.133, de 2021. É que a sanção do inciso III, na prática, acabou por substituir a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com a Administração, de modo a unificar os tratamentos sancionatórios previstos nos artigos 87, inciso III, da Lei nº 8666, de 1993 e 7º da Lei nº 10.520, de 2002.
Especificamente sobre a competência para aplicação de penalidades, que é o tema tratado na Orientação Normativa nº 48, de 2014, a nova lei foi expressa ao definir, no §6º do artigo 156, a autoridade competente para a aplicação da declaração de inidoneidade, o que foi feito nos seguintes termos:
Art. 156.
§ 6º A sanção estabelecida no inciso IV do caput deste artigo será precedida de análise jurídica e observará as seguintes regras:
I - quando aplicada por órgão do Poder Executivo, será de competência exclusiva de ministro de Estado, de secretário estadual ou de secretário municipal e, quando aplicada por autarquia ou fundação, será de competência exclusiva da autoridade máxima da entidade;
II - quando aplicada por órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário, pelo Ministério Público e pela Defensoria Pública no desempenho da função administrativa, será de competência exclusiva de autoridade de nível hierárquico equivalente às autoridades referidas no inciso I deste parágrafo, na forma de regulamento.
A declaração de inidoneidade é a única penalidade para a qual a nova lei expressamente indicou a autoridade competente para sua aplicação. Portanto, é nesse cenário que a Orientação Normativa nº 48, de 2014, pode esclarecer que a competência para aplicação de penalidades em licitações e contratos, tanto no regime anterior como no novo regime, é da autoridade responsável pela celebração do contrato ou outra prevista em regimento, previsão apta a conferir mais segurança ao particular e maior legitimidade ao processo de aplicação de penalidade.
A verdade é que, salvo em relação à especificação da competência para a sanção de declaração de inidoneidade (art. 156, §6º, da Lei nº 14.133, de 2021), a NLLCA não promoveu alterações em relação à competência para aplicação das demais penalidades relacionadas a licitações e contratos administrativos, razão pela qual a orientação jurídica do enunciado aqui examinado permanece adequada no âmbito do novo sistema legal.
Entende-se conveniente, por sua vez, que seja promovida a atualização da Orientação Normativa em análise, de modo a ficar evidente a possibilidade de sua aplicação também no âmbito da Lei nº 14.133, de 2021. Para tanto, a sugestão de redação consta da conclusão deste parecer.
II.2. Orientação Normativa nº 49, de 2014
O enunciado da Orientação Normativa nº 49, de 2014, contém a seguinte redação:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 49, DE 25 DE ABRIL DE 2014 (*)
"A APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR NO ÂMBITO DA UNIÃO (ART. 7° DA LEI N° 10.520, DE 2002) E DE DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE (ART. 87, INC. IV, DA LEI N° 8.666, DE 1993) POSSUEM EFEITO EX NUNC, COMPETINDO À ADMINISTRAÇÃO, DIANTE DE CONTRATOS EXISTENTES, AVALIAR A IMEDIATA RESCISÃO NO CASO CONCRETO."
REFERÊNCIA: Art. 55, inc. XIII, art. 78, inc. I, arts. 87 e88, Lei nº 8.666, de 1993; art. 7°, Lei nº 10.520, de 2002; Lei nº9.784, de 1999; REsp 1148351/MG, STJ-MS 13.101/DF; e MS-STJnº 4.002-DFON 50”
LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS
(*) Editada pela Portaria AGU nº 124, de 25 de abril de 2014, publicada no DOU I 2/5/2014, p.2-3)
A Orientação Normativa AGU nº 49, de 2014, trata da irretroatividade da produção de efeitos das sanções de impedimento de licitar e contratar no âmbito da União (art. 7° da Lei n° 10.520, de 2002) e de declaração de inidoneidade (art. 87, inc. IV, da Lei n° 8.666, de 1993), deixando claro que o efeito ex nunc da decisão (ou seja, aquele que se opera apenas de forma prospectiva) não impede a Administração de avaliar a pertinência de, diante do caso concreto, promover a imediata extinção de contratações vigentes.
Embora a NLLCA contemple algumas modificações nas características das sanções restritivas de direitos, a verdade é que o cerne do entendimento contido no referido enunciado não foi modificado pela Lei nº 14.133, de 2021. Em outras palavras, não há, na nova lei, qualquer indicativo de que as sanções restritivas de direitos devam produzir efeitos de forma retroativa, ou seja, ex tunc.
Diante desse cenário, entende-se que a juridicidade do enunciado permanece válida, razão pela qual convém tão somente que seu conteúdo seja atualizado e aprimorado, conforme redação abaixo proposta:
A aplicação das sanções previstas no artigo 87, incisos, III e IV, da Lei nº 8.666, de 1993, no artigo 7º da Lei nº 10.520, de 2002, e no artigo 156, III e IV, da Lei nº 14.133, de 2021, possuem efeito ex nunc, não afetando por si só os contratos em andamento, competindo à Administração avaliar a possibilidade de sua extinção unilateral caso existente justificativa.
A sugestão de redação de ON com formatação ajustada às diretrizes do OFÍCIO-CIRCULAR n. 00001/2023/GAB/DECOR/CGU/AGU consta da conclusão deste parecer.
III – CONCLUSÃO
Do exposto, considerando-se os fundamentos lançados nesta manifestação, entende-se que os enunciados das Orientações Normativas n. 48 e 49, de 2014, merecem ser atualizados para que possam ser utilizados também sob a égide da Lei nº 14.133, de 2021. Para tanto, a proposta de atualização segue abaixo descrita:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 48, DE 25 de abril de 2014 (*)
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve alterar, nesta data, a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 48, DE 25 de abril de 2014, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993, que passa a vigorar com a seguinte redação:
Enunciado: É competente para a aplicação de penalidades previstas nas Leis n. 10.520, de 2002, 8.666, de 1993, e 14.133, de 2021, excepcionada a sanção de declaração de inidoneidade, a autoridade responsável pela celebração do contrato ou outra prevista em regimento.
Referência Legislativa: art. 58 da Lei nº 4.320, de 1964; art. 37, §1º, e art. 87 da Lei nº 8.666, de 1993; arts. 3º e 7º da Lei nº 10.520, de 2002; e art. 156, §6º, da Lei nº 14.133, de 2021.
Fonte: PARECER n. xxxx/202x/CNLCA/CGU/AGU.
(*) Editada pela Portaria AGU n. XXX, de xx de xxxx de xxxx, publicada no DOU de xx/xx/xxxx, p. x.
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 49, DE 25 de abril de 2014 (*)
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993 e considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve alterar, nesta data, a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 49, DE 25 de abril de 2014, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993, que passa a vigorar com a seguinte redação:
Enunciado: A aplicação das sanções previstas no artigo 87, incisos, III e IV, da Lei nº 8.666, de 1993, no artigo 7º da Lei nº 10.520, de 2002, e no artigo 156, III e IV, da Lei nº 14.133, de 2021, possuem efeito ex nunc, não afetando por si só os contratos em andamento, competindo à Administração avaliar a possibilidade de sua extinção unilateral caso existente justificativa.
Referência: art. 55, inc. XIII, art. 78, inc. I, arts. 87 e 88, da Lei nº 8.666, de 1993; art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002; Lei nº 9.784, de 1999; art. 156, incs. III e IV, da Lei nº 14.133, de 2021; REsp 1148351/MG, STJ-MS 13.101/DF; e MS-STJ nº 4.002-DF.
Fonte: PARECER n. xxx/202x/CNLCA/CGU/AGU
(*) Editada pela Portaria AGU n. XXX, de xx de xxxx de xxxx, publicada no DOU de xx/xx/xxxx, p. x.
À consideração da Coordenação da CNLCA.
MARCELA ALI TARIF ROQUE
Relatora
Procuradora Federal
Camila Lorena Lordelo Santana Medrado
Advogada da União
Diego da Fonseca Hermes Ornellas de Gusmão
Procurador Federal
Fernando Ferreira Baltar Neto
Advogado da União
Liana Antero de Melo
Advogada da União
Lucas Hayne Dantas Barreto
Procurador Federal
Luciano Medeiros de Andrade Bicalho
Advogado da União
Michelle Marry Marques da Silva
Advogada da União - Coordenadora
Rafael Schaefer Comparim
Advogado da União
Ronny Charles Lopes de Torres
Advogado da União
Tais Teodoro Rodrigues
Advogada da União
Thyago de Pieri Bertoldi
Advogado da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000717201998 e da chave de acesso da73bdc5