ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO SUMÁRIO
PARECER n. 00015/2024/NUCJUR-SUM/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 65402.007006/2023-25
INTERESSADOS: UNIÃO - BASE ADMINISTRATIVA DA GUARNIÇÃO DE SANTA MARIA - B ADM GU SM - CONVENIADO
ASSUNTOS: ANÁLISE DE DOCUMENTO PROTOCOLADO VIA PROTOCOLO ELETRÔNICO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO. PATRIMÔNIO IMOBILIÁRIO DA UNIÃO. EXPLORAÇÃO PECUÁRIA SOB A FORMA DE ARRENDAMENTO.
I) Licitações e contratos. Licitação na modalidade concorrência pública.
II) Arrendamento de imóvel de propriedade da União jurisdicionado ao Comando do Exército, para fins de exploração pecuária.
III) Legislação aplicável: Decreto-lei nº 9.760, de 1946; Decreto-Lei nº 1.310 de 1974; Decreto nº 77.095, de 1976; Portaria – DEC/C Ex Nº 200, de 3 de dezembro de 2020; Lei nº 8.666, de 1993.
IV) Análise da minuta do Edital e seus anexos.
V) Possibilidade de prosseguimento do feito, atendidas as recomendações deste parecer.
I - RELATÓRIO:
Em cumprimento ao disposto no art. 131 da CRFB/88, no art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, no art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, no art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e no art. 1º da Portaria AGU nº 14/2020, conforme a delegação de competência atribuída pela Portaria Conjunta CGU/PGFN nº 99/2020, o órgão em epígrafe encaminha a esta e-CJU/Patrimônio, os autos da Contratação de arrendamento de área do imóvel PN RS 03-0348, sob a sua jurisdição, no estado do Rio Grande do Sul, para a específica finalidade de exploração pecuária.
Os autos vieram a esta Consultoria por meio do OFÍCIO nº 001-Sec Lic/B Adm Gu SM/OM/Vinculadas e OFÍCIO nº 002-Seç Lic/B Adm Gu SM/Vinculadas, inteiramente digitalizado e realizado upload no sistema do Sapiens, distribuídos à signatária no dia 22 de dezembro de 2023, para análise e manifestação acerca de Processo Licitatório, na modalidade Concorrência, sob o regime de arrendamento da Invernada Arrozal do Campo de Instrução de Santa Maria, contendo destacadamente os seguintes documentos: Termo de Autuação (Seq. 2 - ID 2214539587); Termo de Autorização para Abertura (Seq. 3 - ID 2214539590); DIEx Nº 4453-SPI/4º Gpt E (Seq. 5 - ID 22145545251); PARECER Nº 046-2023-SSAI/DPIMA (Seq. 9 - ID 2214545370); Laudo de Avaliação do Imóvel (Seq. 10 - ID 2214545394); Projeto Básico nº 02/2012 – CISM (Seq. 11 - ID 2214545420); Minuta Edital – Concorrência nº 2/2023 (Seq. 16 - ID 2214545492); Designação da Comissão Especial de Contratação (Seq. 17 - ID 2214545506) e Minuta de Contrato de Arrendamento (Seq. 33 – ID 2230169388).
É a síntese do necessário para a análise da demanda.
II - ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO LEGAL
A competência legal atribuída para manifestação em processos desta natureza por parte desta unidade consultiva, dá-se em face do contido no art. 11, inciso V, da Lei Complementar nº 73/93, que institui a Lei Orgânica da Advocacia Geral da União e dá outras providências c/c art. 1º, V, § 5º, da Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020.
Importa esclarecer que o posicionamento jurídico aqui firmado tem o condão de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados. A função precípua deste órgão consultivo é identificar eventuais riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada.
Destaca-se que o posicionamento jurídico aqui emanado não se reveste do efeito vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção.
Relevante mencionar que a análise dos autos se restringe aos aspectos jurídicos, excluídos aqueles de natureza técnica. Com relação a este aspecto, partiremos da premissa de que a autoridade competente se municiou de informações e ciência das condições específicas imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
Portanto, esta manifestação limita-se à análise da minuta de Edital e seus anexos e a possibilidade jurídica da contratação, sem emitir manifestações conclusivas sobre temas técnicos, administrativos ou de conveniência e oportunidade, nos termos do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.
Antes do exame do procedimento licitatório, convém trazer a lume algumas considerações sobre os bens públicos pertencentes ao acervo da União.
Os bens públicos, assim considerados aqueles previstos no art. 98 do Código Civil Brasileiro, são os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno, divididos entre os de uso comum do povo, de uso especial e dominicais, sendo particulares todos os demais.
Integram, deste modo, o acervo material e imaterial das pessoas jurídicas de direito público, devendo ser administrados, zelados, conservados pelos respectivos entes a que pertencerem. Isto se traduz na atividade administrativa de gestão patrimonial imobiliária, regulada por normas de direito público específicas, disciplinadoras das hipóteses de uso desses bens pela Administração e pelos particulares.
As hipóteses de utilização dos bens públicos por terceiros dividem-se em uso comum ou especial. O uso comum tem natureza genérica e incide sobre os bens que servem à utilização coletiva, tais como logradouros públicos, praias etc. Já aquele de natureza especial é fundado em consentimento estatal expresso e gera para o usuário, direitos e obrigações decorrentes dessa relação com o Poder Público. As modalidades variam conforme se trate de bens de uso comum, especial ou dominicais.
A questão da utilização dos imóveis da União por particulares encontra disciplina numa legislação esparsa, que, nem por isso, tem deixado de guardar as cautelas necessárias ao uso dos bens que lhe pertencem.
A regra geral é a de que a União pode alugar, ceder ou aforar os imóveis a ela pertencentes, salvo quando utilizados no serviço público, pois neste caso encontrará óbice intransponível no art. 64 do Decreto-lei nº 9.760, de 05 de setembro de 1.946, in verbis:
Art. 64 - Os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão, qualquer que seja a sua natureza, ser alugados, aforados, ou cedidos.
§ 1º A locação se fará quando houver conveniência em tornar o imóvel produtivo, conservando, porém, a União, sua plena propriedade, considerada arrendamento mediante condições especiais, quando objetivada a exploração de frutos ou prestação de serviços.
Seguindo o mesmo diploma legal, ao tratar da locação, o legislador reporta-se mais uma vez à preocupação de que os bens a serem explorados por particulares não tenham utilização em serviço público:
Art. 95 – Os imóveis da União não aplicados em serviço público e que não forem utilizados nos fins previstos nos itens I e II do art. 86, poderão ser alugados a quaisquer interessados.
Parágrafo único – A locação se fará, em concorrência pública, e pelo maior preço oferecido, na base mínima do Valor locativo fixado.
Art. 96. Em se tratando de exploração de frutos ou prestação de serviço, a locação se fará sob forma de arrendamento, mediante condições especiais, aprovadas pelo Ministério da Fazenda.
O instituto jurídico aqui escolhido, qual seja, o arrendamento, encontra-se previsto nos artigos 64 e 96, do Decreto-Lei 9.760/46 e recai sobre bens imóveis não afetados ao serviço público.
É figura típica de direito privado, geralmente utilizada nos ajustes que objetivam a exploração de frutos ou prestação de serviços.
A autorização legal para o arrendamento do imóvel em causa decorre do disposto no Decreto-Lei nº 1.310/74 e Decreto n° 77.095 de 30.01.1976 que especificamente autorizam o Ministério do Exército a arrendar imóveis ou parcela destes de propriedade da UNIÃO sob a sua jurisdição.
Com efeito, o art. 1° do Decreto nº 77.095 de 1976, autorizou o então Ministério do Exército, atual Comando do Exército, a ceder em regime de arrendamento imóveis ou parte deles, sob sua jurisdição, in verbis:
Art. 1º Fica o Ministério do Exército autorizado a ceder, sob o regime de arrendamento, imóveis ou parte deles, que estejam sob a sua jurisdição, por prazo a ser fixado, de conformidade com os interesses do Exército.
Parágrafo único. A cessão será efetivada mediante contrato em que constarão, obrigatoriamente, as condições a serem estabelecidas pelo Ministro do Exército.
Sublinhe-se, que a permissibilidade autorizada pelo citado Decreto somente será possível quando o bem imóvel da União, objeto do arrendamento, não estiver sendo utilizado no serviço público. Neste contexto, verifica-se que a área a ser cedida para a exploração agrícola, conforme justificado pela Administração não está sendo utilizada em serviço público, havendo previsão de utilização pela administração militar para adestramento em datas definidas e acertadas com os arrendatários, conforme Projeto Básico nº 02/2012 – CISM (Seq. 11).
O Decreto-Lei nº 1.310/1974, que alterou a legislação referente ao Fundo do Exército, previu o arrendamento como um meio para constituir receita ao Fundo do Exército:
Art. 2º Constituirão receitas do Fundo do Exército:
(...)
II - para outras aplicações, constituindo uma reserva de contingência: (Vide Lei nº 6.695, de 1979)
(...)
d) as rendas provenientes de exploração, inclusive arrendamento, de imóveis jurisdicionados ao Ministério do Exército, devendo, no caso, ser comunicada a ocorrência ao órgão próprio responsável pelo patrimônio da União;
Por sua vez, a Portaria – DEC/C Ex Nn 200, de 3 de dezembro de 2020, que aprova as Instruções Reguladoras para a Utilização do Patrimônio Imobiliário da União Administrado pelo Comando do Exército, assim dispõe:
Art. 3º. Os bens imóveis da União, sob administração do Comando do Exército, destinam-se à utilização em finalidade militar pelo Exército, precipuamente, ou em finalidade complementar.
(...)
§ 2º. A utilização em finalidade complementar permite a obtenção de contrapartidas, quer sejam financeiras (em espécie) ou não financeiras (obras, manutenções, reparação e serviços)
(...)
§6º. A contrapartida não financeira poderá ser adimplida por meio de obrigação de construir, reformar ou prestar serviços de engenharia em imóveis da União, admitida a contrapartida em imóveis da União que não sejam objeto de cessão.
(...)
Art. 8º. Dentre as formas de utilização em finalidade complementar de um imóvel ou benfeitoria, previstas nos dispositivos legais citados no art. 2º destas IR, aplicam-se ao Comando do Exército as seguintes:
I - locação;
II - arrendamento;
III - cessão de uso para exercício de atividade de apoio; e
IV - Concessão de Direito Real de Uso Resolúvel (CDRUR).
(grifos e destaques)
Portanto, ao equiparar o instituto do arrendamento ao instituto da concessão de direito real de uso resolúvel nos normativos específicos para fins de administração patrimonial dos imóveis sob sua jurisdição, o Comando do Exército observou "a concorrência é a modalidade de licitação cabível, qualquer que seja o valor de seu objeto", tendo adotado esta modalidade em outras contratações.
Quanto a avaliação do imóvel, convém relembrar que a avaliação prévia é indispensável, com a finalidade de se conhecer o valor exato do imóvel que se pretende arrendar, de modo a se preservarem os interesses da Administração. A avaliação se consolida na confecção de um laudo que tanto pode ser assinado por um único avaliador ou por uma comissão de avaliação.
Nesse sentido a Lei nº 13.465, de 11/07/2017, determinou que a avaliação dos imóveis sob a administração de outros outros órgãos ou entidades da administração pública federal serão por estes avaliados, subsistindo o entendimento que a competência para lavrar e assinar o contrato é da Secretaria de Patrimônio da União:
Art. 11-A. Para efeitos desta Lei, considera-se avaliação de imóvel a atividade desenvolvida por profissional habilitado para identificar o valor de bem imóvel, os seus custos, frutos e direitos e determinar os indicadores de viabilidade de sua utilização econômica para determinada finalidade, por meio do seu valor de mercado, do valor da terra nua, do valor venal ou do valor de referência, consideradas suas características físicas e econômicas, a partir de exames, vistorias e pesquisas. (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
(...)
§ 2o Os imóveis da União cedidos ou administrados por outros órgãos ou entidades da administração pública federal serão por estes avaliados, conforme critérios estabelecidos em ato da Secretaria do Patrimônio da União (SPU). (Incluído pela Lei nº 13.465, de 2017)
(grifos nossos)
Ressalta-se, que a competência prevista na Lei supracitada, para lavrar e assinar o contrato, sofreu alteração com a entrada em vigor da Portaria SPU/ME nº 8.678/2022, que em seu art. 1º, §1º prevê:
Art. 1º Autorizar os Superintendentes do Patrimônio da União a firmar os termos e contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessão, concessão, autorização e permissão relativos a imóveis da União, após deliberação pelas instâncias competentes.
§ 1º No caso de imóveis da União entregues formalmente à administração das Forças Armadas, fica delegada aos Comandantes das respectivas Forças a competência para a assinatura de contratos referentes às alienações de que tratam as Leis nº 5651, de 11 de dezembro de 1970, e nº 5.658, de 7 de junho de 1971, bem como os referente às cessões de uso onerosas e gratuitas, locações, arrendamentos, termos de permissão e autorização de uso e termos de concessões de direito real de uso.
Esse é o entendimento firmado no âmbito da e-CJU de Patrimônio, o qual se entende deve ser aplicado ao caso.
Faz-se indispensável acrescentar que o tema relativo às diretrizes de avaliação de imóveis de interesse da União, bem como os critérios de avaliação de sua cobrança, estão disciplinados pela Instrução Normativa nº 05, de 28 de novembro de 2018, que dentre outras disposições, estabelece o seguinte:
Art. 5º A avaliação de imóveis da União e de seu interesse, bem como a definição de parâmetros técnicos para cobrança pela utilização desses bens será realizado para fins de:
(...)
XI – locação e arrendamento de imóveis da União a terceiros;
(...)
Art. 8º Não compete à SPU a avaliação de bens imóveis nas seguintes situações:
(...)
V- imóveis entregues a órgãos e cedidos a entidades que tenham, por qualquer fundamento, que mantê-los sob sua administração na qualidade de unidades gestoras.
(...)
Parágrafo único. A critério da SPU e acordada com a unidade gestora interessada, poderá ser feita avaliação do imóvel para as hipóteses elencadas nos incisos do caput, com anuência expressa do Superintendente e informações mínimas necessárias para o procedimento avaliatório.
Art. 16. O laudo de avaliação será exigido para as seguintes finalidades:
(...)
II - locação, cessão onerosa e arrendamento de imóveis;
(...)
Art. 30. Os laudos e os relatórios de valor de referência terão prazo de validade de 1 (um) ano, contado a partir da data de sua realização.
Consta nos autos o Laudo de Avaliação nº08/2023-4ºGPT (Seq. 10), feito pela área técnica do órgão, trata-se de matéria técnica, infenso à atuação jurídica, devendo os responsáveis pela declaração assumirem a responsabilidade pelo fato declarado.
Cumpre esclarecer que pertence às Forças Armadas a decisão, de forma discricionária, de alienar ou arrendar os imóveis da União a ela jurisdicionados, instruir devidamente o processo, elaborar a minuta do contrato e realizar licitações; vencidas estas etapas, os autos deverão ser encaminhados a SPU para lavratura e assinatura das avenças, visto que somente mediante tal proceder o instrumento legal utilizado adquirirá a força de escritura pública.
Ainda, é de extrema relevância que a autoridade assessorada sempre observe, na contratação, as diretrizes de sustentabilidade ambiental. Com efeito, as contratações da Administração Pública deverão contemplar os critérios da sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento a Constituição Federal e os compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, e outras legislações pertinentes, sem perder de vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse contexto, o Decreto nº 7.746, de 05 de junho de 2012, estabeleceu critérios, práticas e diretrizes para a promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública federal, além de instituir a Comissão Interministerial de Sustentabilidade na Administração Pública – CISAP.
Advirta-se, entretanto, que a adoção de critérios ambientais dependerá do objeto da contratação. Sendo assim, o gestor público deve avaliar, ainda na fase interna da licitação, se é possível adotar critérios de sustentabilidade da contratação. Tal decisão deve ser motivada com base em critérios técnicos.
Veja-se, por exemplo, que a avaliação imobiliária realizada menciona a exploração pecuária como instrumento de preservação das condições de vegetação e cobertura de solo atual. Trata-se, novamente, de matéria técnica, infensa à atividade jurídica, todavia, a questão deve ser melhor fundamentada, bem como a área técnica certificar-se se a atividade prescinde de licenciamento específico, antes do fim da fase interna.
Consta nos autos o documento que autoriza a abertura do processo de contratação com a realização dos atos necessários à futura abertura da fase externa da licitação com a publicação do edital e dos documentos que o compõem.
Constitui medida de precaução, na fase de planejamento da contratação, verificar a titularidade do bem. Significa dizer, é importante perquirir se a União é a legítima proprietária do imóvel, o que se dá por meio da certidão emitida pelo competente Registro de Imóveis, relativa à matrícula do imóvel. Verificou-se que o bem lhe foi devidamente entregue pela União Federal ao Ministério do Exército, a quem incumbe gerenciar o patrimônio da União.
Consta nos autos a portaria de comissão de licitação, todavia, não consegui localizar a nomeação da equipe de planejamento de contratação, assim como o mapa de riscos, solicita-se sanear a omissão.
Em relação ao projeto básico, verifica-se que o documento foi aprovado pela autoridade competente, conforme estabelecido nos normativos internos em vigor, observando ainda o que determina a Lei n° 14.133, de 2021:
Art. 6º. Para os fins desta Lei, considera-se:
(...)
XXV - projeto básico: conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado para definir e dimensionar a obra ou o serviço, ou o complexo de obras ou de serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegure a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:
(...)
Ressalto que a responsabilidade pela elaboração do Termo de Referência/Projeto básico não pode ser delegada a terceiros, ainda que mediante a celebração de contrato administrativo. Isso porque a competência administrativa e, por conseguinte, a responsabilidade funcional não podem ser delegadas a particulares sem vínculo de subordinação direta com a Administração Pública.
No caso concreto, verifica-se que o Projeto Básico conta com a precisa identificação dos profissionais responsáveis por sua elaboração, revisão e aprovação, como também consta a aprovação pelo Ordenador de Despesas. O mesmo ocorre com os demais documentos técnicos que o complementam.
No que tange aos itens editalícios, ressalta-se as seguintes observações e/ou alterações, que seguem destacadas:
Não foi localizado no Edital e Projeto Básico, o questão do reajuste, tão somente na minuta do contrato, fazendo-se necessário o saneamento pelo consulente, bem como a inserção do marco inicial da contagem do prazo anual para o reajuste. Com efeito é a partir do prazo final da data para apresentação da proposta, vez que todo contrato deve conter tal a previsão, nos termos do Acórdão TCU n. 2205/2016-Plenário.
Porém, o Acórdão n. 2265/2020, também do Plenário do Tribunal, adiciona a recomendação de utilização da data a que a proposta se referir - que é prevista no art. 3º, §1º, da Lei n. 10.192, de 2001, como marco inicial da contagem do prazo para fins de cálculo do período da anualidade, utilizada para fins de reajuste do contrato.
Portanto, o órgão deverá inserir a regra da contagem da anualidade a fim de que contemple a recomendação apresentada no acórdão acima mencionado, certificando-se de que exista uma data precisa a partir do qual será iniciado o prazo e a mesma independerá de solicitação da administração.
Adicionalmente, dever-se-á nomear o índice de reajuste específico da atividade econômica explorada, ou, se não houver, um índice geral de preços.
Quanto a exigência de prévia vistoria ao local somente é valida na contratação de serviços e desde que necessária à perfeita execução do objeto do contrato (art. 37, XXI da CR/88). Caso a vistoria não se configure como exigência estritamente necessária à perfeita execução do serviço, importará em circunstância impertinente ou irrelevante, restritiva da competitividade do certame.
Mesmo dispensada a vistoria como requisito de habilitação, a Administração deverá permitir às licitantes o acesso a todas as informações pertinentes, bem como facultar o acesso aos locais e instalações onde se realizará a obra/serviço de engenharia. Em assim fazendo, garante-se que o licitante possa ter conhecimento das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação, eximindo a Administração de eventual responsabilidade de falhas perceptíveis do projeto.
Nessa situação, é relativamente comum exigir de cada um dos licitantes declaração formal de que estão cientes de todas as condições envolvidas na execução do objeto; porém, considerando que a ausência dessa declaração não importará a inabilitação da licitante ou a desclassificação de sua proposta ou, ainda, que eximirá a empresa de responsabilidade quanto à seriedade da oferta apresentada, convém reputar que tal declaração apenas reafirma o compromisso assumido com a participação no certame.
Conforme consta nos autos, a Administração tornou facultativa a realização da vistoria, permitindo aos interessados a apresentação de declaração de conhecem todas as condições necessárias à perfeita execução do objeto. Nesse ponto, apenas se recomenda que a opção administrativa esteja fundamentada em critérios técnicos.
Muito embora esteja reconhecida a possibilidade das Forças administrarem os imóveis da União a elas jurisdicionados, sem a participação da SPU na avaliação no mérito da destinação, em sendo a SPU o órgão técnico da União com a atribuição legal específica de administrar os referidos bens, recomenda-se que seja utilizado como norte para a elaboração do contrato de cessão de uso sob regime de arrendamento o Anexo I da Portaria SPU nº 11.190/2018, publicada no D.O.U. em 07/11/2018, Edição 214, Seção 1, página 50.
III - CONCLUSÃO
Em face do anteriormente exposto e observadas as recomendações sugeridas nos parágrafos 30, 34, 37, 41, 42, 44, 45, 47, 49 e 50 desta manifestação jurídica, abstraídos os aspectos de conveniência e oportunidade do Administrador, nos limites da lei, e as valorações de cunho econômico–financeiro, ressalvadas, ainda, a manutenção da conformidade documental com as questões de ordem fática, técnica e de cálculo, ínsitas à esfera administrativa, essenciais até mesmo para a devida atuação dos órgãos de controle, opina-se pelo prosseguimento do feito, tendo em vista não conter vício insanável com relação à forma legal que pudesse macular o procedimento.
Ao protocolo da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Patrimônio (E CJU/PATRIMÔNIO) para restituir o processo à Base Administrativa da Guarnição de Santa Maria, para ciência deste, bem como para adoção da(s) providência(s) pertinente(s).
Brasília, 09 de janeiro de 2024.
JOÉLIA DE LIMA RODRIGUES
ADVOGADA DA UNIÃO CJU-RR/CGU/AGU
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 65402007006202325 e da chave de acesso c33c7b1e