ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES
ADV-SUMÁRIO

PARECER n. 00034/2024/SCPS/ADV-SUMÁRIO/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU

 

NUP: 63066.004538/2023-43

INTERESSADOS: UNIÃO - COMANDO DA MARINHA [HOSPITAL NAVAL DE RECIFE] - HNRE

ASSUNTOS: PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇOS

 

EMENTA: PREGÃO PARA REGISTRO DE PREÇOS CUJO VALOR SEJA SUPERIOR A R$ 500.000,00. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. Legislação Aplicável: Lei nº 10.520 / 2002, Decreto nº 10.024 / 2019 e Lei n. 8.666 / 93. Regularidade formal do processo. Adequação da Modalidade Licitatória Adotada. Sistema de Registro de Preços. Adjudicação por itens. Aquisição de Material de Consumo para Dieta Nutricional Enteral, Parenteral e Oral.  Observação dos Critérios de Sustentabilidade Ambiental. Análise das Minutas. Manifestação contendo Ressalvas e/ou Recomendações. Valor referencial total.: R$1.825.633,00.

 

DO RELATÓRIO

 

1. Trata-se de processo oriundo do Hospital Naval de Recife/HNRE, que tem por objeto o registro de preços para eventual aquisição de dietas para Terapia Nutricional Enteral, Parenteral e Oral, conforme discriminado no Termo de Referência, com esteio na Lei n. 10.520/2002 e legislação correlata.

2. Os presentes foram distribuídos ao advogado signatário, para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 11, VI, “a”, da Lei Complementar nº 73, de 1993 e do artigo 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666, de 1993 e, dentre os documentos que compõem o processo temos os seguintes:

 

Termo de autuação (art. 38, caput, da Lei n° 8.666/93 e item 5.1 da Portaria Normativa SLTI/MPOG n° 5, de 19.12.02), fl.01;

Lista de Verificação, fls. 02/07;

Autorização de Abertura de Processo Licitatório, fls. 08;

Portarias de Designação de Comissão Permanente de Licitação e Equipe de Apoio, fls.14;

Declaração de Previsão Orçamentária, fls. 16;

Justificativas de atividade fim e bens comuns, fls. 26 e 27, respectivamente;

Manifestação de Interesse Participar do Hospital Naval de Natal, fls. 30;

Manifestação de Interesse Participar do Hospital Naval de Belém, fls. 33;

Justificativa dos Quantitativos de Aquisição de Dietas, fls. 44;

Justificativa Afastamento Tratamento Diferenciado ME e EPP, fls. 45;

Justificativa Vedação de Consórcios, fls. 47;

Certidão de Sustentabilidade, fls. 52;

Documento de Formalização de Demanda, fls. 54;

Estudo Técnico Preliminar, fls. 58/63;

Matriz de Gerenciamento de Riscos, fls. 64;

Termo de Referência, fls. 64/79;

Mapa Comparativo Pesquisa de Preços e Análise Crítica de Cotações, fls.80/ 85;

Pesquisa de Preços, fls. 86/102;

Minuta de Edital e Anexos, incluindo o Termo de Referência devidamente Aprovado e o Estudo Técnico Preliminar, fls.103/137;

Nota Técnica nº24/2023, fls. 138;

Oficio de Remessa à CJU/PE, fls139.

 

3. É o sucinto relatório.

 

DA ANÁLISE JURÍDICA

 

FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO

 

4. A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Envolva, consequentemente, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.

5. A desta Consultoria Jurídica é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar uma dimensão real do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

6. Importante saliente que o exame dos autos processuais se restringe aos seus jurídicos, excluído, aquele de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente se os municípios dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legais impostos (conforme Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU / AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou recomendações,

7. De fato, presumimos que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.

8. Por outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas como publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as competências, com o fim de que, em caso de auditoria futura, pode ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, no entendimento desta Consultoria, a ausência de tais documentos, por si, não representa óbice ao prosseguimento do feito.

9. Finalmente, insta mencionar que determinadas orientações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discrição que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, como questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.

 

REGULARIDADE DA AUTUAÇÃO DO PROCESSO

 

10. De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784, de 1999, os atos do processo administrativo não dependente de forma especificada, salva expressa disposição legal.

11. Com efeito, não que tange especificamente à licitação, bem como contratos / convênios e outros ajustes, conforme art. 38 da Lei n. 8.666, de 1993, o processo administrativo deve observar as normas que são aplicáveis, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos relevantes, folhas devem ser numeradas e rubricadas, sendo que cada volume deve conter os respectivos termos de abertura e encerramento, compreendendo, na medida do possível, o máximo, 200 folhas:

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 2, DE 1º DE ABRIL DE 2009

“Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os específicos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento. ”

 

12. Aplicáveis ​​ainda, a Portaria Interministerial nº 1.677, de 2015 (no caso de órgãos integrantes do SISG) e Portaria Normativa MD nº 1.243, de 2006 (para os órgãos militares), que também necessita sobre procedimentos gerais para gestão de processos, sendo recomendável também que o consulente se há disciplina própria reguladora no âmbito de seu órgão.

13. Nesse contexto, é necessário observar que a atividade consultiva não tem o dever de conferência minuciosa da regularidade formal de todos os aspectos formais do processo (como a correta numeração de folhas), salvo quando percebida durante a análise jurídica. Assim, no presente caso, não se verificou qualquer incorreção que merecesse a devida anotação.

 

LIMITES DE GOVERNANÇA

 

14. No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019, limites e limites de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com despesas e passagens no âmbito do Poder Executivo federal.

15. Em relação aos contratos administrativos, para atividades de custeio em geral, o artigo 3º do referido Decreto define algumas regras que precisam ser respeitadas, notadamente em relação à competência para a celebração de novos contratos de aquisição:  

 

Arte. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativo a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o  caput  poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitindo a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º Para os contratos com valor inferior a R $ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R $ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput pode ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes de unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação. 

 

16. Uma vez que foge às atribuições deste órgão de assessoramento jurídico investigar ou auditar eventual existência de delegação de competência, a autoridade assistida deve se certificar sobre a natureza da atividade a ser contratada.

17. A autoridade assistida deve certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada – se constitui ou não atividade de custeio, adotando as providências necessárias, se for o caso, o que poderá ser feito em qualquer fase do processo de contratação até antes da assinatura do contrato ou do termo aditivo de prorrogação, podendo ser concedida por despacho no próprio processo, por memorando ou ofício, por meio eletrônico com assinatura digital ou outro meio idôneo que registre a autorização expressa da autoridade competente, consoante § 1º do artigo 4º da Portaria 249, de 2012.

18. Recomendamos à área técnica do Órgão assessorado (considerando-se os últimos pacotes fiscais anunciados pelo poder público) verificar a eventual existência de Decretos ou outro normativos relativos a “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou a "restrição ao empenho de verbas" (como por exemplo, Decreto nº 9.711, de 2019 e alterações, ou das Leis nº 13.707, de 14/08/2018 – LDO 2019, e 13.808, de 15/01/2019 - Lei Orçamentária Anual e a Portaria nº 17, de 2018, por exemplo), com efeitos aplicáveis ao caso concreto.

19. Uma vez que foge às atribuições deste órgão de assessoramento jurídico investigar ou auditar eventual existência de delegação de competência, a autoridade assistida deve se certificar sobre a natureza da atividade a ser contratada – se constitui ou não atividade de custeio –, adotando as providências necessárias, se for o caso, para aferir se a autoridade indicada na minuta possui competência para a representar a União na celebração do contrato a ser firmado.

 

AVALIAÇÃO DE CONFORMIDADE LEGAL

 

20. Nos termos do que dispõe a Orientação Normativa SEGES nº 02, de 2016, a qual prevê em seu artigo 1º que "Os pregoeiros e as equipes de apoio devem adotar nos processos de aquisição de materiais e serviços como listas de verificação constantes dos Anexos I e II, aperfeiçoamento o aperfeiçoamento dos procedimentos realizados nos pregões eletrônicos ”, sugerimos que os processos de aquisição sejam instruídos com listas de verificações.

21. A Advocacia-Geral da União também dispõe de Check-Lists previamente elaborados para os diversos tipos de contratações, de preenchimento facultativo, encontrando-se dispostas no site http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo / 244390, servindo de excelente instrumento de apoio para que seja aferida a correção da instrução, sem prejuízo da obrigatória adoção da ON SEGES / MP n. 02, de 2016.

22. No presente caso, há a apresentação de Lista de Verificação, como indicado no Relatório supra, porém, sugere-se que a mesma seja adequada em seus termos, no que couber, ao contido na lista constante do Anexo I da ON SEGES nº 02, de 2016 (fls.811/814).

 

PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO

 

23. O Decreto n. 10.024, de 2019, utilizando a fase de "planejamento da contratação" como a primeira etapa do procedimento de contratação pública. O normativo trata no seu art. 14 sobre os procedimentos a serem adotados para o planejamento da contratação, que compreendem a aprovação e aprovação do Estudo Técnico Preliminar - ETP e do Termo de Referência - TR, preparação do Edital, definição das exigências de habilitação, sanções e demais condições contratuais e, por fim, a designação do pregoeiro e da equipe de apoio.

24. Ora, a elaboração do ETP pressupõe a formalização do requerimento no âmbito administrativo, porquanto esse é o documento que fundamenta a elaboração do Estudo Técnico Preliminar. Por outro lado, a efetividade do planejamento da contratação depende da análise dos riscos executados na contratação, do qual também depende a conclusão da sua viabilidade.

 

Documento de Formalização da Demanda

 

25. O Documento de Formalização da Demanda é procedimento obrigatório para o início dos trabalhos pertinentes ao início da fase interna da licitação.

26. Compulsando os documentos que instruem o processo e ratificando o já relatado acima no item 02, verificamos que os requisitos próprios para a oficialização da demanda foram atendidos, tendo sido elaborado e juntado o respectivo Documento de Formalização da Demanda, fls. 22/23.

 

Estudos Técnicos Preliminares

 

Necessidade da Contratação

 

27. De acordo com o Decreto federal nº 10.024/2019, estudo técnico preliminar é o "documento constitutivo da primeira etapa do planejamento de uma contratação, que caracteriza o interesse público envolvido e a melhor solução ao problema a ser resolvido e que, na hipótese de conclusão pela viabilidade da contratação, fundamenta o termo de referência".

28. O Decreto federal nº 10.024/2019, em seu artigo 8º, define que, quando necessário, o processo relativo ao pregão eletrônico será instruído com estudo técnico preliminar. Esta regra indica a escorreita preocupação do regulamento com a fase de planejamento, a qual, quando bem realizada, evita prejuízos advindos de uma concepção precipitada e equivocada da pretensão contratual. Outrossim, o Decreto estabelece que esta confecção deve ser feita “quando necessário”, o que pressupõe a análise de que nem sempre será eficiente ou necessária a confecção deste instrumento, previamente, ao termo de referência.

29. Como ressabido, esta definição sobre a necessidade ou não de utilização do estudo técnico preliminar envolve matéria técnica de competência do pertinente setor do órgão assessorado. Nada obstante, convém advertir que, nas hipóteses em que a pretensão contratual admite soluções diversas de atendimento pelo mercado ou necessidade de melhor avaliação sobre a viabilidade da contratação, a realização de estudo técnico preliminar permite uma melhor reflexão da equipe de planejamento, evitando uma formatação ineficiente ou inadequada do objeto licitatório.

30. Nesse prumo, vale suscitar interessante Jurisprudência do Tribunal de Contas da União:

 

Em licitações para aquisição de equipamentos, havendo no mercado diversos modelos que atendam às necessidades da Administração, deve o órgão licitante identificar um conjunto representativo desses modelos antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para marca ou modelo específicos e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado. (TCU. Acórdão 214/2020, Plenário. Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz) 

 

Especificações com potencial de restringir o caráter competitivo da licitação devem ser adequadamente fundamentadas, com base em estudos técnicos que indiquem a sua essencialidade para atender as necessidades do órgão ou da entidade contratante. (TCU. Acórdão 1973/2020, Plenário. Representação, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira). 

 

31. Adotando-se o instrumento, pela nova sistemática, a justificativa da contratação deverá ser inserida como parte dos Estudos Preliminares, ao invés de compor documento autônomo do processo.

32. Concluímos que o estudo preliminar da Contratação aborda os aspectos essenciais para a licitação, razoavelmente apresentando os requisitos necessários ao atendimento da demanda, versando, ainda, sobre a natureza do contrato e sua duração, além de apresentar as possíveis práticas de sustentabilidade. O Estudo também identifica qual a solução mais apropriada para suprir a necessidade administrativa e discorre sobre as providências preliminares à contratação.

33. Convém alertar que a Administração deve evitar a inclusão de requisitos desnecessários, mantendo as exigências de contratação em nível que permita a satisfação plena do interesse público secundário, de um lado, e a maior possibilidade de competição (ampla participação), de outro.

34. No presente processo, a necessidade de contratação está devidamente delineada na parte inicial dos Estudos Técnicos e contém as razões pelas quais o objeto pretendido se faz necessário ao desempenho das funções do órgão, sendo de se ressaltar que os Órgãos que aderiram à esta licitação para Registro de Preços, apresentaram os respectivos documentos citados.

 

Referência a normativos que disciplinam a contratação

 

35. Compete ao órgão promotor da licitação a responsabilidade pela pesquisa da legislação pertinente ao objeto do futuro contrato, a qual deverá ser indicada nos Estudos Preliminares da contratação.

36. Esse trabalho deverá compreender a referência a todos os normativos que disciplinem os diversos aspectos, requisitos essenciais, exigências específicas e fases que compõem a contratação.

37. Nesse ponto, recomenda-se ao Órgão Jurisdicionado realizar o trabalho de pesquisa normativa pertinente,  incluindo nos Estudos Preliminares constantes nos autos as devidas referências às normas aplicáveis ao objeto que será contratado.

 

Estimativa das Quantidades

 

38. Compete ao gestor motivar, de forma clara e precisa, o quantitativo dimensionado no Termo de Referência, em atenção ao planejamento voltado a suprir a carência do órgão, evitando, ao máximo, responsável genéricas, sem respaldo em elementos técnicos que evidenciam a exata correta entre a quantidade contratada e a demanda prevista (TCU. Acórdão n. 1380/2011-Plenário), conforme, aliás, determinação a legislação de regência (art. 7º, § 4º, da Lei nº 8.666 / 93).

39. Neste sentido, o TCU é que a "definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes, do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes Tipos das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese particular da licitação para compra, a quantidade demandada em uma das especificações mínimas e essencial à definição do objeto do pregão "(Súmula n. 177).

40. Quanto aos quantitativos, a justificativa da relação entre a demanda e a quantidade a ser contratada deve vir acompanhada, no que couber, dos critérios considerados utilizados, documentos comprobatórios, fotografias e outros meios probatórios que se fizerem passarem sobre.

41. A estimativa de quantidades a serem adquiridas, devidamente justificada e baseada em estudos técnicos preliminares e elementos aplica-se também no sistema de registro de preços, consoante geral recente do TCU:

 

(...)

9,3. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo do TCU que oriente suas unidades, especialmente a Secretaria de Controle Externo das Aquisições Logísticas (Selog), sobre a necessidade de sempre avaliar os seguintes aspectos em processos envolvendo pregões para registro de preços:

9.3.1. planejamento da contratação, incluindo os procedimentos relativos à intenção de registro de preços e à estimativa de quantidades a serem adquiridas, devidamente justificada e baseada em estudos técnicos preliminares e elementos objetivos - arts. 6º, inciso I, e 10, § 7º, do Decreto-Lei 200/1967, art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666 / 1993, arts. 4º, 5º, inciso V, e 8º do Decreto 7.892 / 2013 e Acórdãos 1.100 / 2008, 392/2011 e 3.137 / 2014, do Plenário, 612/2004 e 559/2009, da 1ª Câmara, e 1.720 e 4.411 / 2010, da 2ª Câmara; " 

Acórdão TCU n. 757/2015-Plenário (gn.)

 

42. Ressaltemos que no âmbito desta Consultoria foi expedida a Orientação Normativa nº 02, de 03/12/2020, com o seguinte teor:

 

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 02 DE 03 DE DEZEMBRO DE 2020.

O COORDENADOR da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual em Aquisições (e-CJU / Aquisições), com base no artigo 2º da PORTARIA Nº 14, DE 23 DE JANEIRO DE 2020, da Advocacia-Geral da União, e no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, IV e VI, do art. 4º da PORTARIA E-CJU / AQUISIÇÕES / CGU / AGU Nº 1, DE 17 DE JULHO DE 2020, resolve expedir a presente orientação normativa:

No caso de compra de bens, a administração deve observar o artigo. 15, §7º, II, da Lei nº 8.666 / 93, justificando as quantidades a serem adquiridas em função do consumo do uso e provável utilização, devendo a estimativa ser obtida, a partir de fatos concretos (Ex: consumo do exercício anterior, necessidade de substituição dos bens atualmente disponíveis, implantação de setor, acréscimo de atividades, etc.).

Referências: ON 52/2009 CJU-MG. Parecer de uniformização Nº AGU / CGU / NAJ / MG1417 / 2008- CMM

 

43. No presente caso, entendemos que nos autos contêm os requisitos necessários à definição dos quantitativos que serão licitados, o órgão consulente documentou a estimativa das quantidades, utilizou parâmetros de estimativa e incluiu as memórias de cálculo que dão suporte aos quantitativos.

44. Devemos ressalvar que não compete a esta Consultoria adentrar em questões técnicas, mas apenas verificar se há suporte documental coerente com aquele que é exigido pela legislação para a fase interna da licitação.

 

Da adjudicação por itens

 

45. Via de regra, como aquisições da Administração Pública devem ser divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, em compliance com o art. 23, §1º da Lei nº 8.666 / 93.

46. Sobre o tema, convém citar a doutrina:

 

Mas a adoção do fracionamento dependa da presença de requisitos de ordem técnica e econômica.

4.1.3) O requisito de natureza técnica

Não se admite o fracionamento quando tecnicamente isso não para viável nem, mesmo, recomendável. O fracionamento em lotes deve respeitar uma integridade qualitativa do objeto a ser combinado. Não é possível desnaturar um certo objeto, fragmentando-o em contratações diversas e que importam o risco de impossibilidade de execução satisfatório. Se a administração necessitar um veículo, não teria sentido licitar a compra por partes (pneus, chassis, motor, etc). Mas seria possível realizar a compra fracionada de uma pluralidade de veículos. Em suma, o impedimento de ordem técnica significa que a unidade do objeto a ser definida não pode ser destruída através do fracionamento.

 

4.1.4.) O requisito de natureza econômica

Já o impedimento de ordem econômica se relaciona com o risco de fracionamento aumentar o preço unitário a ser pago pela administração. Em uma economia de escala, o aumento de quantitativos produz a redução dos preços. Por isso, não teria cabimento a Administração fracionar como contratações se isso acarretar o aumento de seus custos.

Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens para a administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução de despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessado não é o objetivo imediato e primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas. Logo, a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através do argumento de benefício a um número maior de particulares. (Marçal Justen Filho, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª edição, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 440)

 

47. Importante lembrar que o TCU entende como obrigatória a adjudicação por item, nos editais das licitações, cujo objeto é divisível, desde que não haja prejuízo à contratação ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla de licitante. Sempre bom lembrarmos sua sedimentada Súmula 247:

 

Súmula 247 do TCU -  É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, ou aquisição da totalidade do objeto, pode fazê-lo em relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.

 

48. Realmente, em tese, uma reunião de objetos diversos em um único grupo pode gerar perda da perda, pelo impedimento à participação de empresas que atuem no mercado, com apenas parte do objeto contratual ampliado. 

49. Por outro lado, por vezes, a reunião pode servir positivamente à administração, pelo ganho em economia de escala ou pela vantagem no gerenciamento contratual, elementos que permitem o alcance de uma melhor proposta econômica.

50. Indubitável que a decisão final envolve contornos técnicos e gerenciais específicos.

51. No caso em análise, o edital indica que a adjudicação será por itens, opção que atende como recomendação do Tribunal de Contas da União.

 

DO TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - LICITAÇÃO EXCLUSIVA PARA ME/EPP

 

52. Nos termos do inciso I do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, com a redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014, a administração pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00.

53. Da mesma forma, o art. 6º do Decreto 8.538, de 2015, estabelece que as licitações para contratações públicas de bens, serviços e obras, cujo valor esteja abaixo de R$ 80.000,00, deverão ser destinadas exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte.

54. No que tange a incidência do valor limite da licitação exclusiva por item de contratação, independentemente do valor global do certame, o inciso I do artigo 48 da LC 123/2006 é claro ao informar que a licitação exclusiva deverá ser realizada nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

 

Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública: (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);        (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§ 1o (Revogado).        (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

§ 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

§ 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.        (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

 

55. Neste prumo, o regulamento definiu diversas situações que justificam a não realização das licitações diferenciadas.

56. Na hipótese em análise, o órgão optou por NÃO adotar as regras de licitações diferenciadas, o que está acobertado pelas supracitadas alterações da LC 123/2006, sendo legítima a opção adotada.

57. Nada obstante é fundamental que a opção pela não adoção das regras de licitações diferenciadas seja devidamente justificada nos autos, o que NÂO foi identificado através da manifestação constante nos autos, visto que apenas cita genericamente as razões do afastamento sem, contudo, demonstrar sua efetividade.

 

DO TRATAMENTO DIFERENCIADO ÀS MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE - COTA EXCLUSIVA DE ATÉ 25% PARA ME/EPP

 

58. Com relação aos outros itens cujo valor é superior ao patamar de R$ 80.000,00, também há a possibilidade de participação diferenciada às entidades listadas na LC 123/2006, como se observa em suas disposições normativas.

59. Nessa condição, a licitação que deve ser realizada com a ampla participação de empresas, sem exclusividade para microempresas, empresas de pequeno porte e cooperativas equiparadas, deve ser observada a hipótese de aplicação do inciso III do art. 48 da Lei Complementar n. 123, de 2006.

60. Ainda que a licitação seja destinada à ampla participação de empresas, a norma mencionada prevê a possibilidade da reserva de cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto a ser licitado, para disputa exclusiva por microempresas e empresas de pequeno porte, como segue:

 

 

Art. 8º Nas licitações para a aquisição de bens de natureza divisível, e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou o complexo do objeto, os órgãos e as entidades contratantes deverão reservar cota de até vinte e cinco por cento do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

 

(...)

Art. 9º Para aplicação dos benefícios previstos nos arts. 6º a 8º:

I - será considerado, para efeitos dos limites de valor estabelecidos, cada item separadamente ou, nas licitações por preço global, o valor estimado para o grupo ou o lote da licitação que deve ser considerado como um único item;

 

61. Importante observar que o texto da LC 123/2006, com posteriores alterações, relativizou a facultatividade de concessão das licitações diferenciadas, definindo que as Licitações exclusivas (art. 48, I) e a cota de até 25% (art. 48, III), devem ser utilizadas, em regra.

62. Por outro lado, em relação às cotas exclusivas, identificam-se alguns requisitos que condicionam seu uso.

63. Em primeiro, a adoção da cota de 25%, apenas, será aplicável em certames para aquisição de bens, não sendo admitida tal restrição competitiva, em licitações para contratação de serviços ou obras.

64. Em segundo, esses bens devem possuir natureza divisível. Esta divisibilidade está relacionada ao item, e não à pretensão contratual como um todo. Assim, a cota exclusiva apenas pode ser utilizada caso fosse possível a cisão do item, sem prejuízo à licitação.

65. Nesse sentido, segundo o Decreto federal nº 8.538/2015, no § 2º de seu artigo 8º, o edital deverá prever que, não havendo vencedor para a cota reservada (até 25%), esta poderá ser adjudicada ao vencedor da cota principal, ou, diante de sua recusa, aos licitantes remanescentes, desde que pratiquem o preço do primeiro colocado. Outrossim, o § 3º firma que, se a mesma empresa vencer a cota reservada (25%) e a cota principal, a contratação da cota reservada deverá ocorrer pelo menor preço. Obviamente, o cumprimento dessas regras regulamentares apenas é possível quando a cota principal e a cota reservada se relacionam ao mesmo objeto (ou item).

66. Assim como relatado acima, sugere-se que a área técnica verifique a aplicabilidade do art. 48, III, da LC nº 123, de 2006, ao caso concreto, destinando a cota de até 25% do objeto dos itens divisíveis da respectiva licitação, exclusivamente às ME´s e EPP´s, em atendimento à norma em vigor, .

67. Outrossim, foi apresentada Justificativa para a vedação à participação de Consórcios neste procedimento licitatório, contudo, sugerimos que seja verificada a efetividade da manutenção de tais fundamentos, visto que os mesmos vêm participando regularmente de licitações de Registro de Preços realizadas pelos mais diversos órgãos públicos, incluindo militares, como no presente caso.

 

ADEQUAÇÃO DA MODALIDADE LICITATÓRIA

 

68. Compete à administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilizar a modalidade pregão. A Orientação Normativa nº 54, de 2014, da Advocacia-Geral da União, dispõe:

 

“Compete ao agente ou setor técnico da administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum para efeito de utilização da modalidade pregão e definir se o objeto corresponde a obra ou serviço de engenharia, sendo atribuição do órgão jurídico analisar o devido enquadramento da modalidade licitatória aplicável. ”

 

69. Vale salientar, em reforço, que o Decreto nº 10.024, de 2019, passou a dispor, nesse mesmo sentido:

 

Art. 3º (...)

§ 1º A classificação de bens e serviços como comuns depende de exame predominantemente fático e de natureza técnica.

 

70. Na concepção de Marçal Justen Filho, “bem ou serviço comum é aquele que se apresenta sob identidade e características padronizadas e que se encontra disponível, a qualquer tempo, num mercado próprio” (Pregão – Comentários à Legislação do Pregão Comum e Eletrônico. Editora Dialética, São Paulo, 2005, pág. 30).

71. Igualmente, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520, de 2002:

 

Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

 

72. Outrossim, o Decreto nº 10.024, de 2019, além de reiterar essa definição de bem comum, também estabeleceu o que deve ser entendido por bens e serviços especiais:

 

Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

 

(...)

II - bens e serviços comuns - bens cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações reconhecidas e usuais do mercado;

III - bens e serviços especiais - bens que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade técnica, não podem ser considerados bens e serviços comuns, nos termos do inciso II;

 

73. Ademais, segundo o §1º, do artigo 1º, do Decreto nº 10.024, de 2019, a aquisição de bens e serviços comuns na Administração Pública deve ser empreendida, obrigatoriamente, através da modalidade Pregão, na forma eletrônica, de maneira que a escolha do Administrador se encontra em conformidade com o regime jurídico pertinente.

 

Art. 1º Este Decreto regulamenta a licitação, na modalidade de pregão, na forma eletrônica, para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os serviços comuns de engenharia, e dispõe sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.

§ 1º A utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, pelos órgãos da administração pública federal direta, pelas autarquias, pelas fundações e pelos fundos especiais é obrigatória.

 

74. Ainda quanto a este aspecto, o Decreto nº 10.024, de 2019, no §2º, do artigo 3º, passou a dispor que “os bens e serviços que envolverem o desenvolvimento de soluções específicas de natureza intelectual, científica e técnica, caso possam ser definidos nos termos do disposto no inciso II do caput, serão licitados por pregão, na forma eletrônica. ”

75. O presente procedimento licitatório é destinado à aquisição de bens comuns, conforme classificação empreendida pelo órgão.

76. Atestada a natureza comum dos bens destinados à aquisição pretendidos, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520, de 2002, julgamos adequada a opção do órgão pela contratação mediante pregão.

77. Ademais, segundo o art. 1º, §1º, do Decreto nº 10.024, de 2019, a aquisição de bens e serviços comuns na Administração Pública deve ser empreendida obrigatoriamente por meio da modalidade Pregão em sua forma eletrônica, de maneira que a escolha do Administrador se encontra em conformidade com o regime jurídico pertinente.

 

DA ADOÇÃO DO SRP

 

78. Em relação à adoção do Sistema de Registro de Preços, necessário sempre que ele é um procedimento auxiliar permitido pela Lei, que facilita a atuação da Administração em relação às prestações futuras de serviços e aquisição gradual de bens. Utilizando esse procedimento, pode-se abrir um certificado licitatório em que o vencedor terá seus preços registrados, para que posteriores necessidades de contratação sejam dirigidas diretamente a ele, de acordo com os preços aferidos.

79. De acordo com o regulamento federal, o Sistema de Registro de Preços deve ser adotado nas seguintes hipóteses:

 

 

80. Lembramos, ainda, que, no âmbito da AGU, após o advento do Decreto nº 7.892, de 2013, o8Parecer nº 109/2013/DECOR/CGU/AGU (aprovado pelo Despacho nº 265/2014/SFT/CGU/AGU) deixa claro que "é taxativo o rol de hipóteses de cabimento do SRP previsto no art. 3º do Decreto nº 7.892/13, restando ultrapassado, no ponto, o entendimento constante do Parecer nº 125/2010/DECOR/CGU/AGU, em razão da citada evolução legislativa referente à revogação do Decreto nº 3.931/01 (...)". Ademais, em sua conclusão, consta que "nas hipóteses previstas no artigo 3º do Decreto nº 7.892, de 2013, é dever da Administração a utilização do SRP, sendo possível a não adoção do referido sistema apenas em situações excepcionais, mediante a devida fundamentação da autoridade competente.". Em outras palavras, então, não é mais cabível a utilização do Sistema de Registro de Preços sob o fundamento de contingenciamento orçamentário, por exemplo.

81. Não identificamos óbice à adoção dessa sistemática, na presente contratação; pelo contrário, tendo em vista a pretensão contratual, o SRP pode ser uma ferramenta útil à obtenção de contratações mais eficientes.

82. De qualquer forma, tendo em vista decisões recentes do Tribunal de Contas da União, sugerimos que "eventual previsão em edital da possibilidade de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes esteja devidamente motivada no processo administrativo (TCU. Acórdão 2037/2019 Plenário).

 

CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE

 

 83. O artigo 3º, “caput”, da Lei nº 8.666, de 1993, dispõe que os contratos governamentais devem estabelecer critérios e práticas que promovam o desenvolvimento nacional sustentável, inclusive por meio da priorização de aquisições de produtos reciclados e / ou recicláveis ​​ (art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).

 84. Assim, no planejamento da contratação devem ser observados determinados pressupostos, entre eles a especificação do objeto de acordo com critérios e práticas de sustentabilidade, a verificação de incidência de exigências de sustentabilidade em obrigações da contratada (logística reversa, destinação das embalagens, por exemplo) ou como requisito previsto em lei especial (de acordo com o art. 28, V, segunda parte, ou art. 30, IV, ambos da Lei nº 8.666, de 1993), bem como o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável (PGLS) do órgão, nos termos da Instrução Normativa SLTI / MPOG nº 10, de 2012, c / co artigo 2º, § 1º, do Decreto nº 10.024, de 2019, que assim processo:

 

Art. 2º O pregão, na forma eletrônica, é condicionado aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, do sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da razoabilidade, da rivalidade, da proporcionalidade e aos que lhes são correlatos. 

§ 1º O princípio do desenvolvimento sustentável será observado nas etapas do processo de contratação, em suas dimensões econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, com base nos planos de gestão de logística sustentável dos órgãos e entidades. 

 

85. O Plano de Logística Sustentável é uma ferramenta de gestão e planejamento que permite estabelecer práticas de sustentabilidade e racionalização dos gastos nos processos administrativos. 

86. O compromisso com a sustentabilidade melhora a qualidade do gasto público, combate ao desperdício, promove a redução de consumo, além de melhoria no ambiente de trabalho. 

87. Nos termos do artigo acima transcrito, observa-se que as dimensões a serem consideradas são: econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo. Nesse sentido, cumpre ressaltar que o órgão assessorado deve: a) avaliar se há acidente de critérios e práticas de sustentabilidade no caso concreto; b) indicar a dimensão (ões) dessa incidência; etc.) condições definir para sua aplicação (artigo 2º, § 1º, Decreto nº 10.024, de 2019). Sobre as diversas dimensões, há subsídios orientadores no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, disponível no site da AGU.

88. Na escolha de produtos sustentáveis, segundo os termos do inciso XI do artigo 7º da Lei nº 12.305, de 2010, deve-se priorizar: produtos que podem gerar menos perdas; ser recicláveis; ser mais duráveis; que possuam menos substâncias tóxicas ou prejudiciais à saúde; e que gastem menos energia na sua produção.

89. Na técnica do objeto a ser adquirido, recomendamos, como subsídio, a utilização do Catálogo de Materiais Sustentáveis ​​do Ministério da Economia. O CATMAT permite identificar itens de materiais sustentáveis ​​que podem ser adquiridos em substituição de itens semelhantes

90. Acresçamos que é obrigação do gestor público, antes do encaminhamento do processo administrativo para parecer jurídico, a consulta e a inserção nas minutas correspondentes das funções legais constantes no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis. 

91. Sobre a utilização do Guia, manifesto no Tribunal de Contas da União:

 

92. Como boa prática pode-se citar a publicação do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis ​​ (BRASIL, 2016c), pelo Núcleo Especializado em Sustentabilidade, Licitações e Contratos (NESLIC), integrante da Consultoria-Geral da União - CGU, da Advocacia-Geral da União.

93. A obra tem como objetivo oferecer segurança jurídica aos gestores públicos na implementação de práticas socioambientais, de acordo com o art. 3º da Lei 8.666 / 1993 (BRASIL, 1993). O guia apresenta critérios, práticas e diretrizes de sustentabilidade e traz orientações sobre planejamento e avaliação da necessidade de contratação. (TCU - Acórdão 1056/2017 - Plenário)

 

94. Registremos que há possibilidade, motivação administrativa do processo administrativo, de serem inseridos outros requisitos de sustentabilidade além das legalmente previsto e constantes do Guia, desde que observados os demais princípios licitatórios. 

95. Além do Guia Nacional, podem ser inseridos critérios de sustentabilidade nos pregões, com base no art. 5º da IN nº 01/2010 do MPOG. Ressalte-se, entretanto, que a indicação genérica de normas ambientais não supre o comando legal, pois os critérios de sustentabilidade devem constar detalhadamente nas especificações técnicas, sem edital e / ou sem contrato, devendo tal detalhamento ser providenciado.  

96. Por vezes, a exigência de determinado requisito ambiental deriva de imposição normativa, editada pelos órgãos de proteção ao meio ambiente - CONAMA, IBAMA, Ministério do Meio Ambiente, etc.). Nesses casos, uma técnica do objeto deve ser definida de acordo com as determinações da norma vigente, dependente do tipo de produto, recomendando-se o foco nos seguintes temas, quando cabíveis: promoção do descarte, coleta e reciclagem dos materiais, gerenciamento de resíduos, redução no índice de emissão de gases e poluição (vide o Guia Nacional para uma lista de sujeitos a disposições normativas de caráter ambiental). 

97. Devemos mencionar, ainda, que a Lei nº 12.187, de 2009 - Política Nacional sobre Mudança do Clima, em especial, em seu artigo 6º, XII, adotou o uso do poder de compra do Estado como um importante instrumento para implementar a política de mudanças climáticas. 

98. Em síntese, no tocante à promoção do desenvolvimento nacional sustentável previsto no artigo 3º, “caput”, da Lei nº 8.666, de 1993, deverão ser tomados os seguintes cuidados gerais pelos gestores públicos em aquisições:

 

a) definir os critérios e práticas sustentáveis ​​objetivamente, e em adequação ao objeto da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito previsto em lei especial combinado com o art. 28, V, segunda parte, ou art. 30, IV, ambos da Lei nº 8.666, de 1993; 

b) verificar se os critérios e práticas sustentáveis ​​garantidos preservam o caráter competitivo do certame; e,  

c) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável (obrigatório nos casos de pregão eletrônico e boa prática nos demais casos).

 

99. Cabe ao órgão assessorado a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis ​​aos bens a serem adquiridos. Se a administração entendeu que os bens objeto desta contratação não se sujeitam aos critérios e práticas de sustentabilidade ou que as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deve apresentar uma devida justificativa.  

100. No presente caso, verificamos que o Órgão assessorado, apesar de instruir o processo com Declaração de Sustentabilidade Ambiental, não inseriu previsões específicas nos documentos minutados.

101. Sugere-se, portanto, que nas minutas encaminhadas tanto do Edital, quanto no Termo de Referência e na Ata de Registro de Preços, sejam incluídas regras próprias de sustentabilidade ambiental, que sirvam de parâmetros para a definição e escolha dos itens listados.

 

DA CESSÃO FIDUCIÁRIA DOS DIREITOS DE CRÉDITOS DECORRENTES DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

 

102. A Instrução Normativa nº 53, de 08 de julho de 2020, dispôs sobre as regras e os procedimentos para operação de crédito garantida por cessão fiduciária dos direitos de créditos decorrentes de contratos administrativos, realizadas entre o fornecedor e instituição financeira, por meio do Portal de Crédito digital, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.

103. Segundo o referido normativo, os editais e respectivos contratos administrativos celebrados devem prever expressamente a possibilidade de cessão dos créditos decorrentes da contratação (art. 15).

104. A pertinente previsão pode incrementar a atratividade do negócio proposto no edital de licitação, ampliando  a competitividade, em favor da Administração Pública. Justamente por isso, sua previsão foi definida como obrigatória pelo normativo, devendo constar na minuta do contrato ou do edital.

 

ANÁLISE DA INSTRUÇÃO DO PROCESSO

 

105. A seguir, passamos à verificação do atendimento aos requisitos nos termos do Decreto n. 7.892/2013 e Decreto n. 10.024 / 2019, conjugados com as regras da Lei nº 10.520, de 2002 e da Lei nº 8.666, de 1993, examinada à instrução da fase preparatória do pregão, sendo certo que cabe ao administrador observar como demais exigências concernentes à fase externa do procedimento em momento oportuno, posterior a presente manifestação jurídica.

106. Assim, serão tecidas considerações acerca das determinações constantes do ordenamento jurídico, em face do caso vertente, com uma ressalva de que os textos das minutas anexadas serão analisados em tópicos especialmente abertos para essa finalidade.

 

Autorização para abertura da licitação

 

107. A autorização para abertura da licitação devidamente assinada pela autoridade competente decorre da exigência do art. 21, inc. V do Decreto nº 3.555, de 2000 e arts. 8º, inc. V e 13, inc. III, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico). No presente caso, tal exigência foi cumprida, como listado supra na apresentação do relatório.

 

Termo de referência com a aprovação da autoridade competente

 

108. O Termo de Referência é o documento que deverá conter as informações e os elementos técnicos necessários para assegurar a viabilidade da contratação, com fundamento no Estudo Técnico Preliminar, sobretudo em relação à avaliação do custo, considerando os preços praticados no mercado, a definição dos métodos, a estratégia e suprimento, e o prazo da execução do contrato. Tal documento deverá ser aprovado motivadamente pela autoridade competente, ainda que a motivação conste na forma do art. 50, §1º, da Lei n. 9.784, de 1999:

 

Art. 50 ...

§ 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.

 

109. No caso em exame, o Termo de Referência que foi anexado consta como aprovado no processo, sendo de se ratificar a sugestão apontada acima, parágrafo 101, que deve levar à necessidade de parte do retificação do documento encaminhado, com o acréscimo das pertinentes regras de sustentabilidade ambiental.

 

Pesquisa de Preço

 

110. A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contratação de forma transparente e proba, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial das parcelas de uma licitação como parâmetro na análise da exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances das empresas licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável.

111. Dispõe o art. 43 da Lei nº 8.666, de 1993:

 

Art. 43 A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(...)

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis; (grifo nosso)

 

112. O Decreto nº 10.024, de 2019, estabelece:

 

Art. 3º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

(...)

XI - termo de referência - documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares, que deverá conter:

a) os elementos que embasam a avaliação do custo pela administração pública, a partir dos padrões de desempenho e qualidade estabelecidos e das condições de entrega do objeto, com as seguintes informações:

(...)

2. o valor estimado do objeto da licitação demonstrado em planilhas, de acordo com o preço de mercado; e

 

Art. 8º O processo relativo ao pregão, na forma eletrônica, será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:

(...)

III - planilha estimativa de despesa;

 

113. Ainda a Lei 8.666, de 1993, determina o seguinte:

 

Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...)

II - ser processadas através de sistema de registro de preços; (...)

§ 1º O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado. ” (Grifo nosso)

 

114. Considerando que a função consultiva deve proporcionar à Autoridade o máximo de segurança possível para a prática do ato, não se pode deixar de alertar a necessidade de fixar o valor de referência de uma contratação com embasamento técnico suficiente que permita constatar, pelo menos aproximadamente, o valor justo a ser pago.

115. Ademais, que a correta estimativa do valor contratual é essencial para a verificação da necessidade ou não de se proceder à licitação de participação exclusiva das microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do art. 6º do Decreto nº 8.538 de 2015 e as Cooperativas enquadradas no art. 34, da Lei nº 11.488, de 2007.

116. Insta destacar que as diligências concernentes à pesquisa de preços não se resumem à simples anexação de orçamentos das empresas nos autos, cabendo ao responsável a análise detida de cada proposta, não apenas sob seu aspecto formal (identificação da empresa, idoneidade, compatibilidade da sua finalidade social com o objeto da licitação, etc.), como do seu teor. É de bom alvitre alertar ao órgão para a importância da congruência entre os preços das propostas, considerando que eventuais valores desarrazoados ou evidentemente inexequíveis podem distorcer os resultados das pesquisas efetuadas, de maneira que cumprirá ao órgão o discernimento sobre os orçamentos efetivamente aptos a comporem a planilha de preços, podendo até serem excluídos aqueles demasiadamente discrepantes dos demais.

117. Salientamos que são de inteira responsabilidade da autoridade contratante a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados. Como sempre, frisemos que os membros desta Consultoria Jurídica não detêm competência legal, conhecimento especializado ou mesmo ferramentas para avaliar a adequação das avaliações de preços realizadas nos processos submetidos à análise jurídica. A responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos recai integralmente sobre os agentes do órgão promotor da licitação, conforme bem ressaltado pela doutrina de Jessé Torres Pereira Junior e Marinês Restelatto Dotti:

 

“A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade, solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços.

A aceitação de oferta inexequível, de que resulte a inexecução do objeto em razão da impossibilidade de o contratado cobrir os custos da contratação, também atrai a responsabilidade desses agentes (o que realizou a pesquisa de preços, o pregoeiro, os integrantes da comissão de licitação e a autoridade que homologou o procedimento ou ratificou os atos praticados no processo da contratação direta). Em ambas as hipóteses – inexequibilidade ou sobrepreço –, será necessário aquilatar a conduta de cada um desses agentes e as circunstâncias em que atuaram, para o efeito de imputar-lhes responsabilidade”. (“Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas”, Fórum de Contratação e Gestão Pública ‐ FCGP, Editora Fórum, Belo Horizonte, ano 10, nº 116, ago. 2011).

 

118. Outrossim, o inciso V do artigo 10 da Lei nº 8.429 de 1992 (Lei de Improbidade Administrativa) estatui a respeito:

 

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação do bem ou serviço por preço superior ao de mercado;

 

119. Considerando, ainda, que se trata de pregão destinado à formação de Ata de Registro de Preços, é necessário que sejam consideradas também as quantidades mínima e máxima do objeto na realização da pesquisa de preço, de maneira que os orçamentos contemplem os possíveis ganhos decorrentes de economia de escala.

120. Além disso, cumpre destacar os procedimentos a serem observados na “pesquisa de preços” para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, instituídos pela Instrução Normativa n. 73, de 5 de agosto de 2020, do Ministério da Economia, que estabeleceu “parâmetros” específicos, a serem observados conforme disciplinado no seu art. 5º, como segue:

 

Art. 5º A pesquisa de preços para fins de determinação do preço estimado em processo licitatório para a aquisição e contratação de serviços em geral será realizada mediante a utilização dos seguintes parâmetros, empregados de forma combinada ou não:

I - Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico gov.br/paineldeprecos, desde que as cotações refiram-se a aquisições ou contratações firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

II - aquisições e contratações similares de outros entes públicos, firmadas no período de até 1 (um) ano anterior à data de divulgação do instrumento convocatório;

III - dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que atualizados no momento da pesquisa e compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório, contendo a data e hora de acesso; ou

IV - pesquisa direta com fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que os orçamentos considerados estejam compreendidos no intervalo de até 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do instrumento convocatório.

§1º Deverão ser priorizados os parâmetros estabelecidos nos incisos I e II.

§ 2º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores, nos termos do inciso IV, deverá ser observado:

I - prazo de resposta conferido ao fornecedor compatível com a complexidade do objeto a ser licitado;

II - obtenção de propostas formais, contendo, no mínimo:

a) descrição do objeto, valor unitário e total;

b) número do Cadastro de Pessoa Física - CPF ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ do proponente;

c) endereço e telefone de contato; e

d) data de emissão.

III - registro, nos autos da contratação correspondente, da relação de fornecedores que foram consultados e não enviaram propostas como resposta à solicitação de que trata o inciso IV do caput.

 

121. Observemos que o órgão deve priorizar a consulta ao Painel de Preços, disponível no endereço eletrônico http://paineldeprecos.planejamento.gov.br e a verificação dos preços de contratações públicas recentes.

122. O Acórdão TCU n. 125/2016-Plenário entendeu que a utilização de preços praticados por outros órgãos públicos, que consiste basicamente na consulta ao Painel de Preços, é obrigação do gestor, vez que a expressão "sempre que possível", utilizada pelo art. 15 da Lei n. 8.666, de 1993, não dá margem à discricionariedade se for materialmente possível a utilização desses valores referenciais. Como segue:

 

21. Prosseguindo, o termo “sempre que possível” (constante do caput do art. 15) deve ser interpretado no sentido de que a consulta é obrigatória quando existirem órgãos ou entidades que tenham efetuado aquisições similares. É dizer, não há discricionariedade do gestor para deixar de utilizar a consulta quando ela puder ser realizada. A não realização da pesquisa deve ser plenamente justificada pelo gestor.

 

123. Demais disso, compete ao órgão verificar se entre os bens licitados estão aqueles que tenham seus preços cotados nos Catálogos de Soluções de TIC divulgados pelo Ministério da Economia. Para esses bens, vale a regra prevista no art. 8º:

 

Art. 8º As estimativas de preços de itens constantes nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas, publicados pela Secretaria de Governo Digital da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital, deverão utilizar como parâmetro máximo o Preço Máximo de Compra de Item de TIC - PMC-TIC, salvo se a pesquisa de preços realizada resultar em valor inferior ao PMC-TIC.

 

124. Localizamos, nos autos, a respectiva pesquisa de preços, realizada em conformidade com os procedimentos e parâmetros delineados IN nº 73, de 2020, para aferição dos valores de mercado dos bens a serem licitados, em conformidade com as orientações acima tecidas, consolidando-as nos autos.

125. Vale registrar que, no caso em apreciação, a Administração elaborou mapa comparativo de cotação dos preços pesquisados, a fim de facilitar a realização de juízo crítico sobre os preços que vão ser utilizados para estimar o valor total licitado.

126. As medidas relativas à pesquisa de preços realizada pelo Órgão Jurisdicionado, destarte, já se encontram listadas no relatório desta manifestação jurídica, parágrafo 2º, onde apontamos os principais elementos de instrução destes autos administrativos.

127. É aconselhável, todavia, que a Unidade licitante verifique se não existe Ata de Registro de Preços cadastrada nos sistemas eletrônicos, e ainda em vigor, em condições de atender às suas necessidades, para fins de composição da pesquisa de preços, ainda com intuito de refletir os preços praticados atualmente no âmbito da Administração.

128. Como se deve salientar, os membros da e-CJU Aquisições não detêm competência legal, conhecimento especializado ou mesmo instrumentos práticos para avaliar a adequação das pesquisas realizadas nos processos submetidos à análise jurídica. A responsabilidade por tais atos recai integralmente sobre os agentes do órgão promotor da licitação.

129. Assim, o signatário registra expressamente isentar-se de qualquer responsabilidade pela pesquisa de preços constante do presente feito, bem como da decorrente estimativa de valores de referência da licitação.

130. Cabe ao órgão garantir, ao final, como resultado da pesquisa realizada, que os preços obtidos sejam condizentes com os de mercado, estabelecendo, assim, da forma mais segura e fidedigna possível os preços que irão balizar as eventuais aquisições dos itens licitados.

 

Divulgação do valor estimado ou valor máximo aceitável

 

131. O Decreto nº 10.024, de 2019, passou a estipular a possibilidade de se divulgar, ou não, o valor estimado ou o valor máximo aceitável:

 

Art. 15. O valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação, se não constar expressamente do edital, possuirá caráter sigiloso e será disponibilizado exclusiva e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno.

§ 1º O caráter sigiloso do valor estimado ou do valor máximo aceitável para a contratação será fundamentado no § 3º do art. 7º da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, e no art. 20 do Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012.

§ 2º Para fins do disposto no caput, o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento do envio de lances, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias à elaboração das propostas.

§ 3º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento pelo maior desconto, o valor estimado, o valor máximo aceitável ou o valor de referência para aplicação do desconto constará obrigatoriamente do instrumento convocatório. ”

 

132. Assim sendo, uma vez apurado e definido o valor estimado ou o valor máximo aceitável, cumpre ao órgão avaliar, cuidadosamente, se será o caso de divulgá-lo ou mantê-lo sob sigilo.

133. O sigilo envolve apenas o orçamento estimado, devendo o edital e seus anexos apresentarem as informações necessárias para a elaboração das propostas. Por conta disso, para o empresário que conhece seu produto, serviço ou atividade, não há a priori prejuízo pela utilização do orçamento sigiloso, pois, conhecedor de seus custos para o exercício de sua atividade, ele consegue definir seu preço para a execução do contrato pretendido pela Administração, independente desta lhe apresentar custos máximos admitidos.

134. Convém ressaltar, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em suas Guidelines for fighting bid rigging in public procurement (Diretrizes para combater o conluio entre concorrentes em contratações públicas), recomenda, no documento Recommendation of the OECD Council on Fighting Bid Rigging in Public Procurement, que se deve recorrer à utilização de preços máximos de aquisição apenas quando estes se basearem em cuidadosa pesquisa de mercado e se as entidades adjudicantes estiverem convencidas de que se tratam de preços muito competitivos, não devendo, esses preços máximos, serem publicados; na verdade, “antes devem ser mantidos confidenciais durante o processo ou depositados noutra autoridade pública” (Recommendation of the OECD Council on Fighting Bid Rigging in Public Procurement. 2012. p. 8. Disponível em: http://www.oecd.org/competition/guidelinesforfightingbidrigginginpublicprocurement.htm. Acesso em 29 de setembro de 2020.)

135. Decidido pela opção do orçamento sigiloso, o órgão deve definir como guardará o sigilo da estimativa de custos realizada. Como a legislação brasileira, acertadamente, não esmiuçou este procedimento, normas internas devem disciplinar de que forma isto será feito, estabelecendo a competência para a realização da estimativa de custos e a responsabilidade pela guarda de seu sigilo (quando necessário) a determinado agente ou setor específico.

136. Por hora, não foram estabelecidos normas com os parâmetros para que se adote uma ou outra opção. A decisão compete à autoridade que, evidentemente, deverá municiar-se das informações sobre o mercado do objeto licitado, coletadas por ocasião do estudo técnico preliminar.

137. Como norte, nos parece plausível recomendar que a escolha recaia sobre a opção que amplie a competitividade e, como consequência, tenha maior aptidão para a obtenção da melhor proposta.

138. Qualquer que seja a opção do Gestor, deverá ser devidamente motivada nos autos.

139. No caso, verificamos que o valor estimado ou o valor máximo aceitável para a contratação já consta do Termo de Referência aprovado e juntado, Anexo I ao Edital, não havendo que se cogitar no seu caráter sigiloso, ratificando-se as sugestões elencadas nos itens 127/130 supra, visto que podem resultar em eventuais alterações nos valores apresentados ou parcela deles.

 

Previsão de recursos orçamentários

 

140. A declaração de disponibilidade orçamentária com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal, conforme dispõe o artigo 10, IX, Lei 8.429, de 1992, e artigos 38 e 55 da Lei nº 8.666, de 1993.

141. Cabe também alertar para que seja anexada a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal.

142. Atentemos que compete ao órgão verificar, previamente ao envio dos autos para análise do órgão de assessoramento jurídico, a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52. do Advogado-Geral da União, um fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:

 

"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previsto no orçamento e destinado à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".

 

143. Em se tratando de licitação para Registro de Preços é aplicável a Orientação Normativa AGU n. 20/2009, nos seguintes termos: “Na licitação para registro de preços, a indicação da dotação orçamentária é exigível apenas antes da assinatura do contrato”. Portanto, o órgão deve zelar pelo seu cumprimento e promover a indicação em momento anterior à celebração do contrato ou retirada do termo substitutivo.

144. No mesmo sentido o Decreto nº 7.892, de 2013, em seu artigo 7º, § 2º, e o Decreto nº 10.024, de 2019, artigo 8º, inciso IV.

 

Designação do Pregoeiro e da Equipe de Apoio

 

145. O art. 8º, inc. VI, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico) exige a comprovação da legitimidade do pregoeiro e dos membros da equipe de apoio. Por essa razão, consta nos autos o ato de designação do pregoeiro, como também da respectiva equipe de apoio, como também já apontado dentre os documentos listados no relatório acima.

 

Intenção de Registro de Preços

 

146. Nos termos do art. 9º, caput, do Decreto nº 11.462, de 2023, cabe ao órgão gerenciador registrar sua intenção de registro de preços no Portal de Compras do Governo Federal.

147. Outrossim, conforme também previsto na norma supra, o órgão poderá dispensá-la, justificadamente, quando for o único contratante no procedimento em curso.

148. Nos presentes autos, não observamos a apresentação de nenhuma das duas hipóteses acima, ou seja, nem o registo da IRP no Portal Governamental, nem justificativa para sua eventual dispensa, motivo pelo qual solicitamos que o Órgão Jurisdicionado complemente a instrução processual da forma adequada, em vista das previsões normativas citadas.

 

Incumbências do órgão gerenciador no registro de preços

 

149. Nos incisos III do artigo 2º do Decreto nº 7.892, de 2013, o órgão gerenciador é definido como o órgão ou entidade da administração pública federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente.

150. Por sua vez, no Capítulo III do Decreto, foram estabelecidas as suas incumbências:

 

“CAPÍTULO III

DAS COMPETÊNCIAS DO ÓRGÃO GERENCIADOR

Art. 5º Caberá ao órgão gerenciador a prática de todos os atos de controle e administração do Sistema de Registro de Preços, e ainda o seguinte:

I - registrar sua intenção de registro de preços no Portal de Compras do Governo federal;

II - consolidar informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização;

III - promover atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório;

IV - realizar pesquisa de mercado para identificação do valor estimado da licitação e, consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelos órgãos e entidades participantes, inclusive nas hipóteses previstas nos §§ 2º e 3º do art. 6º deste Decreto;

V - confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou projeto básico;

VI - realizar o procedimento licitatório;

VII - gerenciar a ata de registro de preços;

VIII - conduzir eventuais renegociações dos preços registrados;

IX - aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes de infrações no procedimento licitatório; e

X - aplicar, garantida a ampla defesa e o contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações.

XI - autorizar, excepcional e justificadamente, a prorrogação do prazo previsto no § 6º do art. 22 deste Decreto, respeitado o prazo de vigência da ata, quando solicitada pelo órgão não participante.

§ 1º A ata de registro de preços, disponibilizada no Portal de Compras do Governo federal, poderá ser assinada por certificação digital.

§ 2º O órgão gerenciador poderá solicitar auxílio técnico aos órgãos participantes para execução das atividades previstas nos incisos III, IV e VI do caput. ”

 

151. Nesse sentido, além daquelas já apontadas em outros tópicos, cabe-lhe, ainda:

 

a) Consolidar informações relativas à estimativa individual e total de consumo, promovendo a adequação dos respectivos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização;

b) Realizar pesquisa de mercado para identificação do valor estimado da licitação e, consolidar os dados das pesquisas de mercado realizadas pelos órgãos e entidades participantes, inclusive nas hipóteses previstas nos §§ 2º e 3º do art. 6º deste Decreto; e

c) Confirmar junto aos órgãos participantes a sua concordância com o objeto a ser licitado, inclusive quanto aos quantitativos e termo de referência ou projeto básico.

 

152. Além disso, também lhe compete exigir que o órgão que tenha manifestado interesse em participar do registro de preços, o faça observando as disposições do Capítulo IV do Decreto:

 

“CAPÍTULO IV

DAS COMPETÊNCIAS DO ÓRGÃO PARTICIPANTE

Art. 6º O órgão participante será responsável pela manifestação de interesse em participar do registro de preços, providenciando o encaminhamento ao órgão gerenciador de sua estimativa de consumo, local de entrega e, quando couber, cronograma de contratação e respectivas especificações ou termo de referência ou projeto básico, nos termos da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, adequado ao registro de preços do qual pretende fazer parte, devendo ainda:

I - garantir que os atos relativos a sua inclusão no registro de preços estejam formalizados e aprovados pela autoridade competente;

II - manifestar, junto ao órgão gerenciador, mediante a utilização da Intenção de Registro de Preços, sua concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório; e

III - tomar conhecimento da ata de registros de preços, inclusive de eventuais alterações, para o correto cumprimento de suas disposições.

(...)

§ 5º Caso o órgão gerenciador aceite a inclusão de novos itens, o órgão participante demandante elaborará sua especificação ou termo de referência ou projeto básico, conforme o caso, e a pesquisa de mercado, observado o disposto no art. 6º.

§ 6º Caso o órgão gerenciador aceite a inclusão de novas localidades para entrega do bem ou execução do serviço, o órgão participante responsável pela demanda elaborará, ressalvada a hipótese prevista no § 2º, pesquisa de mercado que contemple a variação de custos locais ou regionais. ”

 

153. Destaquemos:

 

a) Encaminhamento ao órgão gerenciador de sua estimativa de consumo, local de entrega e, quando couber, cronograma de contratação e respectivas especificações ou termo de referência ou projeto básico;

b) Atos relativos à inclusão no registro de preços formalizados e aprovados pela autoridade competente; e

c) Manifestação, junto ao órgão gerenciador, mediante a utilização da Intenção de Registro de Preços, sua concordância com o objeto a ser licitado, antes da realização do procedimento licitatório.

 

Minuta do Edital e Anexos

 

154. O art. 8º, inc. VII e VIII, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico) exige que o processo licitatório seja instruído com as minutas do edital, termo de contrato ou instrumento equivalente, e, se for o caso, minuta da ata de preços.

155. Nesse aspecto, indicamos que o Órgão Jurisdicionado não apresentou minuta do Termo de Contrato, fazendo-se necessário que tal instrumento seja adequadamente realizado indicando-se, como parâmetro, a utilização do modelo disponibilizado na página eletrônica da Consultoria Geral da União.

 

ANÁLISE DAS MINUTAS

 

Considerações Gerais sobre o Edital e Anexos

 

156. Inicialmente, cumpre destacar que o órgão adotou os modelos elaborados nacionalmente pela AGU. Esta adoção é, inclusive, recomendada pela Instrução Normativa nº 05, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, artigos 29 e 35:

 

Art. 29. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.

§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.

§ 2º Cumpre ao setor requisitante a elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico, a quem caberá avaliar a pertinência de modificar ou não os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco, a depender da temporalidade da contratação, observado o disposto no art. 23.

 

Art. 35. Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, observado o disposto no Anexo VII, bem como os Cadernos de Logística expedidos por esta Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber.

§ 1º Quando o órgão ou entidade não utilizar os modelos de que trata o caput, ou utilizá-los com alterações, deverá apresentar as devidas justificativas, anexando-as aos autos.

§ 2º No caso da contratação de prestação de serviços por meio do sistema de credenciamento, deverão ser observadas as diretrizes constantes do item 3 do Anexo VII-B.

 

157. Embora a presente contratação não envolva serviços, podemos identificar na adoção das minutas padronizadas pela AGU uma boa prática administrativa replicável nas licitações de aquisição.

158. De qualquer forma, dado o seu caráter genérico, e considerando-se as possíveis peculiaridades de cada objeto, o gestor responsável deverá tomar as medidas de cautela quanto a eventuais adaptações ou acréscimos que se fizerem necessários nas minutas para a sua adequação ao caso concreto.

159. Além disso, uma vez que os modelos estão sujeitos a um processo dinâmico, o que importa em frequentes aperfeiçoamentos e atualizações, é importante que o órgão acompanhe eventuais atualizações feitas pela AGU.

 

Termo de Referência

 

160. O termo de referência é o “documento elaborado com base nos estudos técnicos preliminares” (art. 3º, inc. XI, do Decreto nº 10.024, de 2019) que contempla, além do detalhamento do objeto, os requisitos para participação no certame, seu processamento, até final contratação e a execução contratual.

161. Em sua elaboração, o órgão deve atentar para os requisitos descritos no art. 3º, inc. XI, alínea a e 14, incs. II, do Decreto nº 10.024, de 2019 (pregão eletrônico).

162. No caso específico dos autos, o Termo de Referência foi anexado . Apesar de se tratar de documento extremamente técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão assistido, ele parece conter as previsões necessárias, atendendo às prescrições legais pertinentes, exceção feita à ressalva relativa à inclusão das normas de sustentabilidade ambiental próprias, como já relatado acima.

 

Da Ata de Registro de Preços

 

163. Os requisitos da minuta da ata de registro de preços estão previstos no Decreto nº 7.892, de 2013, devendo estar em conformidade também com a minuta do edital e do termo de referência.

164. No presente caso, verificamos que a minuta foi juntada ao processo e atende a tais pressupostos, replicando a ressalva relativa à inclusão das normas de sustentabilidade ambiental, como acima expresso.

 

Do termo de contrato ou instrumento substitutivo

 

165. Como já nos referimos acima, não houve a apresentação nos autos de minuta de contrato, nem de justificativa para a utilização eventual de instrumento substitutivo, motivo pelo qual indicamos a necessidade de adequação da instrução dos autos neste quesito.

166. Observe-se que tal obrigatoriedade vem prescrita na Lei nº11.533/2021, que em seu art. 95 assim prevê:

 

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

I - dispensa de licitação em razão de valor;

II - compras com entrega imediata e integral dos bens adquiridos e dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive quanto a assistência técnica, independentemente de seu valor.

§ 1º Às hipóteses de substituição do instrumento de contrato, aplica-se, no que couber, o disposto no art. 92 desta Lei.

 

167. Solicita-se, portanto, que o Órgão Jurisdicionado inclua nos autos à devida minuta de contrato relativa às eventuais aquisições que venha a realizar em decorrência desta Licitação para Registro de Preços ou, sendo o caso, faça a devida justificativa documentada, regularizando a instrução processual neste particular, além dos pertinentes ajustes nas minutas já encaminhadas.

 

CONCLUSÃO

 

168. Considerando as informações existentes nos autos do Processo e nos limites da análise jurídica apresentada, que não alcança questões relacionadas aos aspectos técnicos ou do juízo de valor das competências discricionárias exercidas durante o procedimento, são estas as orientações jurídicas que entendemos pertinentes e devem ser consideradas, para adequação do edital e seus anexos.

169. Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência do ajuste, opina-se pela possibilidade jurídica do prosseguimento do presente processo, desde que cumpridos os pontos resumidamente elencados nos parágrafos 17/19, 37, 57, 66, 67, 82, 100, 101, 104, 109, 127, 130, 139, 148,  151/153, 162, 164 e 167, acima apresentados.

170. Somente após o acatamento das recomendações emitidas ao longo do parecer, ou após seus eventuais afastamentos, de forma motivada, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo (Lei 9.784, de 1999), será possível dar-se o prosseguimento do processo, nos seus demais termos, sem nova manifestação da CJU.

171. Além disso, por força da recente alteração legislativa no tema, está a autoridade assessorada obrigada a observar a regra de que "A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta", nos termos do artigo 20, parágrafo único, do Decreto-lei nº 4.657, de 1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -, na redação que lhe conferiu a Lei nº 13.655, de 2018.

172. Ressaltamos que a presente manifestação se limita à análise jurídica da fase interna do processo licitatório, recomendando-se, em sua fase externa, o atendimento integral ao Edital e às Leis que regem a matéria.

173. DISPENSADA A APROVAÇÃO DO CONSULTOR JURÍDICO, nos termos do §1º do art. 10 da Portaria AGU nº 14, de 23 de janeiro de 2020 c/c o art. art. 21 do Regimento Interno da e-CJU/Aquisições (Portaria e-CJU/Aquisições nº 1/2020).

 

Rio de Janeiro, 15 de janeiro de 2024.

 

 

SÍLVIO CARLOS PINHEIRO SANT'ANNA

ADVOGADO DA UNIÃO

OAB/RJ Nº53.773

 


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