ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO SUMÁRIO
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NÚCLEO JURÍDICO SUMÁRIO
PARECER n. 00044/2024/NUCJUR-SUM/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 19739.110934/2023-57
INTERESSADOS: SUPERINTENDÊNCIA DO PATRIMÔNIO DA UNIÃO NO AMAZONAS-SPU/AM
ASSUNTOS: CONSULTA E ORIENTAÇÃO DE ATUAÇÃO - OUTROS ASSUNTOS
EMENTA: Consulta. SPU/AM. Destinação de imóvel da União em caráter gratuito à entidade sem fins lucrativos de caráter educacional, cultural, de assistência social ou saúde. Vedação em ano eleitoral. Art. 73, § 10° da lei nº lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997.
"...o objeto da vedação trazida pelo art. 73, §10, da Lei 9.504/97 são os programas de natureza assistencialista". "O discrímen a ser feito diz respeito à finalidade do bem doado. Caso este vise a atender a uma necessidade direta da população, sendo o ente público mero intermediário, há de se ter uma maior cautela. Assim, é alcançada pela vedação prevista no art. 73, §10, da Lei 9.504/97" (Parecer-Plenário nº 002/2016/CNU-Decor/CGU/AGU
Trata-se de consulta formulada pela SPU/AM, na forma do despacho (39517672):
Senhor Superintendente,
Tratam os autos acerca da Cessão de Uso Gratuito de um imóvel de propriedade da União localizado na Rua João Valério, 88 - Nossa Senhora das Graças, município de Manaus/AM, de interesse da Fundação de Apoio às Instituições de Proteção à Pessoa Portadora de Deficiência – FADA.
A cada 2 anos, algumas ações no âmbito desta SPU são afetadas em virtude dos pleitos eleitorais realizados (eleições presidenciais e eleições municipais), período em que os agentes públicos devem observar uma série de normas éticas e legais que devem nortear sua atuação.
Em virtude do ano de 2024 se constituir como ano eleitoral (eleições municipais) as destinações de imóveis da União, em caráter gratuito, à estados, municípios e à entidades privadas são afetadas por algumas restrições nesse período, sobretudo em relação aquelas previstas no art. 73, inciso VI, alínea "a", e § 10, da Lei nº 9.507, de 30 de setembro de 1997 (Lei das eleições).
As indagações apresentadas no presente despacho, direcionadas à Consultora Jurídica da União, se limitarão apenas ao caso de destinação de imóveis da União à entidades privadas sem fins lucrativos em ano eleitoral.
Preliminarmente, entretanto, faremos uma breve explanação acerca do instrumento de destinação que se pretende adotar neste caso, que será a Cessão de Uso gratuito.
A destinação dos Imóveis da União, cuja competência é da SPU, deve priorizar o serviço público, conforme dispõe o artigo 64 do Decreto-Lei 9.760/46. Assim sendo, somente os bens imóveis da União não utilizados em serviço público poderão ser alugados, aforados ou cedidos (caput do art. 64).
A Cessão de Uso gratuita de imóveis da União à entidades sem fins lucrativos está prevista no art. 18, inciso I, da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, regulamentada pela Portaria nº 144, de 09 de julho de 2001 (SEI 39512804), que assim dispõem:
Lei nº 9.636/98:
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº
9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde.
Portaria nº 144/2001:
Art. 2º As cessões de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis da União deverão observar as seguintes destinações:
...
III - a entidades sem fins lucrativos, de caráter educacional, cultural ou de assistência social, para os seguintes fins:
...
d) implantação de atividade de assistência social gratuita destinada ao atendimento de carentes e idosos;
Vale ressaltar que, as cessões de imóveis da União embora não tenham um encargo, são sempre outorgadas para uma determinada finalidade. Se esta não for atendida pelo cessionário no prazo fixado, for descumprida ou deixar de existir, considerar-se-á rescindido o contrato de Cessão de Uso Gratuito independente de ato especial, retornando o imóvel à posse e administração da Superintendência do Patrimônio da União no Amazonas - SPU/AM.
No tocante à dispensa de licitação, conforme entendimento firmado pela Consultoria Jurídica da União mediante a NOTA n. 00142/2017/DECOR/CGU/AGU, e a NOTA n. 00023/2023/NUCJUR/E CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, deve ser aplicada a dispensa de licitação prevista no art. 18, inciso II, § 1º, da Lei nº 9.636/98.
A Fundação de Apoio às Instituições de Proteção à Pessoa Portadora de Deficiência – FADA, entidade requerente da Cessão, já qualificada nos autos, é uma entidade de direito privado, sem fins lucrativos, criada em 22/07/1999, inscrita no Conselho Municipal de Assistência Social de Manaus – CMAS, sob o número de inscrição nº 278 (SEI 38620273 / 38616959) e registrada no Cadastro Nacional de Entidades de Assistência Social – CNEAS (SEI 39480599 / 39480579). Declarada de utilidade pública pela lei municipal nº 729, de 12 de dezembro de 2003 (SEI 39513361) e pela lei estadual nº 2.863, de 17 de dezembro de 2003 (SEI 39513577), cuja missão é estabelecer mecanismos gerais e operacionais que assegurem às pessoas com deficiência o pleno exercício da cidadania, possibilitando o seu bem-estar pessoal, social e econômico, e visando garantir o efetivo atendimento à pessoa portadora de deficiência e sua inserção no contexto social.
Requer a Cessão de Uso Gratuita de um imóvel de propriedade da União que vem ocupando há aproximadamente 21 anos, localizado na Rua João Valério, 88 - Nossa Senhora das Graças, município de Manaus/AM, objetivando manter-se na posse do imóvel e regularizar-se perante à Superintendência do Patrimônio da União no Amazonas - SPU/AM, obtendo assim a outorga legal para continuar utilizando o imóvel da União, e desta forma assegurar um espaço físico adequado e equipado para o desenvolvimento das atividades e ações que garantam os direitos das Pessoas com Deficiência – PcD, inerentes a sua missão institucional.
Ao longo de 23 anos de existência, a Fada realizou o atendimento de pessoas com as seguintes deficiências: Síndrome de Down, Paralisia Cerebral, Síndrome de Westt, Sindrome de Rett, Microcefalia, Hidrocefalia, Síndrome de Moebius, Síndrome Escobar e Transtorno do Espectro Autista TEA, dentre outras.
Atualmente, a entidade atende 167 usuários e seus familiares, com os serviços gratuitos de assistência social, odontologia, fisioterapia, fonoaudiologia, psicologia, assistência nutricional e jurídica, de segunda a sexta-feira, de 08 as 17h, podendo funcionar aos sábados conforme a necessidade da Instituição, totalizando 1.680 atendimentos por mês, e 20.160 por ano (vide Registro Fotográfico das Atividades do Serviço Social SEI 39512484).
A Unão é senhora e legítima proprietária do imóvel ora requerido, localizado na Rua João Valério, 88 - Nossa Senhora das Graças, município de Manaus/AM (Planta de Localização SEI 38683776), que possui uma área total de 1.104,00m², transferido e incorporado ao Patrimônio da União por força da extinção do Departamento Nacional de Obras e Saneamento – DNOS, conforme disposto na lei nº 8.029, de 12 de abril de 1.990 e no Decreto nº 99.240, de 7 de Maio de 1990, devidamente registrado no Cartório do 2º Ofício de Registro de Imóveis e Protestos de Letras de Manaus, com a matrícula nº 13.133, Livro 2-RG, fl. 01/01V (SEI 39513937), e cadastrado no Sistema de Gerenciamento dos Imóveis de Uso Especial da União - SPIUNet, com o número de Registro Imobiliário Patrimonial – RIP nº 0255007295006 (SEI 39514344).
O imóvel é composto pelos seguintes ambientes: sala da presidência, sala da administração (vice-presidência e diretoria), recepção, serviço social, serviço de nutricionista, serviço de psicologia, consultório odontológico, 3 salas para fonoaudiologia e oftalmologista, serviço de fisioterapia, brinquedoteca, auditório, sala de depósito, 2 banheiros internos, 2 banheiros externos, cozinha e estacionamento.
Como se sabe, a lei nº lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997 (art. 73°, § 10°), a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU n° 002/2016 (SEI 39514728) e diversos pareceres jurídicos emitidos pelos órgãos consultivos, proíbem aos agentes públicos, no ano em que se realizar eleição, a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública a particulares, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior.
Ocorre que, embora a beneficiária direta da Cessão gratuita seja a Fundação de Apoio às Instituições de Proteção à Pessoa Portadora de Deficiência - FADA, entidade de direito privado, o beneficiário indireto é a população atendida de forma gratuita pelos programas de natureza assistencialista da instituição.
Ademais, as Organizações da Sociedade Civil (OSCs), reconhecidas pela assistência social, executam serviços de caráter público e possuem fundamental importância para o Sistema Único de Assistência Social (SUAS) por atuarem em parceria com a Administração Pública no atendimento às famílias e aos indivíduos em situação de vulnerabilidade social.
Ante o exposto, este Serviço de Destinação Patrimonial – SEDEP/AM propõe o envio dos autos à Consultoria Jurídica da União – CJU/AM para manifestação e parecer jurídico que esclareça a seguinte questão:
- A destinação de imóvel da União em caráter gratuito à Fundação de Apoio às Instituições de Proteção à Pessoa Portadora de Deficiência – FADA ou a qualquer outra entidade sem fins lucrativos de caráter educacional, cultural, de assistência social ou saúde (art. 18°, inc. I, lei nº 9.636/98 e art. 2°, III, “d” Portaria nº 144/2001), em ano eleitoral, está sujeita a vedação prevista no art. 73, § 10° da lei nº lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997?.
Por fim, encaminho os autos à consideração superior sugerindo o envio da presente demanda à Consultoria Jurídica da União – CJU/AM por meio do Ofício SEI 39581964.
É o relatório necessário.
A proibição prevista na norma esculpida no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela Administração Pública diretamente a particulares, não afetando as transferências realizadas entre entes públicos.
§ 10. No ano em que se realizar eleição, fica proibida a distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios por parte da Administração Pública, exceto nos casos de calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior, casos em que o Ministério Público poderá promover o acompanhamento de sua execução financeira e administrativa. (Incluído pela Lei nº 11.300, de 2006)
O Parecer-Plenário nº 002/2016/CNU-Decor/CGU/AGU (28/06/2016), que possui a seguinte ementa:
"DIREITO ELEITORAL. DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE BENS PÚBLICOS FEDERAIS EM ANO ELEITORAL. INTERPRETAÇÃO DO ART. 73, § 10, DA LEI 9.504/97.
1. A disposição do art. 73, § 10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios pela Administração Pública diretamente a particulares, não afetando as transferências realizadas entre entes públicos. A estes casos aplica-se o disposto no art. 73, VI, "a", da mesma lei, vedando-se a destinação de bens a outros entes públicos nos três meses que antecedem o pleito eleitoral. Tal vedação, porém, não impede as doações realizadas entre entidades que integram a mesma esfera de governo, como por exemplo a doação de bem da União a uma autarquia ou fundação pública federal.
2. Não se admite, porém, que a única função do ente público recebedor do bem seja transferi-lo à população diretamente beneficiada, configurando mera intermediação. Por outro lado, isso não obsta a transferência do bem ao ente público para a prática de atos preparatórios que antecederão a efetiva destinação aos beneficiários finais, que só poderá ocorrer fora do período vedado.
3. Não são afetadas pelas vedações da legislação eleitoral as transferências que constituem direito subjetivo do beneficiário, nas quais o agente público não dispõe de margem de discricionariedade.
4. O entendimento aqui exposto alcança doações e cessões, sendo que o encargo ou finalidade da outorga não desnatura, por si só, seu caráter gratuito.
5. Deve-se orientar o gestor a observar o princípio básico de vedação de condutas dos agentes públicos, de forma a não afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais, sugerindo-se que a divulgação do ato seja a mínima necessária ao atendimento do princípio da publicidade formal – divulgação na Imprensa Oficial -, não sendo recomendada a realização de qualquer solenidade, tais como celebração de cerimônias simbólicas, atos públicos, eventos, reunião de pessoas para fins de divulgação, enfim, qualquer forma de exaltação do ato administrativo, sob pena de responsabilização do agente público que assim proceder."
Há também o entendimento sufragado pela Consultoria-Geral da União (CGU), que por intermédio da Câmara Nacional de Uniformização aprovou a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016, que segue transcrita:
"Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016
A vedação prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita e discricionária diretamente a particulares, incluídas as doações com encargo e cessões, não alcançando os atos vinculados em razão de direito subjetivo do beneficiário e as transferências realizadas entre órgãos públicos do mesmo ente federativo ou as que envolvam entes federativos distintos, observando-se neste último caso o disposto no inciso VI, alínea "a", do mesmo artigo, que veda transferências nos três meses anteriores ao pleito eleitoral. Em qualquer caso, recomenda-se a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais. Referências:Art. 73, inciso VI, alínea "a", e § 10, da Lei nº 9.507, de 30 de setembro de 1997."
Com a devida vênia, apesar das dificuldades operacionais decorrentes da aplicação da Lei Eleitoral para a SPU, a vedação é aplicável exatamente às entidades "sem fins lucrativos de caráter educacional, cultural, de assistência social ou saúde", que sem dúvida alguma são particulares, entidades de direito privado.
Em outros termos, parece-nos que o critério utilizado para permitir a cessão gratuita (art. 18, inciso I, da Lei nº 9.636/98 e Portaria SPU nº 144/01) não deve ser utilizado como fundamento para afastar a vedação eleitoral de distribuição gratuita de bens (art. 73, §10, da Lei nº 9.504/97).
O que importa para a vedação eleitoral é tão somente saber se os destinatários da gratuidade são particulares. Note-se que o Parecer-Plenário nº 002/2016/CNU-Decor/CGU/AGU consignou expressamente:
36. Ou seja, partindo da teleologia da norma, que é garantir a igualdade de oportunidade entre os candidatos, o TSE concluiu que o objeto da vedação trazida pelo art. 73, §10, da Lei 9.504/97 são os programas de natureza assistencialista. Portanto, a distribuição gratuita de bens, valores e benefícios deve se dar diretamente à população, não podendo ser enquadrada nessa conduta vedada a doação, pela Administração Pública, de bens de sua propriedade a outros entes públicos.
37. O discrímen a ser feito diz respeito à finalidade do bem doado. Caso este vise a atender a uma necessidade direta da população, sendo o ente público mero intermediário, há de se ter uma maior cautela. Assim, é alcançada pela vedação prevista no art. 73, §10, da Lei 9.504/97 a transferência patrimonial entre entes públicos na qual o recebedor tem como única função promover o repasse do bem à população diretamente beneficiada, configurando mera intermediação. 38. Contudo, mesmo quando o bem venha a ser ao final destinado à população, não se pode obstar a transferência a outro ente público visando à adoção de medidas preparatórias, desde que não ocorra, no ano eleitoral, a efetiva distribuição dos bens aos beneficiários finais.
A exceção consta da parte final do parágrafo 10 do art. 73 da Lei nº 9.504, de 30/09/1997: “calamidade pública, de estado de emergência ou de programas sociais autorizados em lei e já em execução orçamentária no exercício anterior".
Mas mesmo essas exceções merecem cautela. Por exemplo, a cartilha “Condutas Vedadas aos Agentes Públicos Federais em Eleições - 2022” (atualizada até julho de 2022) registra:
OBSERVAÇÃO - Programas sociais executados por entidade nominalmente vinculada a candidato: estão vedados, no ano eleitoral, os programas sociais executados por entidade nominalmente vinculada a candidato ou por esse mantida, ainda que autorizados em lei ou em execução orçamentária no exercício anterior (cf. § 11 do art. 73 da Lei nº 9.504, de 1997).
O já antigo o Parecer N.° 084/2012/DECOR/CGU/AGU (NUP 03090.001117/2012-89) já consignava:
VEDAÇÃO DE DISTRIBUIÇÃO DE BENS EM ANO ELEITORAL. PROGRAMA SOCIAL. NECESSIDADE DE LEI ESPECIFICA, EM SENTIDO FORMAL. AMPLITUDE DO VOCÁBULO "BENEFÍCIOS".
I - A terceira exceção do § 10 do art. 73 a Lei 9.504/97 só permite a distribuição de bens e ano eleitoral se decorrente de programa social regulado por lei específica, em sentido formal. Precedentes do TSE.
II - O vocábulo "benefício" engloba "cessões, em especial as que transferem direitos reais, e concessões de uso especial para fins de moradia". Tais atos estão proibidos pelo § 10 do art. 73 da Lei 9.504/97, ressalvadas as exceções nele consignadas.
III - A destinação de imóveis pela SPU a outros entes públicos submete-se, regra geral, ao disposto no artigo 73, VI, "a" da lei 9.504/97.
Este último parecer, inclusive, surge justamente de um tentativa do então MPOG de evitar os transtornos decorrentes da vedação imposta pela Legislação Eleitoral. Segue cópia anexa para melhor compreensão.
Sendo que assim foi consolidado entendimento no âmbito da e-cju/Patrimônio, por meio do PARECER N. 206/2022/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 00024/2022/COORD/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU, autos nº 05540.000108/2018-46, de que:
a) ESTÁ(ÃO) SUBMETIDA à vedação do ano eleitoral:
a.1) a Cessão de Uso Gratuita para Estados, Distrito Federal e Municípios, nos 3 (três) meses que antecedem o pleito conforme artigo 73, inciso VI, alínea "a", da Lei Federal nº 9.504, de 30 de setembro de 1997; e
a.2) a Cessão de Uso Gratuita para entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, no ano que se realizar o pleito conforme artigo 73, parágrafo 10, da Lei Federal nº 9.504, de 30 de setembro de 1997;
b) NÃO ESTÁ(ÃO) SUBMETIDAS à vedação do ano eleitoral:
b.1) a Entrega, Entrega Provisória, a Cessão de Uso e a Cessão de Uso Provisória PARA ÓRGÃOS E ENTIDADES INTEGRANTES DA MESMA ESFERA DE GOVERNO conforme Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016, da Câmara Nacional de Uniformização de Entendimentos Consultivos da Consultoria-Geral da União; b.2) a Guarda Provisória, pois não há outorga do direito de uso, mas apenas assunção do ônus da guarda, conservação e vigilância; e
b.3) a Cessão Onerosa ou em condições especiais, por envolver contraprestação, o que não caracteriza distribuição gratuita.
Respondendo objetivamente a questão formulada:
- A destinação de imóvel da União em caráter gratuito à Fundação de Apoio às Instituições de Proteção à Pessoa Portadora de Deficiência – FADA ou a qualquer outra entidade sem fins lucrativos de caráter educacional, cultural, de assistência social ou saúde (art. 18°, inc. I, lei nº 9.636/98 e art. 2°, III, “d” Portaria nº 144/2001), em ano eleitoral, está sujeita a vedação prevista no art. 73, § 10° da lei nº lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997?.
Sim. A vedação prevista no art. 73, § 10º da Lei 9.504/97 é aplicável a quaisquer particulares, não importando se é entidade sem fim lucrativo, nos termos da Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016.
Sujeito à censuras, é o parecer. Dispensada a aprovação do Exmo. Coordenador.
Brasília, 17 de janeiro de 2024.
LUÍS EDUARDO NOGUEIRA MOREIRA
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 19739110934202357 e da chave de acesso 8fd4c410