ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE SERVIÇOS SEM MÃO DE OBRA EXCLUSIVA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE SERVIÇOS SEM MÃO DE OBRA EXCLUSIVA
PARECER REFERENCIAL n. 00001/2024/CGSEM/SCGP/CGU/AGU
NUP: 00688.000139/2024-57
INTERESSADOS: SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA - SCGP
ASSUNTOS: PRORROGAÇÃO DE VIGÊNCIA DE CONTRATOS DE SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DE CONTRATOS DE SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - TIC, SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA, CELEBRADOS SOB A ÉGIDE DA LEI N. 8.666/93, COMBINADA COM A INSTRUÇÃO NORMATIVA SGD/ME n. 1/2019, COM OU SEM PEDIDO DE REAJUSTE. MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL, NOS TERMOS DA ON AGU N. 55/2014 E PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU N. 5, DE 31.03.2022, COM PRODUÇÃO DE EFEITOS NOS ÓRGÃOS ASSESSORADOS PELA SCGP, COM VALIDADE DE 2 (DOIS) ANOS, PODENDO SER RENOVADO.
1. LEGISLAÇÃO E NORMATIVOS INCIDENTES: Lei n. 8.666/93; Decreto nº 9.507/2018; Instrução Normativa SEGES/MPDG n. 5/2017, Instrução Normativa SEGES/MPDG n. 03/2018, Instrução Normativa SGD/ME n. 1/2019 e Instrução Normativa SEGES/ME n. 73/2020. ON AGU n. 2/2009, n. 3/2009, n. 10/2009, n. 17/2009, n. 23/2009, n. 52/2014, n. 60/2020 e n. 65/2020. Parecer n. 00085/2019/DECOR/CGU/AGU; Lei Complementar nº 101/2000; Decreto n. 10.193/2019 c/c a Portaria ME n. 7.828, de 30.08.2022.
2. HIPÓTESES DE INAPLICABILIDADE DA PRESENTE MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL: tratar das hipóteses de prorrogação excepcional, prevista no §4º, do art. 57, da Lei n. 8.666/93; tratar das hipóteses de prorrogação de contratação direta emergencial, fundamentada no art. 24, inc. IV, da Lei n. 8.666/93.
3. REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO, NOS TERMOS DA ON AGU N. 2/2009 E UTILIZAÇÃO DA LISTA DE VERIFICAÇÃO DA AGU PARA FINS DE REGULARIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
4. SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - TIC
5. PRORROGAÇÃO DA VIGÊNCIA CONTRATUAL
5.1. REQUISITOS
5.1.1. Requisitos gerais:
a) não haver solução de continuidade nas prorrogações;
b) o prazo de vigência total do ajuste não pode ultrapassar o limite de sessenta meses, em se tratando de serviço contínuo de TIC, ou o limite de quarenta e oito meses, em se tratando de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática;
c) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada, em se tratando de serviços contínuos;
d) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço;
e) relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente;
f) manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação;
g) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração, observadas as disposições constantes dos arts. 36 e 39-A, da IN SGD/ME n. 1/2019;
h) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação;
i) autorização pela autoridade competente para celebrar o contrato.
j) previsão expressa de possibilidade da prorrogação no edital e no contrato;
k) nos casos em que houver oferecimento de garantia, a necessidade de sua renovação;
l) manifestação da área técnica quanto ao gerenciamento de riscos;
m) avaliação pelos órgãos e entidades dos requisitos de segurança da informação e privacidade previstos nos contratos e, caso inexistam ou sejam considerados insuficientes, devem adequá-los ou estabelecê-los de acordo com o objeto do contrato, observando o disposto na Seção 7, do Anexo I, da IN SGD/ME n. 1/2019 e no inciso I, do artigo 58, da Lei nº 8.666/93 e
n) previsão de recursos orçamentários.
5.1.2. Requisitos adicionais específicos aplicáveis aos ajustes decorrentes de contratação direta:
a) Contratos de serviços de TIC decorrentes de dispensa de licitação em razão do valor: deve a Administração observar o valor estimado total (computadas as prorrogações) para verificar, previamente, a possibilidade de enquadramento na situação de dispensa de licitação e, em momento posterior, a possibilidade de prorrogação do ajuste, não sendo cabível prorrogar contratos com valor total que ultrapasse o limite legal.
b) Contratos de serviços de TIC decorrentes de inexigibilidade de licitação: na hipótese de contratação direta por inexigibilidade fundada no caput do art. 25, da Lei n. 8.666/93, necessário demonstrar que persiste a inviabilidade da competição no momento da prorrogação, bem como que o preço contratado encontra-se compatível com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas.
6. REAJUSTE CONTRATUAL SOLICITADO PELA CONTRATADA
6.1. Reajuste em sentido estrito. Direito da contratada. Requisitos:
a) correta aplicação do índice de reajuste previsto contratualmente - Índice de Custos de Tecnologia da Informação e
b) observância do interregno mínimo de 01 (um) ano.
7. MINUTA DO TERMO ADITIVO
7.1. Pela necessidade de presença das seguintes disposições:
a) cláusula que esclareça o objeto do aditivo - se prorrogação da vigência do contrato ou se prorrogação da vigência e reajuste do valor contratado;
b) cláusula que trate da vigência, prorrogue o prazo estabelecido no contrato, consignando o novo período de vigência, de preferência indicando a data em que ocorrerá o termo inicial e final do novo período contratual, observadas as regras dispostas no item IV.3.1, do presente Opinativo;
c) cláusula que trate dos preços, esclarecendo o valor a ser gasto para o período;
d) cláusula que consigne a dotação orçamentária;
e) cláusula com a renovação da garantia, caso exigida inicialmente;
f) cláusula que ressalve a preclusão, caso o reajuste já tenha sido pedido pela contratada, ou cláusula que aborde o valor e os impactos financeiros do reajuste que está sendo concedido em concomitância com a prorrogação, com a data de seus efeitos financeiros;
g) cláusula para tratar da publicação do aditivo, nos termo do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93; e
h) cláusula que ratifique todas as cláusulas e condições pactuadas no contrato que não tenham sido atingidas pelas disposições do aditivo.
8. LIMITES E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA, NOS TERMOS DO DECRETO N. 10.193/2019, C/C PORTARIA ME n. 7.828, de 30.08.2022 E EVENTUAL DIPLOMA QUE ESTABELEÇA DETERMINAÇÕES COMPLEMENTARES.
9. PUBLICIDADE DO ADITIVO.
10. CONCLUSÃO. Revela-se juridicamente possível dar prosseguimento ao processo de prorrogação de vigência de contratos de serviços de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação, sem dedicação exclusiva de mão de obra, com ou sem pedido de reajuste, celebrados sob a égide da Lei n. 8.666/93, sem submeter os autos à Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, consoante Orientação Normativa n. 55/2014, desde que o órgão assessorado ateste expressamente que o assunto tratado nos autos corresponde àquele versado na presente manifestação jurídica referencial, atendidas às recomendações expostas.
I - DAS CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Cumpre registrar que a presente manifestação tem por escopo a produção de parecer referencial destinado ao atendimento das necessidades desta Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva. Observe-se que o exame aqui elaborado restringe-se aos aspectos exclusivamente jurídicos dos procedimentos a serem encaminhados para análise e manifestação, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica, específicos do órgão Consulente, conforme as disposições do artigo 35, do Decreto n. 11.328, de 01.01.2023, c/c artigos 5º, inciso II e III, e 16, da Portaria Normativa AGU n. 83, de 27.01.2023. Sobre tais dados, parte-se da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, assim como aos requisitos legalmente impostos.
Sobre o âmbito de atuação da Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, incumbe destacar que a referida Diretoria integra a Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública, nos termos do Decreto n. 11.328/2023, e é responsável pela consultoria e assessoramento jurídicos das matérias não relacionadas às atividades finalísticas das Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios, da Advocacia-Geral da União, das Assessorias Jurídicas e dos demais órgãos da administração direta do Poder Executivo no Distrito Federal, consoante Portaria Normativa AGU n. 83, de 27.01.2023.
II - DO PARECER REFERENCIAL
O presente feito tem por objetivo reunir em um único arrazoado os entendimentos jurídicos homogêneos que esta Unidade Consultiva emite em seus pareceres sobre o tema da prorrogação do prazo de vigência de contratos de serviços contínuos de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação, bem como de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, celebrados pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Administração assistidos por esta Diretoria, sem dedicação exclusiva de mão de obra, com ou sem pedido de reajuste pela contratada, celebrados sob a égide da Lei n. 8.666/93.
Após a elaboração e aprovação do Opinativo, será dispensável o encaminhamento de processos versando sobre a matéria objeto desta manifestação jurídica referencial, sem que isso implique em amesquinhamento da atuação consultiva ou fragilização da prestação do assessoramento jurídico imposto por lei (art. 11, VI, da Lei Complementar n. 73/1993; art. 38, VI e parágrafo único, da Lei n.8.666/1993).
Considerando a existência de demanda repetitiva, atrelada ao quantitativo elevado de instrumentos que são e, futuramente, serão remetidos para análise da Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, vislumbra-se a possibilidade de elaboração de Parecer Referencial, nos termos da Orientação Normativa nº 55, publicada no DOU de 26/05/2014, cujo teor é o seguinte:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014.
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014. LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS.
No contexto da elaboração de manifestações jurídicas referenciais, foi editada a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31.03.2022, que disciplina a utilização de Manifestação Jurídica Referencial (MJR), prevista na ON AGU n. 55/2014, e institui e disciplina a Informação Jurídica Referencial (IJR), pelo que o presente Opinativo abordará os requisitos e elementos expostos na citada norma.
Nesse sentido, a utilização do Parecer Referencial no presente caso tem por finalidade:
a) uniformizar a atuação do órgão jurídico em relação a matérias repetitivas (idênticas e recorrentes);
b) tornar desnecessária a análise individualizada de casos envolvendo matérias repetitivas, na medida em que as orientações jurídicas contidas em um parecer irradiam para inúmeros processos administrativos similares;
c) dispensar o envio de processos ao órgão jurídico para exame individualizado, ficando a sua utilização condicionada ao pronunciamento expresso, pela área técnica interessada, no sentido de que o caso concreto se amolda aos termos da manifestação jurídica referencial já exarada sobre o tema, tendo em vista a atividade jurídica, nestes casos, se caracterizar basicamente pela verificação do atendimento das exigências legais incidentes, mediante a conferência de documentos e
d) impactar a atuação deste órgão consultivo e conferir celeridade aos serviços administrativos em função do volume de processos considerados repetitivos.
Destarte, a presente manifestação tem por finalidade analisar todas as questões jurídicas necessárias à instrução e celebração das prorrogação do prazo de vigência de contratos de serviços de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação, sem dedicação exclusiva de mão de obra, com ou sem pedido de reajuste pela contratada, celebrados sob a égide da Lei n. 8.666/93, cumprindo o disposto no inciso I, da ON AGU nº 55/2014.
No que concerne aos requisitos necessários para a utilização da manifestação jurídica referencial, pode-se afirmar que as propostas de formalização de aditivo visando a prorrogação do prazo de vigência de contratos administrativos, celebrados sob a égide da Lei n. 8.666/93, que incluem os contratos de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação celebrados pelos órgãos e entidades assistidos por esta Diretoria, são recorrentes e, muitas vezes, as demandas são lançadas de forma acumulada.
Verifica-se, portanto, que a análise por esta Unidade Consultiva de cada um dos processos oriundos das Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios, da Advocacia-Geral da União, das Assessorias Jurídicas e dos demais órgãos da administração direta do Poder Executivo no Distrito Federal atendidos pela Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública, visando a prorrogação do prazo de vigência de contratos de serviços de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação, sem dedicação exclusiva de mão de obra, celebrados sob a égide da Lei n. 8.666/93, poderá trazer prejuízos à celebração dos instrumentos aditivos em tempo hábil para evitar a solução de continuidade dos ajustes firmados. Ainda, o volume de processos sobre a matéria ora tratada impacta a atuação desta Diretoria de Serviços sem Mão de Obra, comprometendo a celeridade dos serviços jurídicos e administrativos prestados, além de reduzir o tempo de que dispõe o Advogado da União para o exame e manifestação nas questões mais complexas, que exijam análise jurídica mais profunda e detalhada.
Consentâneo com o entendimento exposto, cabe evidenciar que a Lei n. 14.133/21 incumbiu à Advocacia Pública atribuições expressas e desafiadoras, na condução dos procedimentos de contratação, pelo que, além do exame da adequação de minutas de licitações e contratos, foram acrescidas responsabilidades e atribuições interconectadas com todo o procedimento de contratação pública, a exemplo das competências instituídas pelo art. 8, §3º; art. 10; art. 19, IV; art. 53, caput e §4º; art. 72, III; art. 117, §3º; art. 156, §6º; art. 163, V; art. 168; art. 169, II; todos da Lei 14.133/21.
Dessa forma, resta indubitável o impacto que o volume desses processos repetitivos pode causar na atuação desta Unidade que, além de processos relativos a aditamento de prazo de vigência contratual, é responsável pela análise de processos licitatórios e contratações diretas para o desempenho de atividades-meio dos órgãos da Administração Pública, com o objetivo de promover contratações de serviços sem mão de obra exclusiva, bem como pelo atendimento das dúvidas emanadas dos órgãos assessorados e demais hipóteses de alteração contratual, além das novas atribuições estabelecidas pela Lei n. 14.133/2021.
Indiscutível, portanto, ao ver desta Advogada subscritora, o atendimento ao requisito exposto na alínea "a", do item II, da ON n.º 55/2014.
Quanto ao segundo requisito da ON n.º 55/2014 (a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos), é cediço que os aditivos visando a prorrogação de vigência dos contratos administrativos tem os seus requisitos exaustivamente dispostos nas normas que regem tais instrumentos, dentre elas a Lei n.º 8.666/93, a Instrução Normativa SEGES/MPDG n. 05/2017 e a IN SGD/ME n. 1/2019.
Ademais, a própria Advocacia-Geral da União aprovou minutas e "check-lists" como forma de padronizar a formalização de tais instrumentos no âmbito dos órgãos públicos federais [1]. Somando isso ao fato de competir exclusivamente à unidade técnica a análise dos aspectos técnicos das propostas de prorrogação de vigência dos contratos, assim como o ateste do atendimento aos requisitos exigidos pelas normas citadas, a análise jurídica finda por restringir-se à mera conferência da presença dos documentos e certidões exigidos pela legislação.
Nesse sentido, não causará prejuízo à segurança jurídica a dispensa do envio de cada caso concreto à Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, exatamente por se reconhecer que esse tipo de trabalho, a rigor, não tem índole jurídica e se constitui em atividade própria de gestão, de responsabilidade exclusiva do administrador público.
Destarte, demonstrado o atendimento dos requisitos constantes da ON AGU n.º 55/2014, fica dispensada a análise individualizada, pela Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, de processos encaminhados pelas Consultorias Jurídicas junto aos Ministérios, da Advocacia-Geral da União, das Assessorias Jurídicas e dos demais órgãos da administração direta do Poder Executivo no Distrito Federal atendidos pela Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública que visem a prorrogação de vigência dos contratos de serviços contínuos de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação, bem como de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, com ou sem pedido de reajuste pela contratada, celebrados sob a égide da Lei n. 8.666/93, desde que a autoridade competente ateste, de forma expressa, que o caso concreto se adequa integralmente à presente manifestação referencial, ressaltando-se que, na eventualidade de o administrador não atender às orientações do Órgão Consultivo, passa a assumir, inteiramente, a responsabilidade por sua conduta.
Registre-se que compete ao órgão assessorado atestar que o assunto tratado nos autos corresponde àquele versado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhamento do mesmo. Dessa forma, não se deve adotar como praxe o envio dos autos para a Diretoria de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva deliberar se a análise individualizada se faz necessária ou não, pois o escopo da manifestação referencial é justamente eliminar esse trâmite.
Ainda, cumpre esclarecer que qualquer entendimento visando à retificação, complementação, aperfeiçoamento ou ampliação de posicionamento lançado em manifestação jurídica referencial, ou destinado a adaptá-la a inovação normativa, mutação jurisprudencial ou entendimento de órgão de direção superior da AGU, bem como o esclarecimento de dúvidas jurídicas suscitadas pelo órgão administrativo, deve ser submetido previamente a esta Unidade Consultiva.
III - DA REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO E DA UTILIZAÇÃO DA LISTA DE VERIFICAÇÃO DA AGU PARA FINS DE REGULARIDADE DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL
O art. 22, da Lei nº 9.784, de 1999, assevera que os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal. Assim, em que pese o citado artigo dispensar, no geral, a adoção de forma determinada nos processos administrativos, a utilização de formato simples deve ser suficiente para propiciar adequado grau de certeza, segurança e garantia aos direitos dos administrados, consoante previsão contida no art. 2º, parágrafo único, VIII e IX, da referida Lei.
Consentâneo com o entendimento exposto, cabe transcrever o enunciado da Orientação Normativa da AGU nº 2, de 1º de abril de 2009, in verbis:
Os instrumentos dos contratos, convênios e demais ajustes, bem como os específicos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, devidamente autuado em sequência cronológica, numerado, rubricado, contendo cada volume os respectivos termos de abertura e encerramento.
Nota-se, pois, que os instrumentos contratuais, de convênios e demais ajustes, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, desde o seu nascedouro até a sua extinção, em ordem cronológica. Ademais, sempre que possível, deve-se usar inclusive o mesmo processo licitatório para dar continuidade com a contratação.
Por oportuno, convém destacar que a Advocacia-Geral da União dispõe de Lista de Verificação elaborada para os diversos tipos de contratações [2], servindo de instrumento de apoio para a aferição da regularidade da instrução processual, a qual deve ser anexada aos processos.
IV - DA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA
Inicialmente serão expostos alguns conceitos legais relativos aos serviços de solução de Tecnologia da Informação e Comunicação, dispostos na IN SGD/ME n. 1/2019 [3], após o que serão examinados os fundamentos normativos autorizadores da prorrogação do prazo de vigência de contratos que tenham por objeto tais serviços, sem mão de obra exclusiva, com o detalhamento de cada um deles, seguidos das considerações aplicáveis aos casos de prorrogação com reajuste contratual.
IV.1 - DOS BENS E SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO E COMUNICAÇÃO - TIC
O artigo 16-A, da Lei n. 8.248/91, dispõe sobre os bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação, in verbis:
Art. 16-A. Para os fins desta Lei, consideram-se bens e serviços de tecnologias da informação e comunicação: (Redação dada pela Lei nº 13.674, de 2018)
I – componentes eletrônicos a semicondutor, optoeletrônicos, bem como os respectivos insumos de natureza eletrônica; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
II – máquinas, equipamentos e dispositivos baseados em técnica digital, com funções de coleta, tratamento, estruturação, armazenamento, comutação, transmissão, recuperação ou apresentação da informação, seus respectivos insumos eletrônicos, partes, peças e suporte físico para operação; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
III – programas para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento da informação e respectiva documentação técnica associada (software); (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
IV – serviços técnicos associados aos bens e serviços descritos nos incisos I, II e III. (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
§ 1o O disposto nesta Lei não se aplica às mercadorias dos segmentos de áudio; áudio e vídeo; e lazer e entretenimento, ainda que incorporem tecnologia digital, incluindo os constantes da seguinte relação, que poderá ser ampliada em decorrência de inovações tecnológicas, elaborada conforme nomenclatura do Sistema Harmonizado de Designação e Codificação de Mercadorias - SH: (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
I – toca-discos, eletrofones, toca-fitas (leitores de cassetes) e outros aparelhos de reprodução de som, sem dispositivo de gravação de som, da posição 8519; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
II – gravadores de suportes magnéticos e outros aparelhos de gravação de som, mesmo com dispositivo de reprodução de som incorporado, da posição 8520; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
III – aparelhos videofônicos de gravação ou de reprodução, mesmo incorporando um receptor de sinais videofônicos, da posição 8521; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
IV – partes e acessórios reconhecíveis como sendo exclusiva ou principalmente destinados aos aparelhos das posições 8519 a 8521, da posição 8522; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
V – suportes preparados para gravação de som ou para gravações semelhantes, não gravados, da posição 8523; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
VI – discos, fitas e outros suportes para gravação de som ou para gravações semelhantes, gravados, incluídos os moldes e matrizes galvânicos para fabricação de discos, da posição 8524; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
VII – câmeras de vídeo de imagens fixas e outras câmeras de vídeo (camcorders), da posição 8525; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
VIII – aparelhos receptores para radiotelefonia, radiotelegrafia, ou radiodifusão, mesmo combinados, num mesmo gabinete ou invólucro, com aparelho de gravação ou de reprodução de som, ou com relógio, da posição 8527, exceto receptores pessoais de radiomensagem; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
IX – aparelhos receptores de televisão, mesmo incorporando um aparelho receptor de radiodifusão ou um aparelho de gravação ou de reprodução de som ou de imagens; monitores e projetores, de vídeo, da posição 8528; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
X – partes reconhecíveis como exclusiva ou principalmente destinadas aos aparelhos das posições 8526 a 8528 e das câmeras de vídeo de imagens fixas e outras câmeras de vídeo (camcorders) (8525), da posição 8529; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
XI – tubos de raios catódicos para receptores de televisão, da posição 8540; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
XII – aparelhos fotográficos; aparelhos e dispositivos, incluídos as lâmpadas e tubos, de luz-relâmpago (flash), para fotografia, da posição 9006; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
XIII – câmeras e projetores cinematográficos, mesmo com aparelhos de gravação ou de reprodução de som incorporados, da posição 9007; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
XIV – aparelhos de projeção fixa; aparelhos fotográficos, de ampliação ou de redução, da posição 9008; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
XV – aparelhos de fotocópia, por sistema óptico ou por contato, e aparelhos de termocópia, da posição 9009; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
XVI – aparelhos de relojoaria e suas partes, do capítulo 91. (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
§ 2o É o Presidente da República autorizado a avaliar a inclusão no gozo dos benefícios de que trata esta Lei dos seguintes produtos: (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.176, de 2001) (Regulamento
I – terminais portáteis de telefonia celular; (Inciso incluído pela Lei nº 10.176, de 2001)
II - unidades de saída por vídeo (monitores), da subposição NCM 8471.60, próprias para operar com máquinas, equipamentos ou dispositivos a que se refere o inciso II do caput deste artigo. (Redação dada pela Lei nº 11.077, de 2004)
[...]
§ 4º Para os fins desta Lei, os aparelhos telefônicos por fio, conjugados ou não com aparelho telefônico sem fio, que incorporem controle por técnicas digitais, serão considerados bens de tecnologias da informação e comunicação. (Redação dada pela Lei nº 13.674, de 2018)
[...]
§ 6º Ato do Poder Executivo federal definirá a relação dos bens de tecnologias da informação e comunicação, respeitado o disposto no caput deste artigo, com base em proposta conjunta do Ministério da Economia e do Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações. (Incluído pela Lei nº 13.969, de 2019)
O Decreto n. 5.906/2006 regulamenta o citado art. 16-A, da Lei n. 8.248/91:
Art. 2o Para fins do disposto neste Decreto, consideram-se bens e serviços de informática e automação:
I - componentes eletrônicos a semicondutor, optoeletrônicos, bem como os respectivos insumos de natureza eletrônica;
II - máquinas, equipamentos e dispositivos baseados em técnica digital, com funções de coleta, tratamento, estruturação, armazenamento, comutação, transmissão, recuperação ou apresentação da informação, seus respectivos insumos eletrônicos, partes, peças e suporte físico para operação;
III - programas para computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento da informação e respectiva documentação técnica associada (software);
IV - serviços técnicos associados aos bens e serviços descritos nos incisos I, II e III;
V - os aparelhos telefônicos por fio com unidade auscultador-microfone sem fio, que incorporem controle por técnicas digitais, Código 8517.11.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM; (Redação dada pelo Decreto nº 6.405, de 2008).
VI - terminais portáteis de telefonia celular, Código 8517.12.31 da NCM; e
VII - unidades de saída por vídeo (monitores), classificadas nas, Subposições 8528.41 e 8528.51 da NCM, desprovidas de interfaces e circuitarias para recepção de sinal de rádio freqüência ou mesmo vídeo composto, próprias para operar com máquinas, equipamentos ou dispositivos baseados em técnica digital da Posição 8471 da NCM (com funções de coleta, tratamento, estruturação, armazenamento, comutação, transmissão, recuperação ou apresentação da informação).
[...]
Por sua vez, a IN SGD/ME n. 1/2019 disciplina as contratações de soluções de TIC pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação, conceituando, em seu art. 2º, inc. VII, solução de TIC como o conjunto de bens e/ou serviços que apoiam processos de negócio mediante a conjugação de recursos de TIC, de acordo com as premissas definidas no Anexo II, da referida Instrução Normativa. De acordo com o mencionado Anexo II, consideram-se soluções de TIC os bens e/ou serviços que se adequam à definição de pelo menos uma das 13 (treze) categorias nele listadas.
Nos termos expostos, em razão do caráter técnico da análise a ser empreendida, não incumbe ao órgão de assessoramento jurídico emitir opinião acerca da natureza do serviço a ser contratado, o qual deve vir detalhado e devidamente caracterizado como serviço de tecnologia da informação e comunicação, nos documentos preparatórios da contratação, a exemplo do Estudo Técnico Preliminar e do Termo de Referência.
Dessa forma, em se tratando de contrato de serviço de TIC, sem mão de obra exclusiva, a análise do feito deve partir para os fundamentos normativos autorizadores da prorrogação do prazo de vigência de tais contratos.
IV.2 - DOS NORMATIVOS INCIDENTES SOBRE O TEMA
Acerca da prorrogação do prazo de vigência de contratos administrativos, assim dispõe o artigo 57 da Lei nº 8.666/93,no que interessa à presente análise:
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:
[...]
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
[...]
IV - ao aluguel de equipamentos e à utilização de programas de informática, podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e oito) meses após o início da vigência do contrato.
[...]
§ 2o Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
§ 3o É vedado o contrato com prazo de vigência indeterminado.
Ainda, chamamos a atenção quanto ao teor da Instrução Normativa nº 05, publicada em 26.05.2017, do Ministério do Planejamento [4], a qual, ao dispor sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, afirma o seguinte quanto à prorrogação dos contratos administrativos:
Art. 51. As regras para a vigência e prorrogação dos contratos regidos por esta Instrução Normativa estão dispostas no Anexo IX.
(...)
ANEXO IX
1. A duração dos contratos ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, podendo, quando for o caso, ser prorrogada até o limite previsto no ato convocatório, observado o disposto no art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.
1.1. O órgão ou entidade poderá estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja usuária de serviço público essencial de energia elétrica, água e esgoto, serviços postais monopolizados pela empresa brasileira de correios e telégrafos e ajustes firmados com a imprensa nacional, desde que no processo da contratação estejam explicitados os motivos que justificam a adoção do prazo indeterminado e comprovadas, a cada exercício financeiro, a estimativa de consumo e a existência de previsão de recursos orçamentários.
2. Os contratos por escopo têm vigência por período determinado, podendo excepcionalmente ser prorrogado pelo prazo necessário à conclusão do objeto, desde que justificadamente e observadas as hipóteses legais previstas no § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.
3. Nas contratações de serviços continuados, o contratado não tem direito subjetivo à prorrogação contratual que objetiva a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração, podendo ser prorrogados, a cada 12 (doze) meses, até o limite de 60 (sessenta) meses, desde que a instrução processual contemple:
a) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada;
b) relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente;
c) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço;
d) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração;
e) manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação; e
f) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação.
4. A comprovação de que trata a alínea “d” do item 3 acima deve ser precedida de análise entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado de modo a concluir que a continuidade da contratação é mais vantajosa que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de eventual negociação com a contratada para adequação dos valores àqueles encontrados na pesquisa de mercado.
5. A prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente do setor de licitações, devendo ser promovida mediante celebração de termo aditivo, o qual deverá ser submetido à aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.
6. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade competente do setor de licitações, o prazo de sessenta meses de que trata o item 3 deste Anexo poderá ser prorrogado por até doze meses.
7. A vantajosidade econômica para prorrogação dos contratos com mão de obra exclusiva estará assegurada, sendo dispensada a realização de pesquisa de mercado, nas seguintes hipóteses:
a) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo a folha de salários serão efetuados com base em Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho ou em decorrência de lei;
b) quando o contrato contiver previsões de que os reajustes dos itens envolvendo insumos (exceto quanto a obrigações decorrentes de Acordo, Convenção, Dissídio Coletivo de Trabalho e de lei) e materiais serão efetuados com base em índices oficiais, previamente definidos no contrato, que guardem a maior correlação possível com o segmento econômico em que estejam inseridos tais insumos ou materiais ou, na falta de qualquer índice setorial, o Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA/IBGE); e
c) (Revogado pela Instrução Normativa nº 49, de 2020).
8. (Revogado pela Instrução Normativa nº 49, de 2020).
9. A Administração deverá realizar negociação contratual para a redução e/ou eliminação dos custos fixos ou variáveis não renováveis que já tenham sido amortizados ou pagos no primeiro ano da contratação.
10. Nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, deverá ser indicado o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura.
11. A Administração não poderá prorrogar o contrato quando:
a) (Revogado pela Instrução Normativa nº 49, de 2020)
b) a contratada tiver sido penalizada nas sanções de declaração de inidoneidade, suspensão temporária ou impedimento de licitar e contratar com poder público, observadas as abrangências de aplicação.
12. Nos contratos de prestação de serviços de natureza continuada, deve-se observar que:
a) o prazo de vigência originário, de regra, é de 12 (doze) meses;
b) excepcionalmente, este prazo poderá ser fixado por período superior a 12 meses, nos casos em que, diante da peculiaridade e/ou complexidade do objeto, fique tecnicamente demonstrado o benefício advindo para a Administração; e
c) é juridicamente possível a prorrogação do Contrato por prazo diverso do contratado originalmente.
Por oportuno, convém destacar que o art. 41, da IN SGD/ME n. 1/2019 impõe às contratações de serviços de TIC a aplicação subsidiária do disposto nos arts. 1º a 18, 33 a 38, e 49 ao 68 da IN SEGES/MPDG n. 5/2017 [5].
Ainda, conforme acima exposto, o presente processo também é disciplinado pela já referida IN SGD/ME n. 1/2019 (alterada pela IN SGD/ME n. 47, de 09.06.2022), que dispõe sobre o processo de contratação de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação - SISP do Poder Executivo Federal. Os artigos 36, 39-A e 43-A, da IN destacam:
Art. 36. Para fins de renovação contratual, o Gestor do Contrato, com base no Histórico de Gestão do Contrato e nos princípios da manutenção da necessidade, economicidade e oportunidade da contratação, deverá encaminhar à Área Administrativa, com pelo menos 60 (sessenta) dias de antecedência do término do contrato, a respectiva documentação para o aditamento.
§ 1º A pesquisa de preços que visa subsidiar a decisão da Administração em renovar ou prorrogar a contratação deverá compor a documentação de que trata o caput deste artigo e deverá ser realizada pelo Fiscal Técnico com o apoio do Fiscal Administrativo, de acordo com a Instrução Normativa SEGES/ME nº 73, de 2020, e suas atualizações. (Alterado pela Instrução Normativa nº 31, de 23 de março de 2021)
§ 2º Os contratos cujos itens constem nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas e tenham valores acima do PMC-TIC deverão ser renegociados para se adequarem aos novos limites. (Incluído pela Instrução Normativa nº 202, de 18 de setembro de 2019)
§ 3º É vedada a prorrogação de contratos cuja negociação para ajuste ao PMC-TIC resultar insatisfatória, devendo o órgão ou entidade proceder a novo certame licitatório, salvo hipóteses em que se comprove a vantajosidade para a Administração, devidamente justificadas nos autos pela autoridade máxima da Área de TIC. (Incluído pela Instrução Normativa nº 202, de 18 de setembro de 2019)
[...]
Art. 39-A. O Órgão Central do SISP manterá base atualizada dos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas no sítio eletrônico oficial do Governo Digital, contendo o PMC-TIC. (Incluído pela Instrução Normativa nº 202, de 18 de setembro de 2019)
§ 1º Será utilizado, como valor máximo da contratação, o PMC-TIC contido na base de que trata o caput deste artigo, consultado pelos órgãos e entidades do SISP, na fase de Planejamento da Contratação, antes do encaminhamento do processo à área jurídica, e no momento que antecede a renovação contratual, conforme disposto no art. 36 desta Instrução Normativa. (Incluído pela Instrução Normativa nº 202, de 18 de setembro de 2019)
§ 2º A consulta de que trata o parágrafo anterior deste artigo deverá ser renovada caso decorra mais de 90 (noventa) dias de sua realização, sem que tenha havido a aceitação do lance vencedor ou a prorrogação ou renovação contratual, conforme o caso. (Incluído pela Instrução Normativa nº 202, de 18 de setembro de 2019)
§ 3º Para a elaboração dos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas, o Órgão Central do SISP poderá celebrar acordos corporativos com fabricantes de soluções de TIC, inclusive quanto ao estabelecimento de preços máximos de compra, tendo tais instrumentos força vinculativa de observância obrigatória pelos órgãos e entidades do SISP, após a publicação dos respectivos Catálogos, conforme disposto nesta Instrução Normativa. (Incluído pela Instrução Normativa nº 202, de 18 de setembro de 2019)
§ 4º Na ausência de acordo corporativo com o fabricante da solução de TIC, o Órgão Central do SISP poderá elaborar os Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas de forma unilateral, a partir de dados oriundos de contratações feitas no âmbito do SISP, pesquisas de mercado, além de outros elementos. (Incluído pela Instrução Normativa nº 202, de 18 de setembro de 2019).
[...]
Art. 43-A. Nas renovações ou prorrogações contratuais, os órgãos e entidades devem avaliar os requisitos de segurança da informação e privacidade previstos nos contratos e, caso inexistam ou sejam considerados insuficientes, devem adequá-los ou estabelecê-los de acordo com o objeto do contrato, observando o disposto na Seção 7 do Anexo desta norma e no inciso I do artigo 58 da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela Instrução Normativa nº 31, de 23 de março de 2021)
Do inteiro teor das normas acima transcritas, vê-se que a prorrogação do prazo de vigência de contratos de serviços de TIC exige a observância dos seguintes requisitos:
a) não haver solução de continuidade nas prorrogações;
b) o prazo de vigência total do ajuste não pode ultrapassar o limite de sessenta meses, em se tratando de serviço contínuo de TIC, ou o limite de quarenta e oito meses, em se tratando de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática;
c) estar formalmente demonstrado que a forma de prestação dos serviços tem natureza continuada, em se tratando de serviços contínuos;
d) justificativa e motivo, por escrito, de que a Administração mantém interesse na realização do serviço;
e) relatório que discorra sobre a execução do contrato, com informações de que os serviços tenham sido prestados regularmente;
f) manifestação expressa da contratada informando o interesse na prorrogação;
g) comprovação de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para a Administração, observadas as disposições constantes dos arts. 36 e 39-A, da IN SGD/ME n. 1/2019;
h) comprovação de que o contratado mantém as condições iniciais de habilitação;
i) autorização pela autoridade competente para celebrar o contrato.
j) previsão expressa de possibilidade da prorrogação no edital e no contrato;
k) nos casos em que houver oferecimento de garantia, a necessidade de sua renovação;
l) manifestação da área técnica quanto ao gerenciamento de riscos;
m) avaliação pelos órgãos e entidades dos requisitos de segurança da informação e privacidade previstos nos contratos e, caso inexistam ou sejam considerados insuficientes, devem adequá-los ou estabelecê-los de acordo com o objeto do contrato, observando o disposto na Seção 7, do Anexo I, da IN SGD/ME n. 1/2019 e no inciso I, do artigo 58, da Lei nº 8.666/93 e
n) previsão de recursos orçamentários.
IV.3 - DA ANÁLISE DOS REQUISITOS
IV.3.1 - DA VIGÊNCIA DO INSTRUMENTO CONTRATUAL E DE SEU(S) ADITIVO(S)
A Orientação Normativa AGU n. 03, estabelece as diretrizes concernentes ao prazo de vigência dos contratos, bem como dos seus aditivos de prorrogação, visando à verificação da ocorrência, ou não, da solução de continuidade:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 03/2009
Na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação. Indexação: contrato. prorrogação. ajuste. vigência. solução de continuidade. extinção.
REFERÊNCIA: art. 57, inc. II, Lei nº 8.666, de 1993; Nota DECOR nº 57/2004-MMV; Acórdãos TCU 211/2008- Plenário e 100/2008-Plenário.
Dessa forma, o órgão assessorado deve analisar a situação em concreto, da qual se extrai duas possibilidades: tratando-se da primeira prorrogação do prazo de vigência contratual, caso o ajuste ainda se encontra em vigor, não há que se falar em solução de continuidade da contratação desde que o termo aditivo seja assinado por ambas as partes até a data prevista como termo final do ajuste; por outro lado, tratando-se de contrato que já sofreu prorrogações, faz-se importante analisar cada um dos termos aditivos pretéritos, a fim de verificar se todos os prazos foram respeitados, de forma que o atual prazo de vigência contratual não deve ser extrapolado, após o que o novo termo aditivo deverá ser assinado por ambas as partes até a data prevista como termo final do ajuste. Em ambas as situações, tem-se que o termo aditivo deve ser assinado por ambas as partes até a data prevista como termo final de vigência do ajuste (ou de eventual aditivo vigente).
Ainda no que tange à necessidade de verificação da manutenção da vigência do vínculo obrigacional decorrente do contrato, cumpre trazer o entendimento exposto no Parecer n. 00085/2019/DECOR/CGU/AGU, do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, no sentido de que, nos termos do PARECER n. 35/2013/DECOR/CGU/AGU, a contagem dos prazos de vigência dos contratos administrativos segue a regra do art. 132, §3º do Código Civil e a disciplina da Lei nº 810/1949, conforme determina o art. 54 da Lei nº 8.666, de 1993. Nestes termos, a contagem deve ser feita de data a data, incluindo-se o dia da assinatura e o dia de igual número ao de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. Ainda segundo o Opinativo, os prazos de vigências previstos em termos aditivos de prorrogação são iniciados no dia subsequente ao do término da vigência do contrato original, ainda que a sua assinatura e formalização ocorra no último momento da vigência do contrato originário.
O posicionamento do DECOR visa evitar a coincidência do dia final do contrato originário com o dia inicial do seu aditivo, a fim de que não haja a sobreposição de datas de vigência, com possível conflito de normas contratuais no tempo (especialmente se o aditivo a ser firmado prevê outras alterações nas cláusulas do contrato original).
Conforme exposto, a contagem dos prazos de vigência dos contratos administrativos deve ser feita de data a data, incluindo-se o dia da assinatura e o dia de igual número ao de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência, bem como os prazos de vigências previstos em termos aditivos de prorrogação são iniciados no dia subsequente ao do término da vigência do contrato original, pelo que deve o órgão assessorado verificar a exatidão dos termos inicial e final de vigência do contrato originário e de seu(s) aditivo(s), procedendo a eventual retificação, no próprio aditivo que pretende formalizar, em sendo o caso.
IV.3.2 - DO RESPEITO AO PRAZO DE VIGÊNCIA TOTAL DO AJUSTE
Nos termos do que dispõe o incisos II e IV, do artigo 57, da Lei nº 8.666/93, a prorrogação poderá ser realizada desde que sua duração total não ultrapasse 60 (sessenta) meses, em se tratando de serviço contínuo de TIC, ou o limite de quarenta e oito meses, em se tratando de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, respeitada a previsão contida no instrumento editalício e no contrato.
Cumpre registrar que o § 4º, do referido art. 57, da Lei n. 8.666/93, prevê a possibilidade de o prazo de 60 (sessenta) meses, previsto no inciso II, do caput deste artigo, poder ser prorrogado por até doze meses, desde que em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior.
O dispositivo refere-se à prorrogação excepcional, a qual deve ser precedida de manifestação técnica acerca de seu caráter excepcional, limitada a 12 (doze) meses, devidamente justificada em decorrência de evento superveniente e imprevisível e mediante autorização da autoridade superior.
Ressalte-se que, em razão da natureza excepcional da prorrogação que ultrapassa o limite legal de 60 (sessenta) meses, atrelada às nuances e peculiaridades que possam permear a situação em concreto, resta afastada a possibilidade de utilização do presente parecer referencial, que se aplica apenas às prorrogações ordinárias, até o limite de 60 (sessenta) meses.
IV.3.3 - DA NATUREZA DO SERVIÇOS
Segundo o art. 15, da IN SEGES/MPDG nº 05/2017, os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.
Neste aspecto, em que pese a natureza do serviço já tenha sido objeto de exame na fase de planejamento da licitação, para fins de elaboração da minuta do edital e de seus anexos, é recomendável que, antes de se efetivar a pretendida prorrogação contratual, a autoridade certifique-se de que o objeto contratual cuida, realmente, de um serviço continuado, tendo em vista a possibilidade de alteração da necessidade administrativa com relação ao serviço contratado.
IV.3.4 - DO INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO NO SERVIÇO PRESTADO, DA AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE E DO RELATÓRIO SOBRE A REGULAR EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS
A justificativa para a prorrogação dos serviços deve constar da análise técnica realizada pelos integrantes da Equipe de Fiscalização do contrato, nos termos do § 2º, do artigo 57, da Lei nº 8.666/93, c/c o item 5, do Anexo IX, da IN SEGES/MPDG nº 05/2017. Outrossim, o mencionado dispositivo apregoa a necessidade de autorização da prorrogação pela autoridade competente, respeitadas as regras de distribuição de competência de cada órgão assessorado.
A propósito, destaca-se que não incumbe a esta análise jurídica imiscuir-se no mérito das justificativas administrativas a serem apresentadas, conforme reza o Enunciado de Boa Prática Consultiva nº 7 ("A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento").
Ainda, deve ser atestada pela fiscalização a regularidade dos serviços prestados pela contratada, tendo em vista que o cumprimento irregular de cláusulas contratuais enseja a rescisão do ajuste, nos termos do art. 78, inciso II, da Lei n. 8.666/93.
O relatório de fiscalização técnica trará o acompanhamento com o objetivo de avaliar a execução do objeto nos moldes contratados e, se for o caso, aferir se a quantidade, qualidade, tempo e modo da prestação dos serviços estão compatíveis com os indicadores de níveis mínimos de desempenho estipulados no ato convocatório (art. 40, II, da IN SEGES/MPDG n. 05/2017, c/c arts. 2º, V e 30, da IN SGD/ME n. 1/2019).
IV.3.5 - DA MANIFESTAÇÃO DA CONTRATADA
A manifestação expressa da contratada informando seu interesse na prorrogação proposta, e seus respectivos termos, deve constar da instrução processual, tendo em vista que o ajuste decorre de acordo de vontades entre as partes contratantes. Sugere-se, ainda, que a área técnica se certifique da legitimidade do subscritor da contratada para representá-la junto à Administração Pública Federal.
IV.3.6 - DA JUSTIFICATIVA DO PREÇO A FIM DE COMPROVAR A VANTAJOSIDADE ECONÔMICA DA PRORROGAÇÃO
A justificativa do preço é um dos elementos mais importantes dos processos de licitação e, como bem observa Marçal Justen Filho, "a vantajosidade pode ser enfocada sob uma dimensão econômica, o que conduzirá a uma avaliação da questão sob o prisma da eficiência. Trata-se de determinar a proposta que assegurará o aproveitamento racionalmente mais satisfatório dos bens econômicos"[6]. O entendimento exposto perfeitamente se coaduna com as prorrogações contratuais.
Destarte, revela-se evidente que, mesmo no caso de prorrogação contratual, revela-se necessário aferir a compatibilidade do valor a ser contratado com os preços que estão sendo praticados no mercado. Trata-se de medida salutar, que permite à Administração contratar por preços razoáveis, conforme preceitua a Lei n. 8.666/93, e a IN SEGES/MPDG n. 05/2017, segundo as quais a prorrogação contratual deve ser feita apenas em caso de obtenção de preços e condições mais vantajosas para a Administração.
Sobreleva apontar que a pesquisa de preços deve ser realizada da forma mais ampla possível, conforme enfatizado na jurisprudência do Tribunal de Contas da União, no Acórdão n. 1445/2015-Plenário (TC 034.635/2014-9).
Conforme entendimento exposto, a Equipe de Fiscalização do contrato deve anexar aos autos os documentos referentes à pesquisa de preços realizada, seguidos de manifestação expressa quanto à vantajosidade econômica na prorrogação do ajuste, considerando as diretrizes expostas na IN SEGES/ME n. 73/2020, que dispõe sobre o procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional [7]. Nos termos do art. 8º, da citada IN, as estimativas de preços de itens constantes nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas, publicados pela Secretaria de Governo Digital da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital, deverão utilizar como parâmetro máximo o Preço Máximo de Compra de Item de TIC - PMC-TIC, salvo se a pesquisa de preços realizada resultar em valor inferior ao PMC-TIC.
Outrossim, a IN SGD/ME n. 1/2019, em seu art. 36, disciplina o procedimento de prorrogação dos contratos de solução de TIC, dispondo que o Gestor do Contrato encaminhe à Área Administrativa a respectiva documentação para o aditamento, instruindo o feito com a pesquisa de preços que visa subsidiar a decisão da Administração em renovar ou prorrogar a contratação. Outrossim, caso os contratos contenham itens constantes nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas e tenham valores acima do PMC-TIC, a renegociação deve ser realizada, a fim de se adequarem aos novos limites, sendo vedada a prorrogação do instrumento cuja negociação para ajuste ao PMC-TIC resultar insatisfatória, salvo hipóteses em que se comprove a vantajosidade para a Administração, devidamente justificadas nos autos pela autoridade máxima da área de TIC.
No que tange aos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas, o art. 39-A, da IN SGD/ME n. 1/2019, dispõe que o Órgão Central do SISP manterá base atualizada dos referidos Catálogos no sítio eletrônico oficial do Governo Digital, contendo o PMC-TIC, o qual será utilizado como valor máximo da contratação no momento que antecede a renovação contratual.
Outrossim, considerando a natureza do serviço ora analisado - serviço contínuo sem dedicação exclusiva de mão de obra, cumpre destacar o entendimento exposto na Orientação Normativa da AGU n. 60, embasada no Parecer nº 1/2019/DECOR/CGU/AGU e no Parecer nº 92/2019/DECOR/CGU/AGU [8]:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 60, DE 29 DE MAIO DE 2020:
I) É FACULTATIVA A REALIZAÇÃO DE PESQUISA DE PREÇOS PARA FINS DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA NOS CASOS EM QUE QUE HAJA MANIFESTAÇÃO TÉCNICA MOTIVADA NO SENTIDO DE QUE O ÍNDICE DE REAJUSTE ADOTADO NO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO ACOMPANHA A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DO OBJETO CONTRATADO.
II) A PESQUISA DE PREÇOS PARA FINS DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SERVIÇOS CONTÍNUOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA É OBRIGATÓRIA NOS CASOS EM QUE NÃO FOR TECNICAMENTE POSSÍVEL ATESTAR QUE A VARIAÇÃO DOS PREÇOS DO OBJETO CONTRATADO TENDE A ACOMPANHAR A VARIAÇÃO DO ÍNDICE DE REAJUSTE ESTABELECIDO NO EDITAL.
Dessa forma, por meio da Orientação Normativa AGU nº 60, consolidou-se, no âmbito da Advocacia-Geral da União, o entendimento no sentido de que a realização de pesquisa de preços para fins de demonstrar a vantagem econômica da prorrogação do prazo de vigência de contratos de prestação de serviços contínuos sem dedicação exclusiva de mão de obra é medida facultativa nos casos em que o edital prevê a aplicação de índice de reajuste em sentido estrito, desde que o gestor ateste, tecnicamente, que a variação de preços do mercado acompanha o índice de reajuste previsto no contrato.
Registre-se que, nos termos do art. 24, da IN SGD/ME n. 1/2019, nas contratações de serviços de TIC em que haja previsão de reajuste de preços por aplicação de índice de correção monetária, é obrigatória a adoção do Índice de Custos de Tecnologia da Informação - ICTI, instituído pela Portaria GM/MP nº 424, de 07.10.2017, e mantido pela Fundação Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA.
Diante do exposto, no que tange à realização de pesquisa de preços para fins de demonstrar a vantagem econômica da prorrogação do prazo de vigência de contratos de prestação de serviços de TIC, no caso concreto a ser analisado cabe ao órgão assessorado observar as orientações aplicáveis:
a) atestando o gestor que o contrato contém itens constantes nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas e tenham valores conforme o PMC-TIC - parâmetro máximo, a prorrogação pode ser formalizada, salvo se a pesquisa de preços realizada resultar em valor inferior ao PMC-TIC, cabendo, neste caso, a renegociação com o contratado, a fim de se adequarem aos novos limites;
b) atestando o gestor que o contrato contém itens constantes nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas e tenham valores acima do PMC-TIC, a renegociação deve ser realizada com o contratado, a fim de se adequarem aos novos limites, sendo vedada a prorrogação do instrumento cuja negociação para ajuste ao PMC-TIC resultar insatisfatória, salvo hipóteses em que se comprove a vantajosidade para a Administração, devidamente justificadas nos autos pela autoridade máxima da área de TIC;
c) atestando o gestor que o índice de reajuste aplicável ao contrato (ICTI) acompanha a ordinária variação dos preços de mercado, tem-se por presumida a vantajosidade da renovação contratual, sendo desnecessária a realização de pesquisa de preços;
d) diante das especificidades do caso concreto, se não for tecnicamente possível atestar que a variação dos preços contratados tende a acompanhar a variação do ICTI, deverá o gestor realizar a pesquisa para avaliar a vantajosidade econômica da renovação, observando os ditames da IN SEGES/ME n. 73/2020.
Desta forma, para a plena observância da disciplina normativa aplicável à prorrogação de vigência dos contratos administrativos, cabe providenciar o esclarecimento e, se for o caso, a instrução complementar acerca do elemento da vantajosidade econômica do preço contratual, devidamente reajustado, nos termos expostos no presente Parecer.
Considerando nosso papel de proporcionar à autoridade o máximo de segurança possível para a prática do ato, vale registrar que é impossível para o órgão jurídico verificar a adequação dos valores apresentados, de forma que a Administração deve ter cautela na análise da pesquisa realizada, a fim de que esta cumpra a finalidade almejada pela legislação de regência. Nos termos do acima exposto, a Administração deve atestar expressamente a vantajosidade da prorrogação em cada caso concreto analisado.
IV.3.7 - REGULARIDADE FISCAL, JURÍDICA E TRABALHISTA DA CONTRATADA: MANUTENÇÃO DAS CONDIÇÕES INICIAIS DE HABILITAÇÃO
Nos termos do artigo 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, a contratada deverá manter, durante a contratação, todas as condições de habilitação e qualificação que foram exigidas por ocasião da licitação, pelo que devem ser anexadas as suas certidões de regularidade. Destarte, previamente à efetiva prorrogação do prazo de vigência contratual, deve a área técnica anexar aos autos documentação válida comprobatória de que a empresa contratada mantém as condições iniciais de habilitação, nos termos do referido inciso XIII, do art. 55, da Lei nº 8.666/1993 e da alínea "f" do item 3 do Anexo IX da IN SEGES/MPDG n. 5/2017, bem como verificar eventual proibição de contratar com a Administração Pública (alínea "b", do item 11, do Anexo IX, da IN SEGES/MPDG n. 5/2017).
A Instrução Normativa SEGES/MPDG n. 03/2018 estabelece regras de funcionamento do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores – Sicaf, no âmbito do Poder Executivo Federal, que contem os registros da habilitação jurídica, da regularidade fiscal e da qualificação econômico-financeira, bem como das sanções aplicadas pela Administração Pública, conforme previsto na legislação e na referida Instrução Normativa. O art. 4º, da IN n. 03/2018 dispõe que “a verificação de conformidade para habilitação dos fornecedores em licitação, dispensa, inexigibilidade e nos contratos administrativos pertinentes à aquisição de bens e serviços, inclusive de obras e publicidade, e a alienação e locação poderá ser comprovada por meio de prévia e regular inscrição cadastral no SICAF”.
Ressalte-se que no Acórdão nº 213/2017 – Plenário do Tribunal de Contas da União, que tratou de prorrogação de contratos oriundos de dispensa e inexigibilidade, a Corte firmou entendimento no sentido de que "cada ato de prorrogação equivale a uma renovação contratual, motivo pelo qual a decisão pela prorrogação de contratação direta deve ser devidamente planejada e motivada". Não obstante o acórdão tratar da prorrogação de contratações diretas, a fixação do entendimento de que cada prorrogação equivale a uma renovação contratual reafirma a necessidade de que as condições de habilitação do certame sejam mantidas nesse momento.
Dessa forma, o registro no SICAF comprova a habilitação jurídica, a qualificação econômico-financeira, a qualificação fiscal e a qualificação técnica prevista no art. 30, I, da Lei nº 8.666, de 1993 (registro ou inscrição na entidade profissional competente), cabendo à autoridade verificar se a Contratada ainda atende às condições que foram exigidas quando da realização da licitação, consignando tal fato nos autos.
Por oportuno, registre-se que a apresentação das certidões de regularidade dentro do prazo de validade constitui requisito indispensável à legalidade da renovação contratual e, nos termos do artigo 31, da IN SEGES/MPDG nº 03/2018, a cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação, devendo adotar as medidas previstas na referida Instrução, em ocorrendo irregularidade.
Ainda, resta sugerido o acompanhamento da situação de regularidade da contratada que apresente ocorrências não impeditivas à prorrogação, registradas no SICAF, em seu nome.
IV.3.8 - DA NECESSIDADE DE PREVISÃO EXPRESSA DA POSSIBILIDADE DE PRORROGAÇÃO NO EDITAL E NO CONTRATO
A fim de resguardar os postulados da Isonomia e da Vinculação ao instrumento convocatório, levando-se em conta que a previsão de possibilidade de prorrogação constitui fator influenciador do interesse e da decisão dos competidores quanto à participação no certame, revela-se indispensável que haja previsão expressa no edital (e na minuta contratual que o tenha integrado) da possibilidade de prorrogação na avença, sob pena de reputar-se irregular e ilegal a prorrogação efetuada.
O autor Marçal Justen Filho [9] leciona sobre a temática, in verbis:
"6.10) Previsão da 'prorrogação' no ato convocatório
A renovação do contrato, na hipótese do inc. II, depende de explícita autorização no ato convocatório. Omisso esse, não poderá promover-se a renovação. Essa asserção deriva do princípio da segurança. Não é possível que se instaure a licitação sem explícita previsão acerca do tema. Os eventuais interessados deverão ter plena ciência da possibilidade de prorrogação"
Nesse sentido, cabe consignar, ainda, entendimento exposto na Orientação Normativa nº 65/2020, da Advocacia-Geral da União:
A legalidade da prorrogação do prazo de vigência dos contratos administrativos de prestação de serviços continuados, de que cuida o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, demanda expressa previsão no edital e em cláusula contratual.
Portanto, deve o consulente verificar se foi prevista no instrumento editalício a possibilidade de prorrogação do contrato.
IV.3.9 - DA NECESSIDADE DE RENOVAÇÃO DA GARANTIA
Consoante o disposto no art. 55, inc. III, da Lei n. 8.666/93, constitui cláusula necessária em todo contrato a que estabeleça as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas. No artigo seguinte, a Lei dispõe sobre as modalidades de garantia.
Por sua vez, a IN SEGES/MPDG n. 5/2017, em seu Anexo VII-F, item 3.1., ao tratar sobre o modelo da minuta contratual, assevera que a exigência de garantia de execução do contrato, nos moldes do art. 56 da Lei nº 8.666/93, deve ser renovada a cada prorrogação.
Nos termos expostos, o prazo de validade da garantia, caso esta tenha sido exigida originalmente, deverá coincidir com a vigência do contrato e deverá também estar atualizada de acordo com o valor da contratação. Portanto, deve haver a renovação da garantia na hipótese de esta ter sido exigida quando da celebração do ajuste, bem como deve ser complementada nos casos de alteração do valor do contrato.
IV.3.10 - DA MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA QUANTO AO GERENCIAMENTO DE RISCOS
O art. 38, da IN SGD/ME n. 1/2019 preceitua que o gerenciamento de riscos deve ser realizado em harmonia com a Política de Gestão de Riscos do órgão prevista na IN Conjunta MP/CGU nº 1/2016. Outrossim, o § 4º do citado dispositivo apregoa, in verbis:
§ 4º O Mapa de Gerenciamento de Riscos deve ser juntado aos autos do processo administrativo, pelo menos:
I - ao final da elaboração do Termo de Referência ou Projeto Básico;
II - ao final da fase de Seleção do Fornecedor;
III - uma vez ao ano, durante a gestão do contrato; e
IV - após eventos relevantes.
Dessa forma, deve a área técnica competente cuidar para que o Mapa de Riscos seja juntado aos autos, pelo menos, uma vez ao ano, durante a gestão do contrato, e após eventos relevantes.
IV.3.11 - DA NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DOS REQUISITOS DE SEGURANÇA DA INFORMAÇÃO E PRIVACIDADE PREVISTOS NO CONTRATO
O art. 43-A, da IN SGD/ME n. 1/2019 dispõe, in verbis:
Art. 43-A. Nas renovações ou prorrogações contratuais, os órgãos e entidades devem avaliar os requisitos de segurança da informação e privacidade previstos nos contratos e, caso inexistam ou sejam considerados insuficientes, devem adequá-los ou estabelecê-los de acordo com o objeto do contrato, observando o disposto na Seção 7 do Anexo desta norma e no inciso I do artigo 58 da Lei nº 8.666, de 1993. (Incluído pela Instrução Normativa nº 31, de 23 de março de 2021)
A referida Seção 7, do Anexo I, da IN SGD/ME n. 1/2019, descreve os requisitos e obrigações quanto à segurança da informação e privacidade. Dessa forma, devem os órgãos e entidades avaliar dos requisitos de segurança da informação e privacidade previstos nos contratos e, caso inexistam ou sejam considerados insuficientes, devem adequá-los ou estabelecê-los de acordo com o objeto do contrato, observando o disposto na Seção 7, do Anexo I, da IN SGD/ME n. 1/2019 e no inciso I, do artigo 58, da Lei nº 8.666/93.
IV.3.12 - DA PREVISÃO DE RECURSOS ORÇAMENTÁRIOS
A Constituição Federal, em seu artigo 167, inciso II, veda a "realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais". No mesmo caminho, a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, limita a geração da despesa pública. Destacam-se os seguintes dispositivos legais:
Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.
Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:
I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;
II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias
§ 1o Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:
I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;
II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.
§ 2o A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.
§ 3o Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.
§ 4o As normas do caput constituem condição prévia para:
I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;
II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição. (grifos nossos)
Ademais, o art. 10, inc. IX, da Lei n. 8.429/92, destaca que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento.
A Lei nº 8.666/93, assenta, em diversas passagens, a essencialidade da disponibilidade orçamentária para a realização de dispêndios. Confira-se:
Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:
(...)
§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
(...)
III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;
(...)
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
(...)
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
(...) (grifos nossos)
Portanto, tem-se que a declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal e, previamente à assinatura do termo aditivo, deve também ser anexada a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101/2000, pelo que deve o órgão assessorado providenciar a disponibilidade orçamentária para o aditivo contratual pretendido, previamente à assinatura do instrumento, sem a qual a formalização da prorrogação da vigência não se revela possível.
Atente-se que compete ao órgão verificar a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52/2014 do Advogado -Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000:
"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".
Destaque-se, ainda, que o item 10, do Anexo IX, da IN nº 05/2017, determina que “nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, deverá ser indicado o crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, com a declaração de que, em termos aditivos ou apostilamentos, indicar-se-ão os créditos e empenhos para sua cobertura”, de forma que além da declaração tratada neste tópico, também na minuta de termo Aditivo deverá constar a indicação do crédito e respectivo empenho para atender à despesa.
IV.3.13 - DOS LIMITES E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA
No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27.12.2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, de onde se destaca a previsão contida no seu artigo 3º :
Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.
§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:
I - titulares de cargos de natureza especial;
II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e
III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.
§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.
§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.
A Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193, de 2019, incumbindo ao órgão consulente ficar atento à eventual diploma que venha a estabelecer determinações complementares ao Decreto nº 10.139, de 2019, devendo-se observar os preceitos dos atos normativos regulamentares ainda vigentes.
Assim sendo, o órgão assessorado deve apontar se o objeto da contratação em tela é relativa a atividade de custeio e, em caso positivo, adotar as providências necessárias, consoante o disposto no artigo 3º, do Decreto nº 10.193, de 2019. Lembra-se, outrossim, que é de competência do órgão assessorado verificar a existência da devida delegação/subdelegação de poderes, quando for o caso.
Reitera-se que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos.
Tecidos os comentários atinentes à prorrogação do prazo de vigência de contratos de serviços continuados, com os detalhamentos pertinentes, serão apontadas as peculiaridades atinentes às contratações diretas e as considerações aplicáveis aos casos de prorrogação com pedido de reajuste pela contratada.
IV.4 - DAS ESPECIFICIDADES ATINENTES ÀS PRORROGAÇÕES DE CONTRATOS DECORRENTES DE CONTRATAÇÕES DIRETAS EM RAZÃO DO VALOR (ART. 24, INC. II, DA LEI N. 8.666/93) E DE INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO (ART. 25, CAPUT, DA LEI N. 8.666/93)
De antemão, cumpre ressaltar que a contratação direta emergencial, fundamentada no art. 24, inc. IV, da Lei n. 8.666/93, pressupõe a situação fática na qual o decurso de tempo necessário à realização do procedimento licitatório impediria a adoção de medidas aptas a evitar danos irreparáveis ao interesse público. Nestes casos, a lei impõe que o prazo de execução do contrato não deve superar 180 (cento e oitenta) dias, vedada a prorrogação dos respectivos contratos, pelo que não serão objeto de incidência da presente manifestação referencial.
Outrossim, a prorrogação de contratos de serviços de TIC decorrentes de contratação direta em razão do valor e de inviabilidade de competição requer a análise de requisitos específicos.
IV.4.1 - DOS CONTRATOS DE SERVIÇOS DE TIC DECORRENTES DE DISPENSA DE LICITAÇÃO EM RAZÃO DO VALOR
Eis o teor dos dispositivos legais aplicáveis ao caso de contratação direta em razão do valor:
Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:
I - para obras e serviços de engenharia:
[...]
II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior: (Vide Decreto nº 9.412, de 2018)
a) na modalidade convite - até R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais); (Vide Decreto nº 9.412, de 2018)
[...]
Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
Salienta-se que a Advocacia-Geral da União editou a Orientação Normativa nº 10 de 01.04.2009, que orienta no sentido do cômputo das prorrogações para o enquadramento da dispenda em razão do valor, senão vejamos:
Orientação Normativa n. 10 de 01.04.2009
PARA FINS DE ESCOLHA DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE), BEM COMO DE ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, I e II, DA LEI Nº 8.666/1993, A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES. NAS LICITAÇÕES EXCLUSIVAS PARA MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS, O VALOR DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) REFERE-SE AO PERÍODO DE UM ANO, OBSERVADA A RESPECTIVA PROPORCIONALIDADE EM CASOS DE PERÍODOS DISTINTOS.
Dessa forma, para os serviços de TIC contínuos, deve a Administração observar o valor estimado total (computadas as prorrogações) para verificar, previamente, a possibilidade de enquadramento na situação de dispensa de licitação e, em momento posterior, a possibilidade de prorrogação do ajuste, não sendo cabível prorrogar contratos com valor total que ultrapassa o limite legal de R$ 176.000,00 (cento e setenta e seis mil reais).
Ainda, quanto à parte final do art. 24, inc. II, da Lei n. 8.666/93, in fine: “... desde que não se refiram as parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizado de uma só vez;”, constata-se a vedação tanto do parcelamento como do fracionamento. Eis o teor dos seguintes julgados do TCU, in verbis:
“Evite a fragmentação de despesas, caracterizada por aquisições freqüentes dos mesmos produtos ou realização sistemática de serviços da mesma natureza em processos distintos, cujos valores globais excedam o limite previsto para dispensa de licitação a que se referem os inciso I e II do art. 24 da Lei 8.666/1993."
Acórdão TCU nº 1.386/2005 – Segunda Câmara.
“(…) a realização de vários procedimentos em um exercício não caracteriza, por si só, o fracionamento indevido da despesa, o qual somente ocorre quando não se preserva a modalidade pertinente para o total de aquisições do exercício (§ 2º do art. 23 da Lei 8.666/1993)".
Acórdão TCU nº 82/2005 – Plenário.
“Nas aquisições de materiais de consumo e expediente e contratações de serviços usualmente utilizados, abstenha-se de fracionar despesas, diligenciando para que tais aquisições e contratações sejam efetivadas com observância do somatório dos valores globais envolvidos, de molde a não excederem os limites da dispensa de licitação, estabelecidos nos incisos I e II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993."
Acórdão TCU nº 6.131/2009 – Primeira Câmara.
Nos termos expostos, o Tribunal de Contas da União possui entendimento de combate à prática do fracionamento da despesa administrativa, especialmente quando este decorrer da intenção de burlar o dever geral de licitar, substituir, indevidamente, modalidade mais ampla de licitação por outra mais restrita, ou decorrer de gestão imprevidente das necessidades da Administração. Assim, em que pese o presente Parecer não analisar a hipótese de contratação direta em razão do valor dos serviços de TIC, mas sim a possibilidade de prorrogação dos ajustes celebrados, deve o Órgão assessorado cuidar para que o entendimento do TCU seja regularmente observado.
IV.4.2 - DOS CONTRATOS DE SERVIÇOS DE TIC DECORRENTES DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
No que tange aos contratos de serviços de TIC decorrentes de inexigibilidade de licitação, deve o Consulente verificar, quando da prorrogação do contrato, se a situação de inviabilidade de competição que fundamentou a contratação originária se mantem.
Neste sentido, cite-se julgado do TCU:
TOMADA DE CONTAS ORDINÁRIA. EXERCÍCIO DE 2007. SECRETARIA EXECUTIVA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE MANUTENÇÃO DE EQUIPAMENTOS SERVIDORES, SEM A VERIFICAÇÃO DA EFETIVA INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO, NOS TERMOS DO ART. 25 DA LEI Nº 8.666/1993. APLICAÇÃO DE MULTA AO COORDENADOR DE RECURSOS LOGÍSTICOS SUBSTITUTO. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECIMENTO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA ALTERAR A DECISÃO RECORRIDA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA.
1. A prorrogação de contrato administrativo oriundo de contratação direta por inexigibilidade de licitação exige da autoridade competente a prévia demonstração da manutenção das condições de inviabilidade da competição(...).
2. Nas contratações ou prorrogações contratuais por inexigibilidade de licitação, incumbe à autoridade administrativa comprovar a veracidade dos atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, de equipamentos ou gêneros,(...) de molde a refletir a efetiva inviabilidade de competição, conforme orientações jurisprudenciais contidas nas Decisões nº 47/1995- TCUPlenário e 578/2002-TCU-Plenário, bem como nos Acórdãos nº 200/2003-TCU-2ª Câmara e 838/2004-TCU-Plenário.
(ACÓRDÃO nº 3412/2012 – TCU – 1ª Câmara)
Dessa forma, na hipótese de contratação direta por inexigibilidade fundada no caput do art. 25, da Lei n. 8.666/93, necessário demonstrar que persiste a inviabilidade da competição no momento da prorrogação.
Ainda, no caso de contratação direta há a necessidade de que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado, conforme preceitua o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666/1993, com comando dirigido à Administração e ao administrador público nesse sentido. Quanto ao preço do objeto contratado, o Tribunal de Contas da União deixou consignado o entendimento segundo o qual a justificativa do preço em contratações diretas, no caso de inexigibilidade de licitação, deve ser realizada, preferencialmente, mediante a comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas. Eis trecho do Acórdão 1565/2015-Plenário, TC 031.478/2011-5, relator Ministro Vital do Rêgo, 24.06.2015:
“[...] 4. A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93) deve ser realizada, preferencialmente, mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas.
Pedidos de Reexame interpostos por gestores do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) questionaram deliberação pela qual o TCU aplicara multas aos recorrentes em razão, dentre outras irregularidades, da “aquisição de equipamentos, por dispensa de licitação (art. 24, XXI, da Lei 8.666/93), por preços unitários superiores ao menor preço obtido na cotação/pesquisa de mercado, sem justificativa para a escolha do fornecedor e do preço praticado”. Ao analisar as razões recursais, o relator entendeu que a escolha dos fornecedores para as aquisições “foi tecnicamente motivada pela entidade”. Quanto ao preço, destacou que, “mesmo nos casos de contratações diretas, deve ser justificado, a teor do art. 26, III, da Lei 8.666/93”, ressaltando ainda que “o Tribunal tem entendido que a apresentação de cotações junto ao mercado é a forma preferencial de se justificar o preço em contratações sem licitação (dispensa de licitação), devendo ser cotadas, no mínimo, 3 propostas válidas de empresas do ramo; ou, caso não seja viável obter esse número de cotações, deve-se apresentar justificativa circunstanciada [...]. E, nos casos de inviabilidade de licitação, este Plenário se manifestou, conforme o Acórdão 819/2005, no sentido de que, para atender o disposto no inciso III do art. 26 da Lei de Licitações, poder-se-ia fazer uma comparação entre os preços praticados pelo fornecedor exclusivo junto a outras instituições públicas ou privadas”. [...]”.
As orientações acima transcritas encontram-se plenamente compatíveis com o disposto no art. 7º, da IN SEGES/ME n. 73/2020, e com a Orientação Normativa AGU n. 17, de 01.04.2009, segundo a qual a razoabilidade do valor das contratações através de inexigibilidade de licitação pode ser aferida "por meio da comparação da proposta apresentada com os preços praticados pela futura contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou outros meios igualmente idôneos", razão pela qual resta sugerido que a Administração procure, na medida do possível, atender aos comandos da citada Orientação Normativa, atestando que o valor cobrado é o praticado no mercado, inclusive quando da prorrogação da vigência do ajuste.
Dito isso, é oportuno lembrar, conforme já asseverado acima, que a adequação dos preços contratados, assim como a forma de pagamento, não são objetos de opinião jurídica, uma vez que a presente análise não pode imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade e conveniência da prática administrativa.
IV.5 - DA ANÁLISE DO PEDIDO DE REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO PELA CONTRATADA, QUANDO DA PRORROGAÇÃO CONTRATUAL - REQUISITOS A SEREM ATENDIDOS
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, exige a manutenção das condições efetivas da proposta, a fim de proteger a equação econômica dos contratos administrativos. Por sua vez, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos estabelece os instrumentos que visam garantir a recomposição do equilíbrio entre os direitos e as obrigações pactuados entre as partes: o reajuste; a repactuação e a recomposição extraordinária do equilíbrio econômico.
O Parecer AGU nº JT-02, de 26 de fevereiro de 2009 [10], aprovado pelo Presidente da República, que adotou os fundamentos do Parecer AGU/JTB 01/2008, embasado no Acórdão TCU nº 1.563/2004-Plenário, apresenta, didaticamente, as diferenças entre a repactuação e o reajustamento de preços em sentido estrito, considerando-os espécies do gênero reajustamento de preços em sentido amplo.
No reajuste em sentido estrito, previsto no artigo 40, inciso XI, c/c o artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93, bem como nos artigos 2º e 3º, da Lei nº 10.192/2001, a correção anual se dá pela aplicação de um índice oficial previamente estipulado no contrato, para a manutenção dos preços propostos, no intuito de corrigir distorções provocadas pela inflação ou deflação no mercado. No caso de serviços de TIC, o art. 24, da IN SGD/ME n. 1/2016 impõe a adoção do Índice de Custos de Tecnologia da Informação - ICTI.
A repactuação, nos contratos de prestação de serviços continuados, com dedicação exclusiva de mão de obra, regulamentada pelo artigo 12, do Decreto nº 9.507/2018, c/c artigos 54 e seguintes, da Instrução Normativa SEGES/MPDG nº 05/2017, consiste na adequação dos preços dos custos envolvidos na execução do objeto - a exemplo dos materiais e mão de obra -, com fundamento na demonstração analítica da variação dos preços de tais custos. Destarte, na repactuação, a correção anual do valor requer a comprovação analítica da variação de preços de mercado, por meio de Planilha de Custos e Formação de Preços.
O reajuste em sentido estrito e a repactuação encontram-se relacionados com a possível ocorrência de eventos econômicos futuros desfavoráveis, mas previsíveis ou suportáveis, por serem usuais no negócio efetivado. Ambos constituem instrumentos para recomposição econômica da álea ordinária.
A revisão está relacionada a eventos imprevisíveis ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior; caso fortuito ou fato do príncipe, consistindo em instrumento utilizado para recompor a álea econômica extraordinária.
Eis os comentários de Ronny Charles Lopes de Torres, em sua obra Lei de Licitações Públicas Comentadas [11], acerca da manutenção da equação econômica do contrato:
"Buscando proteger a equação econômica do contrato, a Constituição Federal exigiu a manutenção das condições efetivas da proposta (inciso XXI do art. 37). O legislador, regulamentando tal disposição, previu dois institutos: o reajuste (em sentido amplo), vinculado à álea ordinária, e o reequilíbrio econômico-financeiro, vinculado à álea extraordinária. A álea ordinária consiste no risco relativo à possível ocorrência de um evento futuro desfavorável, mas previsível ou suportável, sendo comum ao negócio efetivado. Já a álea extraordinária é compreendida como um risco ordinariamente imprevisível, que, pela imprevisibilidade e onerosidade excessiva, prejudica os cálculos realizados pelas partes, quando da celebração contratual.
O reajuste em sentido amplo, instrumento destinado à revisão da álea ordinária, pode ser classificado em duas espécies: reajuste em sentido estrito e repactuação.
Necessário pontuar: reajuste em sentido estrito, repactuação e reequilíbrio econômico-financeiro (ou recomposição extraordinária do equilíbrio econômico) são institutos diferentes, que podem ocorrer em diversas situações de contratações administrativas. Não obstante, o propósito de tais institutos é genericamente o mesmo; manter as condições efetivas da proposta, garantia prevista pelo próprio inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal.
[...]
O reajuste em sentido estrito pode ser previsto nos contratos com prazo de duração igual ou superior a um ano. Nos termos da Lei n. 10.192/2001, o reajuste ocorrerá em periodicidade anual, contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa se referir. [...]".
Em se tratando de contratos de prestação de serviços contínuos de TIC, bem como aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, sem dedicação exclusiva de mão de obra, deve ser utilizado o reajuste de preços em sentido estrito, incidindo na espécie, além das disposições legais acima indicadas, o regramento contido na IN SGD/ME n. 2/2019, no Decreto n. 9.507/2018 e na já mencionada IN SEGES/MPDG n. 05/2017, in verbis:
IN SGD/ME n. 2/2019
Art. 24. Nas contratações de serviços de Tecnologia da Informação em que haja previsão de reajuste de preços por aplicação de índice de correção monetária, é obrigatória a adoção do Índice de Custos de Tecnologia da Informação - ICTI, instituído pela Portaria GM/MP nº 424, de 7 de dezembro de 2017, e mantido pela Fundação Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada - IPEA. (Alterado pela Instrução Normativa nº 31, de 23 de março de 2021)
Decreto 9.507/2018
Art. 13. O reajuste em sentido estrito, espécie de reajuste nos contratos de serviço continuado sem dedicação exclusiva de mão de obra, consiste na aplicação de índice de correção monetária estabelecido no contrato, que retratará a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.
§ 1º É admitida a estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
§ 2º Nas hipóteses em que o valor dos contratos de serviços continuados seja preponderantemente formado pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo.
IN SEGES/MPDG N. 05/2017
Art. 53. O ato convocatório e o contrato de serviço continuado deverão indicar o critério de reajustamento de preços, que deverá ser sob a forma de reajuste em sentido estrito, com a previsão de índices específicos ou setoriais, ou por repactuação, pela demonstração analítica da variação dos componentes dos custos.
Art. 61. O reajuste em sentido estrito, como espécie de reajuste contratual, consiste na aplicação de índice de correção monetária previsto no contrato, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais.
§ 1º É admitida estipulação de reajuste em sentido estrito nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano, desde que não haja regime de dedicação exclusiva de mão de obra.
§ 2º O reajuste em sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo reajuste, a data a que o anterior tiver se referido.
§ 3º São nulos de pleno direito quaisquer expedientes que, na apuração do índice de reajuste, produzam efeitos financeiros equivalentes aos de reajuste de periodicidade inferior à anual.
§ 4º Nos casos em que o valor dos contratos de serviços continuados sejam preponderantemente formados pelos custos dos insumos, poderá ser adotado o reajuste de que trata este artigo.
Da leitura dos normativos acima expostos, cumpre extrair os pressupostos para a concessão do reajuste de preços solicitado pela contratada, nos contratos de prestação de serviços de TIC, sem dedicação exclusiva de mão de obra:
a) correta aplicação do índice de reajuste previsto contratualmente - Índice de Custos de Tecnologia da Informação - ICTI e
b) observância do interregno mínimo de 01 (um) ano.
Inicialmente, deve a área técnica competente do órgão assessorado verificar se existe previsão expressa sobre o reajuste dos preços no contrato e/ou também no edital, a fim de permitir a aplicação da majoração.
No que tange à correta aplicação do índice previsto contratualmente, os contratos de serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra devem ser preferencialmente reajustados por índices setoriais ou específicos ou, na falta destes, por índices gerais de preços, com respaldo nos arts. 2º e 3º da Lei nº 10.192/2001, c/c art. 53, da IN SEGES/MPDG n. 05/2017 e conforme reconhecido na Orientação Normativa AGU n. 23/2009. No caso de serviços de TIC, a legislação impõe o Índice de Custos de Tecnologia da Informação - ICTI [12]. Dessa forma, o setor competente do órgão assessorado deverá atestar que se trata do correto índice previsto nos documentos que instruíram a contratação.
No que se refere à periodicidade do reajuste, o art. 61, § 2º, da IN nº 05/2017, apregoa que o reajuste em sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial do período de correção monetária ou reajuste, a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo reajuste, a data a que o anterior tiver se referido.
Portanto, conclui-se que, em se tratando do primeiro reajuste contratual, o interregno do prazo de 1 (um) ano para sua concessão terá por termo inicial a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir. Por outro lado, já no caso dos demais reajustes, o interregno de 1 (um) ano conta-se a partir da data a que o anterior reajuste tiver se referido.
Em que pese a presente manifestação referencial aplicar-se aos casos de prorrogação de contratos continuados de TIC e de contratos de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, sem dedicação exclusiva de mão de obra, nos quais há pedido expresso de reajuste por parte da contratada, cabe tecer algumas considerações acerca do instituto da preclusão do direito ao reajuste contratual, tendo em vista que, em regra, o reajuste deve ser concedido de ofício pela Administração.
Na presente oportunidade, cumpre registrar que, diferentemente das repactuações, os reajustes especificados em contratos continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, em regra, não estão sujeitos à preclusão lógica, conforme PARECER n. 00079/2019/DECOR/CGU/AGU. No âmbito da Consultoria-Geral da União prevaleceu o entendimento no sentido de que o reajuste em sentido estrito, em regra, deve ser concedido ex officio pela Administração, independentemente de solicitação da empresa contratada, por ser medida que concretiza a cláusula constitucional que resguarda a equação econômico-financeira dos contratos administrativos, sendo excepcionalmente admitida a preclusão dessa espécie de reajuste nas estritas hipóteses em que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: o edital e/ou contrato expressamente condicionem a concessão do reajuste à solicitação da contratada; não tenha sido requerido o reajuste; e o contratado aceite prorrogar o prazo de vigência do instrumento preservando incólume as condições pactuadas.
Outrossim, convém destacar que o Parecer n. 79/2019/DECOR/CGU/AGU, ao consolidar como regra que o reajuste em sentido estrito não está sujeito à preclusão lógica, não aboliu a possibilidade jurídica de sua renúncia, notadamente da renúncia expressa desse direito por parte de contratado.
Recentemente, através do Parecer n. 00003/2023/DECOR/CGU/AGU, o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos, ao ratificar a natureza do reajuste em sentido estrito como direito de ordem patrimonial e disponível, estabeleceu os parâmetros a serem utilizados para o reconhecimento da renúncia tácita ou da preclusão lógica do seu exercício, nos contratos continuados e nos contratos de escopo. Eis a Ementa do referido Parecer:
DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. REAJUSTE EM SENTIDO ESTRITO. CONTRATOS DE ESCOPO. CONTRATOS DE SERVIÇOS CONTINUADOS. NÃO APLICAÇÃO EM REGRA DA PRECLUSÃO LÓGICA. HIPÓTESE EXCEPCIONAL DE INCIDÊNCIA, DESDE QUE EXPRESSAMENTE PREVISTA NO EDITAL OU CONTRATO.
I) A preclusão lógica caracteriza-se como a renúncia tácita a um direito em razão da prática de ato incompatível ou inconciliável com seu regular exercício.
II) Nos contratos administrativos de prestação de serviços contínuos, a celebração de termo aditivo para renovação das obrigações pactuadas por um período subsequente não representa per si e em regra medida logicamente incompatível com a concessão do reajuste em sentido estrito dos preços pactuados, uma vez que o reajuste consubstancia mera expressão da preservação da equação econômico-financeira dos contratos administrativos mediante correção monetária que retrate a variação efetiva dos custos de produção.
III) Nos contratos administrativos de escopo, reputa-se igualmente que em regra também não se caracteriza a renúncia tácita do direito de reajuste em sentido estrito em decorrência da celebração de aditamento de prazo de vigência para a prorrogação do cronograma de execução do objeto, uma vez que nessa hipótese a dilação contratual importa medida necessária para a própria conclusão do escopo pactuado, não representando per si e em regra ato inconciliável com ulterior concessão do reajuste em sentido estrito dos preços contratados.
IV) Por caracterizar-se o reajuste em sentido estrito como direito de ordem patrimonial e disponível, não há óbice jurídico para que, em tese, seja consumada a renúncia tácita ou a preclusão lógica do seu exercício nos contratos continuados e nos contratos de escopo, desde que cumulativamente: (a) o edital ou contrato preveja expressamente que a concessão do reajuste resta condicionada à solicitação do contratado; (b) que não haja solicitação do reajuste antes da celebração de aditamento de vigência; (c) seja celebrado aditamento para a prorrogação do prazo de vigência do contrato sem qualquer ressalva quanto à ulterior análise pela Administração do reajuste e (d) o edital expressamente preveja que a formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, ou ressalva de sua superveniente análise, será considerada como renúncia ou preclusão lógica do direito.
V) Considerando que o reajuste em sentido estrito é um direito patrimonial disponível, que as renúncias se interpretam estritamente (art. 114 do Código Civil), que os preceitos de direito privado se aplicam supletivamente aos contratos administrativos, que os contratos administrativos devem dispor com clareza e precisão sobre os deveres, obrigações e responsabilidades das partes (§ 2º do art. 89 da Lei n. 14.133, de 2021, § 1º do art. 54 da Lei n. 8.666, de 1993), a renúncia tácita do reajuste em sentido estrito não prescinde de disciplina no edital ou contrato para fins de sua caracterização.
Dessa forma, nos termos do Parecer. 00003/2023/DECOR/CGU/AGU, além da exigência de constar do edital ou contrato, expressamente, que a concessão do reajuste resta condicionada à solicitação do contratado, para que seja caracterizada a preclusão lógica ao direito de reajuste resta necessário que o edital expressamente preveja que a formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, ou ressalva de sua superveniente análise, será considerada como renúncia ou preclusão lógica do direito. O segundo requisito foi incluído pelo referido Opinativo do DECOR, incrementando o entendimento do Parecer n. 79/2019/DECOR/CGU/AGU.
Dessa forma, recomenda-se que, nos contratos de prestação de serviços continuados de TIC e de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, eventual preclusão lógica do reajuste em sentido estrito também se condicione a uma prévia e expressa disposição editalícia ou contratual que, além de demandar pedido do contratado de reajuste, também considere como preclusão lógica a celebração de aditamento contratual sem a sua concessão, ou ao menos sem uma expressa ressalva da oportuna avaliação por parte da Administração.
Portanto, com fulcro nos princípios que regem as contratações públicas - o da vinculação ao instrumento convocatório (art. 3º e art. 41 da Lei de Licitações, com dispositivo correlato no art. 5º e 92, inc. II, da Lei n. 14.133/2021) e o da Pacta sunt servanda (art. 66 da Lei n. 8.666/93 e art. 115, da Lei n. 14.133/2021), bem como o da garantia da manutenção das condições efetivas da proposta (art. 37, XXI, CF/88) -, após certo período de execução contratual, a Administração Pública, de ofício, deve aplicar o índice financeiro estabelecido contratualmente para reajustar o seu preço e reequilibrar sua equação econômico financeira.
Para que reste configurada a preclusão lógica faz-se necessário avaliar se os termos fixados nos instrumentos convocatório e contratual condicionam a concessão do reajuste a pedido que deve ser feito pela contratada, com a expressa previsão de que resta configurada a preclusão lógica caso celebrado o aditamento contratual sem sua concessão; ou, ainda, se atribuem à Administração contratante o dever de reajustar o valor do contrato de ofício.
No primeiro caso, incidirá a preclusão, desde que cumpridos o requisitos elencados ao longo desta manifestação: deve constar do edital ou contrato, expressamente, que a concessão do reajuste resta condicionada à solicitação do contratado; o edital deve prever expressamente que a formalização do aditamento sem a concessão do reajuste, ou ressalva de sua superveniente análise, será considerada como renúncia ou preclusão lógica do direito; deve a Administração certificar-se de que não houve solicitação do reajuste antes da celebração de aditamento de vigência e o aditamento para a prorrogação do prazo de vigência do contrato foi formalizado sem qualquer ressalva quanto à ulterior análise pela Administração do reajuste. Já no segundo caso, não ocorrerá esse efeito preclusivo e, em sendo formalizada a prorrogação sem reajuste, cabe à Administração proceder mediante expressa negociação com a contratada, para que esta abdique do reajuste, mantendo a vantajosidade necessária para garantir a prorrogação contratual e, em caso de discordância da contratada, deve a Administração avaliar se há vantagem econômica para a prorrogação considerando os preços reajustados, observando a Orientação Normativa AGU nº 60 e o Anexo IX da IN SEGES/MPDG nº 5/2017, e se há lastro orçamentário para os pagamentos, na esteira do art. 7º, § 2º, inciso III, e § 6º, da Lei nº 8.666, de 1993.
V - DA MINUTA DO ADITIVO
O termo aditivo que formalizará a prorrogação da vigência e, em sendo o caso, o reajuste contratual, deve conter as cláusulas mínimas necessárias para sua compreensão e eficácia.
Neste aspecto, em que pese a lei não prever as cláusula mínimas que devem constar da minuta do aditivo, assim como o fez no caso do contrato, a análise dos normativos que permeia m a formalização da prorrogação da vigência contratual permite concluir pela necessidade das seguintes disposições:
i) cláusula que esclareça o objeto do aditivo - se prorrogação da vigência do contrato ou se prorrogação da vigência e reajuste do valor contratado;
ii) cláusula que trate da vigência, prorrogue o prazo estabelecido no contrato, consignando o novo período de vigência, de preferência indicando a data em que ocorrerá o termo inicial e final do novo período contratual, observadas as regras dispostas no item IV.3.1, do presente Opinativo;
iii) cláusula que trate dos preços, esclarecendo o valor a ser gasto para o período;
iv) cláusula que consigne a dotação orçamentária;
v) cláusula com a renovação da garantia, caso exigida inicialmente;
vi) cláusula que ressalve a preclusão, caso o reajuste já tenha sido pedido pela contratada, ou cláusula que aborde o valor e os impactos financeiros do reajuste que está sendo concedido em concomitância com a prorrogação, com a data de seus efeitos financeiros;
vii) cláusula para tratar da publicação do aditivo, nos termo do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93; e
viii) cláusula que ratifique todas as cláusulas e condições pactuadas no contrato que não tenham sido atingidas pelas disposições do aditivo.
Recomenda-se, por fim, a publicação do termo aditivo, “como condição indispensável para sua eficácia”, na forma do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
VI - DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria, considerando a existência de demanda repetitiva, atrelada ao quantitativo elevado de instrumentos que são e serão remetidos para análise da Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, revela-se possível a elaboração do presente Parecer Referencial, nos termos da Orientação Normativa nº 55/2014, que objetiva reunir em um único arrazoado os entendimentos jurídicos homogêneos que esta Unidade Consultiva emite em seus pareceres sobre o tema da prorrogação do prazo de vigência de contratos de serviços contínuos de Tecnologia da Informação e Comunicação, bem como de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, sem dedicação exclusiva de mão-de-obra, com ou sem pedido de reajuste, celebrados sob a égide da Lei n. 8.666/93.
No intuito de facilitar e sistematizar a análise da área técnica, bem como da autoridade competente, para os aditivos que se enquadrem nos parâmetros estabelecidos no presente Parecer Referencial, seguem os requisitos para a aplicação do Parecer ao caso concreto, bem como as recomendações a serem atendidas previamente à celebração dos instrumentos:
A - Requisitos para aplicação do presente Opinativo ao caso concreto:
i) prorrogação do prazo de vigência de contratos de serviços de Tecnologia da Informação e Comunicação, sem dedicação exclusiva de mão-de-obra, com ou sem pedido de reajuste, celebrados sob a égide da Lei n. 8.666/93;
ii) não se tratar de prorrogação de contrato decorrente de dispensa de licitação em caráter emergencial, fundamentada no art. 24, inc. IV, da Lei n. 8.666/93 e
iii) não se tratar de prorrogação excepcional, prevista no §4º, do art. 57, da Lei n. 8.666/93.
B - Recomendações a serem atendidas previamente à celebração dos instrumentos aditivos:
i) compete ao órgão assessorado atestar que o assunto tratado nos autos corresponde àquele versado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhamento do mesmo a esta Unidade Consultiva, sendo certo que qualquer entendimento visando à retificação, complementação, aperfeiçoamento ou ampliação de posicionamento lançado em manifestação jurídica referencial, ou destinado a adaptá-la a inovação normativa, mutação jurisprudencial ou entendimento de órgão de direção superior da AGU, bem como o esclarecimento de dúvidas jurídicas suscitadas pelo órgão administrativo, deve ser submetido previamente ao exame desta Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva;
ii) atendimento ao disposto na ON AGU n. 2/2009, no sentido de que os instrumentos contratuais, bem como os respectivos aditivos, devem integrar um único processo administrativo, desde o seu nascedouro até a sua extinção, em ordem cronológica;
iii) deve ser anexado ao processo a Lista de Verificação da Advocacia-Geral da União, que serve de instrumento de apoio para a aferição da regularidade da instrução processual;
iv) deve ser verificada a ocorrência de solução de continuidade do contrato e de eventuais aditivos, nos termos da ON AGU n. 03/2009, cabendo destacar que a contagem dos prazos de vigência dos contratos administrativos deve ser feita de data a data, incluindo-se o dia da assinatura e o dia de igual número ao de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência, bem como os prazos de vigências previstos em termos aditivos de prorrogação são iniciados no dia subsequente ao do término da vigência do contrato original, pelo que deve o órgão assessorado verificar a exatidão dos termos inicial e final de vigência do contrato originário e de seu(s) aditivo(s), procedendo a eventual retificação, no próprio aditivo que pretende formalizar, em sendo o caso (Parecer n. 00085/2019/DECOR/CGU/AGU);
v) a prorrogação poderá ser realizada desde que sua duração total não ultrapasse o limite de 60 (sessenta) meses, ou o limite de 48 (quarenta e oito) meses, em se tratando de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, respeitada a previsão contida no instrumento editalício e no contrato, nos termos dos incisos II e IV, do artigo 57, da Lei nº 8.666/93;
vi) antes de se efetivar a pretendida prorrogação contratual, a autoridade deve certificar-se de que o objeto contratual cuida, realmente, de um serviço continuado, nos termos do art. 15, da IN SEGES/MPDG nº 05/2017, tendo em vista a possibilidade de alteração da necessidade administrativa com relação ao serviço contratado;
vii) necessidade de constar, da análise técnica realizada pelos integrantes da Equipe de Fiscalização do contrato, a justificativa para a prorrogação dos serviços, nos termos do § 2º, do artigo 57, da Lei nº 8.666/93, c/c o item 5, do Anexo IX, da IN SEGES/MPDG nº 05/2017;
viii) necessidade de constar dos autos a autorização da prorrogação pela autoridade competente, respeitadas as regras de distribuição de competência de cada órgão assessorado, nos termos do § 2º, do artigo 57, da Lei nº 8.666/93, c/c o item 5, do Anexo IX, da IN SEGES/MPDG nº 05/2017;
ix) deve ser atestada pela fiscalização a regularidade dos serviços prestados pela contratada, nos termos do item 3, alínea b, do Anexo IX, da IN SEGES/MPDG nº 05/2017;
x) necessidade de constar dos autos a manifestação expressa da contratada informando seu interesse na prorrogação proposta, e seus respectivos termos, nos termos do item 3, alínea e, do Anexo IX, da IN SEGES/MPDG nº 05/2017;
xi) no que tange à realização de pesquisa de preços para fins de demonstrar a vantagem econômica da prorrogação do prazo de vigência de contratos de prestação de serviços de TIC, no caso concreto a ser analisado cabe ao órgão assessorado observar as orientações aplicáveis, nos termos da legislação que rege a espécie:
xi.1) atestando o gestor que o contrato contém itens constantes nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas e tenham valores conforme o PMC-TIC - parâmetro máximo, a prorrogação pode ser formalizada, salvo se a pesquisa de preços realizada resultar em valor inferior ao PMC-TIC, cabendo, neste caso, a renegociação com o contratado, a fim de se adequarem aos novos limites;
xi.2) atestando o gestor que o contrato contém itens constantes nos Catálogos de Soluções de TIC com Condições Padronizadas e tenham valores acima do PMC-TIC, a renegociação deve ser realizada com o contratado, a fim de se adequarem aos novos limites, sendo vedada a prorrogação do instrumento cuja negociação para ajuste ao PMC-TIC resultar insatisfatória, salvo hipóteses em que se comprove a vantajosidade para a Administração, devidamente justificadas nos autos pela autoridade máxima da área de TIC;
xi.3) atestando o gestor que o índice de reajuste aplicável ao contrato (ICTI) acompanha a ordinária variação dos preços de mercado, tem-se por presumida a vantajosidade da renovação contratual, sendo desnecessária a realização de pesquisa de preços;
xi.4) diante das especificidades do caso concreto, se não for tecnicamente possível atestar que a variação dos preços contratados tende a acompanhar a variação do ICTI, deverá o gestor realizar a pesquisa para avaliar a vantajosidade econômica da renovação, observando os ditames da IN SEGES/ME n. 73/2020;
xii) nos termos do art. 55, XIII, da Lei nº 8.666/93, c/c o item 3, alínea f, do Anexo IX, da IN SEGES/MPDG n. 5/2017, devem ser anexadas as certidões de regularidade da contratada, dentro do prazo de validade, bem como deve ser verificada eventual proibição de contratar com a Administração Pública (alínea b, do item 11, do Anexo IX, da IN SEGES/MPDG n. 5/2017) e, nos termos do artigo 31, da IN SEGES/MPDG nº 03/2018, a cada pagamento ao fornecedor a Administração realizará consulta ao SICAF para verificar a manutenção das condições de habilitação, devendo adotar as medidas previstas na referida Instrução, em ocorrendo irregularidade;
xiii) necessidade de previsão expressa de possibilidade da prorrogação no edital (e na minuta contratual que o tenha integrado), nos termos da ON AGU nº 65/2020, sob pena de reputar-se irregular e ilegal a prorrogação efetuada;
xiv) necessidade de renovação da garantia, nos casos em que houver oferecimento desta quando da celebração do contrato, nos termos do art. 55, inc. III, da Lei n. 8.666/93, c/c o item 3.1., do VII-F, da IN SEGES/MPDG n. 5/2017;
xv) manifestação da área técnica competente quanto ao gerenciamento de riscos, nos termos do art. 38, da IN SGD/ME n. 1/2019, providenciando a juntada aos autos do Mapa de Riscos, pelo menos, uma vez ao ano, durante a gestão do contrato, e após eventos relevantes;
xvi) necessidade de constar dos autos, previamente à assinatura do termo aditivo, a declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa, com a indicação do crédito e respectivo empenho para atender à despesa no exercício em curso, bem como cada parcela da despesa relativa à parte a ser executada em exercício futuro, nos contratos cuja duração, ou previsão de duração, ultrapasse um exercício financeiro, nos termos do item 10, do Anexo IX, da IN nº 05/2017, além de declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101/2000;
xvii) necessidade de avaliação, pelos órgãos e entidades, dos requisitos de segurança da informação e privacidade previstos nos contratos e, caso inexistam ou sejam considerados insuficientes, devem adequá-los ou estabelecê-los de acordo com o objeto do contrato, observando o disposto na Seção 7, do Anexo I, da IN SGD/ME n. 1/2019 e no inciso I, do artigo 58, da Lei nº 8.666/93;
xviii) necessidade de aprovação da autoridade competente, previamente à assinatura do instrumento aditivo, nos termos dos limites e instâncias de governança previstos no Decreto n. 10193/2019, c/c a Portaria ME n. 7081, de 09.08.2022 e eventual diploma que estabeleça determinações complementares, cabendo ao órgão assessorado verificar a existência da devida delegação/subdelegação de poderes, quando for o caso;
xix) nos casos de contratos de serviços de TIC decorrentes de dispensa de licitação em razão do valor, deve a Administração observar o valor estimado total (computadas as prorrogações) para verificar, previamente, a possibilidade de enquadramento na situação de dispensa de licitação e, em momento posterior, a possibilidade de prorrogação do ajuste, não sendo cabível prorrogar contratos com valor total que ultrapasse o limite legal;
xx) nos casos de contratos de serviços de TIC decorrentes de inexigibilidade de licitação fundada no caput do art. 25, da Lei n. 8.666/93, necessário demonstrar que persiste a inviabilidade da competição no momento da prorrogação, bem como que o preço contratado encontra-se compatível com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas;
xxi) em havendo pedido expresso da contratada de reajuste contratual, deve a área técnica competente do órgão assessorado verificar o atendimento aos seguintes requisitos, nos termos do artigo 40, inciso XI, c/c o artigo 55, inciso III, da Lei nº 8.666/93, bem como dos artigos 2º e 3º, da Lei nº 10.192/2001, c/c o Decreto n. 9.507/2018, IN SEGES/MPDG n. 05/2017 e IN SGD/ME n. 1/2019:
xxi.1) ateste do setor competente de que se trata do correto índice previsto nos documentos que instruíram a contratação, sendo certo que, no caso de serviços de TIC, a legislação impõe o Índice de Custos de Tecnologia da Informação - ICTI, cabendo ao setor competente do órgão assessorado atestar que se trata do correto índice previsto nos documentos que instruíram a contratação e
xxi.2) atendimento ao disposto no art. 61, § 2º, da IN nº 05/2017, segundo o qual o reajuste em sentido estrito terá periodicidade igual ou superior a um ano, sendo o termo inicial do reajuste a data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que essa proposta se referir, ou, no caso de novo reajuste, a data a que o anterior tiver se referido.
xxii) minuta de aditivo contratual com a presença das seguintes disposições, observadas as peculiaridades de cada caso concreto:
xxii.1) cláusula que esclareça o objeto do aditivo - se prorrogação da vigência do contrato ou se prorrogação da vigência e reajuste do valor contratado;
xxii.2) cláusula que trate da vigência, prorrogue o prazo estabelecido no contrato, consignando o novo período de vigência, de preferência indicando a data em que ocorrerá o termo inicial e final do novo período contratual, observadas as regras dispostas no item IV.3.1, do presente Opinativo;
xxii.3) cláusula que trate dos preços, esclarecendo o valor a ser gasto para o período;
xxii.4) cláusula que consigne a dotação orçamentária;
xxii.5) cláusula com a renovação da garantia, caso exigida inicialmente;
xxii.6) cláusula que ressalve a preclusão, caso o reajuste já tenha sido pedido pela contratada, ou cláusula que aborde o valor e os impactos financeiros do reajuste que está sendo concedido em concomitância com a prorrogação, com a data de seus efeitos financeiros;
xxii.7) cláusula para tratar da publicação do aditivo, nos termo do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93; e
xxii.8) cláusula que ratifique todas as cláusulas e condições pactuadas no contrato que não tenham sido atingidas pelas disposições do aditivo.
xxiii) publicação do aditivo na imprensa oficial, nos termos do art. 61, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993.
Ainda, após aprovação deste Opinativo pela Coordenadora-Geral e pela Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, sugere-se o encaminhamento do feito para ciência do Sr. Subconsultor-Geral da Subconsultoria Geral da União de Gestão Pública, para fins de ciência, apreciação e encaminhamento da manifestação jurídica referencial ao Departamento de Gestão Administrativa da CGU, conforme exigência da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, bem como aos órgãos assessorados pela Subconsultoria Geral da União de Gestão Pública, a fim de que surta os efeitos da ON n.º 55/2014 da AGU. A presente manifestação servirá de arrimo para os demais processos de formalização de prorrogação do prazo de vigência de contratos de serviços contínuos de Tecnologia da Informação e Comunicação, bem como de aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática, sem dedicação exclusiva de mão de obra, com ou sem pedido de reajuste, celebrados sob a égide da Lei n. 8.666/93, ficando dispensada a análise individualizada pela Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva da SCGP, desde que a autoridade competente do órgão assessorado ateste, de forma expressa, que o caso concreto se adequa integralmente à presente manifestação referencial e atenda às orientações acima exaradas. Na eventualidade de o administrador não atender as orientações do órgão consultivo, passa a assumir, inteiramente, a responsabilidade por sua conduta, esclarecendo-se que qualquer dúvida jurídica pontual deve ser submetida a esta Diretoria.
Ainda em sede de conclusão, em atendimento ao disposto no art. 4º, inciso III, alínea a, da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, sugere-se que, em caso de aprovação, o prazo inicial de validade desta Manifestação Jurídica Referencial seja de 2 (dois) anos, podendo ser renovado, nos termos do art. 6º, da referida Portaria Normativa.
Registre-se que consta, anexo a esta MJR, o modelo de Atesto de Conformidade do Processo com Manifestação Jurídica Referencial, o qual deverá ser preenchido pelos órgãos assessorados, nos autos de cada processo específico, quando da utilização do Parecer Referencial ora tratado (Anexo I).
Por fim, qualquer dúvida sobre a aplicação da manifestação jurídica referencial ensejará a submissão da matéria à Diretoria de Contratação de Serviços sem Mão de Obra Exclusiva, sob pena de violação aos artigos 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93.
Brasília, 25 de janeiro de 2024.
ANAIV SILVA VIANA
[1] Modelos disponibilizados através do link: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/8666e10520>.
[2] Disponível em: <https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/8666e10520/listas-de-verificacao>.
[3] Registre-se que o art. 44, da IN SGD/ME n. 94/2022 revogou expressamente a IN SGD/ME n 1/2019, ressalvando, em seu art. 45, § único, que permanecem regidos pela norma revogada todos os procedimentos administrativos autuados ou registrados sob a égide da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, da Lei nº 10.520, de 17 de junho de 2001, e da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011.
[4] A IN SEGES/MPDG n. 05/2017 revogou expressamente a Instrução Normativa SLTI/MPOG n.º 2, de 2008, que dispunha sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional.
Nos termos do art. 75, §§ 1º e 2º, da IN SEGES/MPDG n. 05/2017, permanecem regidos pela IN SLTI/MPOG n. 2/2008, todos os contratos decorrentes dos procedimentos administrativos autuados ou registrados até a data de entrada em vigor da referida norma (ocorrida em 23.09.2017), incluindo-se as respectivas renovações ou prorrogações de vigência desses contratos, ainda que venham a ocorrer já na vigência da IN SEGES/MPDG n. 05/2017.
Tendo em vista não haver discrepância entre os normativos citados, mas sim o aprimoramento do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal, o parecer referencial ora tratado revela-se aplicável mesmo nas hipóteses de prorrogação de vigência de contratos ainda regidos pela IN n. 2/2008.
[5] O § único, do citado dispositivo, apregoa que não há aplicação subsidiária se houver tratamento específico em norma, guia, manual ou modelo publicados pelo Órgão Central do SISP.
[6] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 18ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019, p. 94.
[7] Neste aspecto, cumpre destacar que, nos termos do art. 12, § único, da IN SEGES/ME n. 73/2020, permanecem regidos pela Instrução Normativa nº 5, de 2014, todos os procedimentos administrativos autuados ou registrados até a data de entrada em vigor desta norma, incluindo contratações e eventuais renovações ou prorrogações de vigências respectivas.
[8] O referido entendimento encontra-se também amparado na Portaria-TCU nº 444, de 28.12.2018, in verbis:
Art. 30. Nos contratos de serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra, a realização de pesquisa de preços pode ser dispensada na prorrogação, presumindo-se a vantagem econômica, quando restar demonstrado, mediante despacho fundamentado, que, em função da natureza do objeto, a variação dos preços contratados tende a acompanhar a variação do índice de reajuste estabelecido no contrato.
[9] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentário à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 18ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2019, p. 1214.
[10] Parecer vinculante para toda a Administração Pública porque aprovado pelo Chefe do Poder Executivo e publicado no Diário Oficial da União de 06.03.2009 (disponível em: http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/AGU/PRC-JT-02-2009.htm).
[11] TORRES, Ronny Charles Lopes de. Lei de Licitações Públicas Comentadas. 9ª Ed. Salvador: Ed. Juspodivm, 2018, p. 518-520.
[12] O art. 39-B, da IN SGD/ME n. 1/2019 dispõe que fica facultado aos órgãos e entidades do SISP incluírem o ICTI como índice de correção monetária nas contratações de serviços de TIC realizadas antes da data da entrada em vigor da referida norma, desde que não exista no instrumento contratual menção ao índice específico a ser utilizado.
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000139202457 e da chave de acesso d59625ae