ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

INTERESSADO: INCA/RJ - INSTITUTO NACIONAL DE CÂNCER JOSÉ ALENCAR GOMES DA SILVA

Retornam autos que tratam de consulta elaborada pela CJU/RJ acerca da eficácia das normas que regulamentam a pré-qualificação na NLL.

Pela COTA n. 00107/2023/CGGP/DECOR/CGU/AGU, aprovada pelo DESPACHO n. 00475/2023/GAB/DECOR/CGU/AGU, seq. 10/11, visando aprimorar a instrução processual, para que fosse apurada a matéria a ser uniformizada, recomendou-se a manifestação da CJU/RJ, a CONJUR/MGI, a e-CJU/Aquisições, a CNMLC/CGU e a SGCP/CGU.

Então, pela NOTA n. 00017/2023/CNMLC/CGU/AGU, a Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos Administrativos (CNMLC/DECOR/CGU) esclareceu que "a pré-qualificação não está listada entre os tópicos que demandariam regulamentação prévia" (...) "Não há menção alguma a regulamento no artigo 80 e, bem por isso, o PARECER N. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU não tratou do tema, já que somente os institutos jurídicos que poderiam demandar regulamentação prévia para o início da atividade administrativa sob a égide da Lei 14.133, de 2021, foram expressamente consignados no Parecer".

A CONJUR/MGI, por sua vez, pelo PARECER n. 00180/2023/CGLIC/CONJUR-MGI/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 01440/2023/GABIN/CONJUR-MGI/CGU/AGU , seq. 17/18, informou que "o entendimento assentado no PARECER n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU, quanto à necessidade de regulamento para o sistema de registro de preços, não se aplica ao procedimento auxiliar da pré-qualificação (art. 78, II, da Lei nº 14.133, de 2021)" (...) "o art. 80 da Lei nº 14.133, de 2021, possui eficácia plena, não necessitando de regulamento para a Administração adotar tal procedimento".

Já a e-CJU/Aquisições, pelo DESPACHO n. 00072/2023/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, seq. 22, explicou que "coloca-se de acordo com a Nota n. 00017/2023/CNMLC/CGU/AGU, de 22/11/2023 (Seq. 13) e com o Parecer n. 00180/2023/CGLIC/CONJUR-MGI/CGU/AGU, de 29/11/2023 (Seq. 17), por compartilhar do entendimento de que o Parecer n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU, ao tratar da necessidade de regulamentação do Sistema de Registro de Preços, não se reportou ao procedimento auxiliar de pré-qualificação (art. 78, II, da Lei nº 14.133/2021) e que o art. 80 da Lei nº 14.133/2021 possui eficácia plena, não necessitando de regulamentação para adoção do referido procedimento."

E a CJU/RJ, pela , seq. 23, elucidou que "a utilização do procedimento auxiliar de pré-qualificação previsto na Lei nº 14.133/21 não depende de regulamentação" porque "no caso da pré-qualificação é nosso entendimento que o art. 80 da Lei nº 14.133/21 já estabeleceu com segurança as balizas mínimas para utilização desse procedimento auxiliar" (...) "Ademais, ao contrário dos artigos da lei que tratam dos demais procedimentos auxiliares que estabeleceram expressamente a necessidade de regulamento (parágrafo único do art. 79; caput do art. 81; inciso II, do §5º do artigo 82 e caput do art. 87), o art. 80 supratranscrito não traz essa previsão expressa."

Por fim, a CGAQ/SCGP pelo PARECER n. 00480/2023/CGAQ/SCGP/CGU/AGU, seq. 25, noticiou o entendimento de que "nos termos do art. 80 da Lei nº 14.133, de 2021, combinado com o art. 78, § 1º, da Lei nº 14.133/21, o procedimento de pré-qualificação é plenamente aplicável com base nas balizas jurídicas mínimas previstas pelo legislador, sem prejuízo do advento de outros critérios claros e objetivos definidos em regulamento".

Assim, verifica-se que, segundo a instrução processual, foi apurado que todos os órgãos manifestaram-se de forma convergente, comungando do entendimento de que, com fulcro no 78, inc. II,^[1] c/c art. 80^[2], ambos da Lei nº 14.133/21, o procedimento de pré-qualificação possui eficácia plena, não sendo exigida a prévia edição de regulamento para a sua adoção.

Veja que a NLL prescreve a pré-qualificação dentre os procedimentos auxiliares das licitações e contratações (art. 78, inc. II):

Verifica-se, portanto, que este instituto tem o objetivo de selecionar previamente licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou de serviços objetivamente definidos ou bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração.

Quando aberta a licitantes, poderão ser dispensados os documentos que já constarem do registro cadastral. E, quando aberta a bens, poderá ser exigida a comprovação de qualidade.

O procedimento de pré-qualificação ficará permanentemente aberto para a inscrição de interessados. Devendo constar do seu edital as informações mínimas necessárias para definição do objeto e a modalidade, a forma da futura licitação e os critérios de julgamento.

A pré-qualificação poderá ser realizada em grupos ou segmentos, segundo as especialidades dos fornecedores. Poderá ser parcial ou total, com alguns ou todos os requisitos técnicos ou de habilitação necessários à contratação, assegurada, em qualquer hipótese, a igualdade de condições entre os concorrentes.

Os bens e os serviços pré-qualificados deverão integrar o catálogo de bens e serviços da Administração, que serão obrigatoriamente divulgados e mantidos à disposição do público.

Autoriza-se que a licitação que se seguir ao procedimento da pré-qualificação seja restrita a licitantes ou bens pré-qualificados.

Conforme a doutrina pátria, "vê-se que a utilização do procedimento auxiliar de pré-qualificação, da forma como trazida pela lei 14.133, de 2021, para as diversas pretensões contratuais compatíveis, reforça a observância do princípio da eficiência administrativa. Demonstra ganhos tanto para a Administração Pública, que deixará de realizar procedimentos burocráticos dispendiosos, quanto para os licitantes, que não precisarão repetir a comprovação de sua qualidade técnica nos diversos certames que venha a participar."^[3]

O prescrito pelo §1º do art. 78 que determina a necessidade de observância de "critérios claros e objetivos definidos em regulamento" para os procedimentos auxiliares revela-se em norma incidente sobre todo e qualquer procedimento auxiliar das licitações e das contratações. Ela não é norma suficiente para limitar a plena eficácia do disposto pelo art. 80 da NLL.

Sobre esse assunto, a CONJUR/MGI bem esclareceu que "a função desse § 1º é facultar ao regulamento a possibilidade de positivar e definir "critérios claros e objetivos" que incidirão especificamente sobre os procedimentos auxiliares listados no art. 78."^[4]

E a CNML, em sentido semelhante, informou que "a menção a "critérios" no §1º do art. 78 seria semelhante a menção aos "requisitos" no 92, XVIII. Ambos podem vir a conter a liberdade administrativa em cada tema, mas não se colocam como óbice prévio à atuação do Administração." ^[5]

Deste modo, diante de todo exposto, conclui-se que com fulcro no art. 78, inc. II, c/c art. 80, ambos da Lei n.º 14.133/2021, as normas que prescrevem o procedimento auxiliar de pré-qualificação possuem plena eficácia, são auto-aplicávies, sendo dispensada a edição de regulamento para a utilização do instituto pela Administração Pública.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00439000486202331 e da chave de acesso 1cad79b2

Notas

^{^}Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:I - credenciamento;II - pré-qualificação;III - procedimento de manifestação de interesse;IV - sistema de registro de preços;V - registro cadastral.§ 1º Os procedimentos auxiliares de que trata o caput deste artigo obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento.§ 2º O julgamento que decorrer dos procedimentos auxiliares das licitações previstos nos incisos II e III do caput deste artigo seguirá o mesmo procedimento das licitações.
^{^}Art. 80. A pré-qualificação é o procedimento técnico-administrativo para selecionar previamente:I - licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou de serviços objetivamente definidos;II - bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração.§ 1º Na pré-qualificação observar-se-á o seguinte:I - quando aberta a licitantes, poderão ser dispensados os documentos que já constarem do registro cadastral;II - quando aberta a bens, poderá ser exigida a comprovação de qualidade.§ 2º O procedimento de pré-qualificação ficará permanentemente aberto para a inscrição de interessados.§ 3º Quanto ao procedimento de pré-qualificação, constarão do edital:I - as informações mínimas necessárias para definição do objeto;II - a modalidade, a forma da futura licitação e os critérios de julgamento.§ 4º A apresentação de documentos far-se-á perante órgão ou comissão indicada pela Administração, que deverá examiná-los no prazo máximo de 10 (dez) dias úteis e determinar correção ou reapresentação de documentos, quando for o caso, com vistas à ampliação da competição.§ 5º Os bens e os serviços pré-qualificados deverão integrar o catálogo de bens e serviços da Administração.§ 6º A pré-qualificação poderá ser realizada em grupos ou segmentos, segundo as especialidades dos fornecedores.§ 7º A pré-qualificação poderá ser parcial ou total, com alguns ou todos os requisitos técnicos ou de habilitação necessários à contratação, assegurada, em qualquer hipótese, a igualdade de condições entre os concorrentes.§ 8º Quanto ao prazo, a pré-qualificação terá validade:I - de 1 (um) ano, no máximo, e poderá ser atualizada a qualquer tempo;II - não superior ao prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados.§ 9º Os licitantes e os bens pré-qualificados serão obrigatoriamente divulgados e mantidos à disposição do público.§ 10. A licitação que se seguir ao procedimento da pré-qualificação poderá ser restrita a licitantes ou bens pré-qualificados.
^{^}https://www.migalhas.com.br/coluna/direito-e-administrativo/396591/a-pre-qualificacao-na-nova-lei-de-licitacoes-e-contratos
^{^}13. Ocorre que a necessidade de observar "critérios claros e objetivos" já é norma incidente sobre toda e qualquer licitação e contratação. 14. A função desse § 1º é facultar ao regulamento a possibilidade de positivar e definir "critérios claros e objetivos" que incidirão especificamente sobre os procedimentos auxiliares listados no art. 78. 15. Clareza e objetividade, no entanto, já devem ser observadas nas licitações e contratações, inclusive em atendimento a inúmeros acórdãos do Tribunal de Contas da União sobre a matéria. Por exemplo, o Acórdão nº 8.430/2011 - Primeira Câmara: "o edital deve estabelecer, com a necessária objetividade, a forma de comprovação da aptidão para o desempenho de atividades pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação; b) o edital deve estabelecer os elementos que devem constar dos atestados de capacidade técnica para fins de comprovação da realização de serviços compatíveis com os descritos no objeto do certame”
^{^}Em sentido semelhante, a CNML: "12. No caso da pré-qualificação, a previsão do §1º do art. 78 da Nova Lei de Licitações é bastante semelhante: "Os procedimentos auxiliares de que trata o caput deste artigo obedecerão a critérios claros e objetivos definidos em regulamento. 113. Então, pode-se aplicar o mesmo entendimento, no sentido de que a menção a "critérios" no §1º do art. 78 seria semelhante a menção aos "requisitos" no 92, XVIII. Ambos podem vir a conter a liberdade administrativa em cada tema, mas não se colocam como óbice prévio à atuação do Administração."