ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA SAÚDE
COORDENAÇÃO DE ANÁLISE JURÍDICA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
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COORDENAÇÃO DE ANÁLISE JURÍDICA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS
INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL n. 00001/2024/CONJUR-MS/CGU/AGU
NUP: 00737.002695/2021-92
INTERESSADOS: COORDENAÇÃO GERAL DE ANALISE JURÍDICA DE LICITAÇÕES, CONTRATOS E INSTRUMENTOS CONGÉNERES CGLICI
ASSUNTOS: ASSESSORAMENTO ESPECIALIZADO À ATIVIDADE JURÍDICA
EMENTA:
I - Informação Jurídica Referencial – IJR (NUP 00737.002695/2021-92).
II - Subsídios, de fato e de direito, solicitados pelas Procuradorias Regionais da União para defesa da União em ações judiciais em que se discute convênios e contratos de repasse firmados com entidades privadas, com pedido de dispensa de certidões para a celebração. Inteligência dos arts. 25, §3º da Lei Complementar nº 101/2000, do art. 26 da Lei nº 10.522/02 e do art. 166, §16 da Constituição Federal. Restrição de exceções a transferências a entes públicos.
III - Informações obrigatórias conforme art. 9º, I da Portaria CGU/AGU nº 5/2022:
IV - Fundamentos Jurídicos: Decreto nº 11.531, de 2023, Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30/08/2023, Lei 14.133, de 01º de abril de 2021, Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022;
V - Órgão de destino da IJR: PRU-1, PRU-2, PRU-3., PRU-4, PRU-5, PRU-6 e PGU.
VI - Revogação do Parecer Referencial nº 00005/2021/CONJUR-MS/CGU/AGU (NUP 00737.002695/2021-92).
VII - Validade: 2 anos, a partir de sua aprovação, nos termos do art. 11 da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022.
VIII - Dê-se ciência dos termos deste parecer ao DEINF/CGU, à PGU e às PRUs.
Sr.ª Consultora Jurídica,
Trata-se da elaboração de Informação Jurídica Referencial – IJR a respeito dos pedidos de subsídios, de fato e de direito, solicitados pelas Procuradorias Regionais da União para defesa da União em ações judiciais em que se discute convênios e contratos de repasse firmados com entidades privadas, com pedido de dispensa de certidões para a celebração, visando atualizar e revogar o Parecer Referencial nº 00005/2021/CONJUR-MS/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 01041/2021/CONJUR-MS/CGU/AGU e pelo DESPACHO n. 01111/2021/CONJUR-MS/CGU/AGU.
Nos termos do art. 8º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, a Informação Jurídica Referencial é a manifestação jurídica produzida para padronizar a prestação de subsídios para a defesa da União.
A manifestação tem por fim dispensar a análise individualizada desta Consultoria Jurídica acerca das questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes sobre o tema, como autoriza a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, que disciplina a Manifestação Jurídica Referencial e institui a Informação Jurídica Referencial.
A presente Informação Jurídica Referencial – IJR substitui o Parecer Referencial anterior acerca do tema, qual seja: Parecer Referencial nº 00005/2021/CONJUR-MS/CGU/AGU (SEI 0019698693 – NUP 00737.002695/2021-92).
Os autos estão no SEI, contando, até o momento, com um único volume e os seguintes documentos:
Importa salientar que a presente manifestação não envolve análise de caso concreto, mas apenas compila as informações de cunho jurídico que possam auxiliar à União na sua defesa em juízo. Outrossim, a presente manifestação se restringe aos casos em que a parte autora for entidade privada.
Caso haja necessidade de elaboração de informações complementares relativas às especificidades do caso concreto, essa Consultoria poderá ser instada a se manifestar no processo de maneira individualizada, prestando os subsídios jurídicos relativos à demanda.
É o relatório.
A elaboração de Informação Jurídica Referencial depende da comprovação, sob pena de invalidade, de dois requisitos que estão previstas no artigo 8º, §2º, da Portaria Normativa AGU/CGU nº 05, de 2022:
Art. 8º Informação Jurídica Referencial é a manifestação jurídica produzida para padronizar a prestação de subsídios para a defesa da União ou de autoridade pública.
§ 1º A IJR objetiva otimizar a tramitação dos pedidos e a prestação de subsídios no âmbito das Consultorias e Assessorias Jurídicas da Administração Direta no Distrito Federal, a partir da fixação de tese jurídica que possa ser utilizada uniformemente pelos órgãos de execução da ProcuradoriaGeral da União.
§ 2º É requisito para a elaboração da IJR a efetiva ou potencial existência de pedido de subsídios de matéria idêntica e recorrente, que possa justificadamente impactar a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos.
Em relação ao primeiro requisito, é patente a existência de pedidos recorrentes de subsídios que tratam da matéria objeto da presente manifestação.
Relativamente ao primeiro requisito e ao segundo requisitos, é notório que se formará um grande volume de processos administrativos voltados à apresentar subsídios jurídicos para a defesa da União em juízo em casos envolvendo convênios e contratos de repasse firmados com entidades privadas, com pedido de dispensa de certidões para a celebração.
O caso aqui tratado corresponde a um terço dos processos judiciais de responsabilidade desta especializada, o que denota o impacto significativo na atuação consultiva que teria a emissão de informações individualizadas cada vez que um novo feito dessa natureza aportasse neste órgão de assessoramento jurídico.
Todos os casos trazidos a esta Consultoria Jurídica possuem o mesmo contexto fático: há uma instituição privada sem fins lucrativos que está com pendências em um, alguns ou todos os cadastros fiscais necessários à celebração de um convênio (incluindo FGTS e CADIN) e deseja que a ela seja aplicada por analogia a mesma exceção que consta nos art. 25, §3º da LRF e no art. 26 da Lei nº 10.522/02 para entes públicos. Podem alterar-se os tipos de certidões requeridas, a natureza da transferência (se plenamente voluntária ou decorrente de emenda parlamentar) ou ainda o instrumento firmado, se um convênio ou um contrato de repasse, mas ao fim, a causa de pedir e o pedido são o mesmo, assim como o são os argumentos de defesa.
Dessa forma, com a obrigatoriedade de se analisar todos os processos administrativos, haveria inegável impacto negativo na atuação da Coordenação-Geral de Análise Jurídica de Licitações, Contratos e Instrumentos Congêneres (CGLICI), responsável pela consultoria e assessoramento jurídico do Ministério da Saúde.
Esta IJR, portanto, constituirá em orientação jurídica contendo subsídios jurídicos para a defesa da União em juízo em casos envolvendo convênios e contratos de repasse firmados com entidades privadas, com pedido de dispensa de certidões para a celebração, em virtude da plena vigência da Lei nº 14.133/2021, e da nova regulamentação dos instrumentos de repasse por meio do Decreto nº 11.531, de 2023, e da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30/08/2023, além das orientações advindas da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, especialmente os artigos 8º a 12.
Feitas tais considerações, passa-se à efetiva análise jurídico-formal do procedimento.
É sabido que a Administração Pública deve obediência ao princípio constitucional da legalidade (art. 37, caput, CF). Vejamos lição de Matheus Carvalho:
O princípio da legalidade decorre da existência do Estado de Direito como uma Pessoa Jurídica responsável por criar o direito, no entanto submissa ao ordenamento jurídico por ela mesmo criado e aplicável a todos os cidadãos.
(...)
Com efeito, o administrador público somente pode atuar conforme determina a lei, amplamente considerada, abarcando todas as formas legislativas - desde o próprio texto constitucional até as leis ordinárias, complementares e delegadas. É a garantia de que todos os conflitos sejam solucionados por lei, não podendo o agente estatal praticar condutas que considere devidas, sem que haja embasamento legal específico. Dessa forma, pode-se estabelecer que, no Direito Administrativo, se aplica o princípio da Subordinação à lei. Não havendo previsão legal, está proibida a atuação do ente público e qualquer conduta praticada ao alvedrio do texto legal será considerada ilegítima.
(Manual de direito administrativo / Matheus Carvalho - 5. ed. rev. ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2018.)
A priori mencione-se o conteúdo do art. 6º da Lei nº 10.522/2002 (Referida lei dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgão e entidades federais e dá outras providências):
Art. 6o É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para:
I - realização de operações de crédito que envolvam a utilização de recursos públicos;
II - concessão de incentivos fiscais e financeiros;
III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica:
I - à concessão de auxílios a Municípios atingidos por calamidade pública reconhecida pelo Governo Federal;
II - às operações destinadas à composição e regularização dos créditos e obrigações objeto de registro no Cadin, sem desembolso de recursos por parte do órgão ou entidade credora;
III - às operações relativas ao crédito educativo e ao penhor civil de bens de uso pessoal ou doméstico.
Mencione-se, também, a título exemplificativo, alguns dispositivos do Decreto nº 11.531/2023 e da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30/08/2023. In verbis:
Decreto nº 11.531/2023
Art. 5º Fica vedada a celebração de convênios e de contratos de repasse:
[...]
VI - com entidades privadas sem fins lucrativos que:
a) tenham como dirigente:
1. agente político do Poder Executivo, Legislativo ou Judiciário ou do Ministério Público;
2. dirigente de órgão ou de entidade da administração pública de qualquer esfera de governo; ou
3. cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, daqueles referidos nos itens 1 e 2;
b) não comprovem experiência prévia na execução do objeto do convênio ou do contrato de repasse ou de objeto de mesma natureza;
c) cujo corpo de dirigentes contenha pessoas que tiveram, nos últimos cinco anos, atos julgados irregulares por decisão definitiva do Tribunal de Contas da União, em decorrência das hipóteses previstas no inciso III do caput do art. 16 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992; ou
d) que tenham, em suas relações anteriores com a União, incorrido em, ao menos, uma das seguintes condutas:
1. omissão no dever de prestar contas;
2. descumprimento injustificado na execução do objeto dos instrumentos;
3. desvio de finalidade na aplicação dos recursos transferidos;
4. ocorrência de dano ao erário; ou
5. prática de outros atos ilícitos na execução dos instrumentos; e
VII - em outras hipóteses previstas na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na legislação aplicável à matéria.
Parágrafo único. As vedações de que trata o inciso VI do caput serão extintas no momento que a entidade privada sem fins lucrativos comprovar o saneamento da pendência ou o cumprimento da sanção correspondente.
(g. nosso)
[...]
Art. 28. A Controladoria-Geral da União manterá o Cadastro de Entidades Privadas sem Fins Lucrativos Impedidas - Cepim disponível no Portal da Transparência do Poder Executivo federal, com a relação das entidades privadas sem fins lucrativos impedidas de celebrar convênios, contratos de repasse, termos de parceria, termos de fomento ou termos de colaboração com a administração pública federal.
No que se refere às transferências orçamentárias, tanto a Constituição Federal quanto a legislação infra-constitucional preveem a necessidade de comprovação da regularidade fiscal, de forma que a exigência das certidões não configura ilegalidade ou abuso de poder, veja-se o artigo 90, inciso X, da Lei 14.791, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e a execução da Lei Orçamentária de 2024 e dá outras providências:
Art. 90. Sem prejuízo das disposições contidas nos art. 86 a art. 89, a transferência de recursos prevista na Lei nº 4.320, de 1964, à entidade privada sem fins lucrativos, nos termos do disposto no § 3º do art. 12 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, dependerá da justificação pelo órgão concedente de que a entidade complementa de forma adequada os serviços prestados diretamente pelo setor público e ainda de:
[...]
X - apresentação pela entidade de certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Fazenda e à Dívida Ativa da União, certificado de regularidade do FGTS e de regularidade do Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - Cadin;
[...]
A Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30/08/2023, prevê:
Art. 33. São condições para celebração dos instrumentos:
I - cadastro do proponente atualizado no Transferegov.br;
II - plano de trabalho aprovado;
III - apresentação das peças documentais de que trata o art. 24;
IV - atendimento aos requisitos constitucionais e legais de que trata o art. 29;
V - comprovação da disponibilidade da contrapartida do convenente, quando couber;
VI - empenho da despesa pelo concedente, observado o disposto no art. 30;
VII - parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica do concedente ou da mandatária, ou parecer referencial no caso de utilização da minuta-padrão de que trata o art. 114, aprovada nos termos da legislação pertinente; e
VIII - geração do identificador único no Transferegov.br, pelo proponente, nos casos em que o objeto seja voltado para a execução de projetos de investimento em infraestrutura, em atenção ao disposto no art. 5º do Decreto 10.496, de 28 de setembro de 2020.
§ 1º A apresentação das peças, de que trata o inciso III, poderá ser objeto de cláusula suspensiva a ser cumprida pelo convenente após a celebração do instrumento, observado o disposto no art. 24.
§ 2º Enquanto não for cumprida a condição suspensiva de que trata o § 1º, o instrumento celebrado não produzirá efeitos, exceto nos casos de que trata o art. 25.
Dos requisitos constitucionais e legais
Art. 29. São requisitos para a celebração dos convênios e contratos de repasse a serem cumpridos pelo proponente:
I - regularidade quanto a tributos federais, contribuições previdenciárias federais e dívida ativa da União, nos termos do art. 195, § 3º, da Constituição Federal, do art. 25, § 1º, inciso IV, alínea "a", da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, comprovada pela Certidão Negativa de Débitos relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União, com validade conforme a certidão;
II - regularidade no pagamento de precatórios judiciais, nos termos dos arts. 101 e 104 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, comprovada por certidão emitida pelos Tribunal de Justiça – TJ, Tribunal Regional do Trabalho – TRT e Tribunal Regional Federal – TRF, bem como extrato emitido pelo Transferegov.br, válido na data da consulta;
III - regularidade no pagamento de contribuições para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, nos termos dos arts. 68, inciso IV, e 184 da Lei nº 14.133, de 2021; bem como do art. 25, § 1º, inciso IV, alínea "a", da Lei Complementar nº 101, de 2000, comprovada pelo Certificado de Regularidade do FGTS, com validade conforme o certificado;
IV - adimplência financeira em empréstimos e financiamentos concedidos pela União, nos termos do art. 25, § 1º, inciso IV, alínea "a", da Lei Complementar nº 101, de 2000, comprovada mediante consulta ao Sistema de Acompanhamento de Haveres Financeiros junto a Estados e Municípios – Sahem, válida na data da consulta;
V - regularidade perante o poder público federal, nos termos do art. 6º da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, comprovada mediante consulta ao Cadastro Informativo dos Créditos não Quitados do Setor Público Federal – Cadin, válida na data da consulta;
[...]
Percebe-se que a Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30/08/2023, estabelece como requisito para a celebração dos convênios e contratos de repasse a regularidade quanto a tributos federais, contribuições previdenciárias federais e a dívida ativa da União, além de regularidade com o FGTS e regularidade no CADIN, de forma que o órgão de execução, no caso, o Fundo Nacional de Saúde é obrigado a exigir tal comprovação para a celebração dos acordos.
Ainda assim, comumente, as entidades privadas alegam a desnecessidade de cumprimento dos requisitos exigidos pelos normativos erigindo como fundamentos o art. 26 da Lei 10.522/02 e o art. 25, §3º da Lei Complementar nº 101/2000 que assim dispõem:
Lei nº 10.522/02
Art. 26. Fica suspensa a restrição para transferência de recursos federais a Estados, Distrito Federal e Municípios destinados à execução de ações sociais ou ações em faixa de fronteira, em decorrência de inadimplementos objetos de registro no Cadin e no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI. (Redação dada pela Lei nº 12.810, de 2013)
Lei Complementar nº 101/2000
Art. 25. Para efeito desta Lei Complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde.
[...]
IV - comprovação, por parte do beneficiário, de:
a) que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos;
[...]
§ 3o Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.
O art. 26 da Lei nº 10.522/02 trata de suspensão de restrição para transferência de recursos federais "a Estados, Distrito Federal e Municípios destinados à execução de ações sociais ou ações em faixa de fronteira, em decorrência de inadimplementos objetos de registro no Cadin e no Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal - SIAFI" (Grifo nosso).
Já o art. 25 dispõe, de forma cristalina, que, para efeito da lei complementar, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde. No parágrafo primeiro, é dito que para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.
Enfatize-se: a norma versa acerca de entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação. Ademais, a norma de exceção constante do parágrafo 3º delimita seu âmbito de aplicação "para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Complementar, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social" (Grifo nosso).
É de fácil percepção que, não se tratando a parte autora de ente da federação, não há que se cogitar na aplicação da norma do art. 26 da Lei nº 10.522/2002 ou do §3º do art. 25 da Lei Complementar nº 101/2000.
Observe-se o ensinamento de Harrison Leite acerca das transferências voluntárias:
14.2. Transferências Voluntárias
O tema está descrito no art. 25 da LRF. O seu conceito vem delimitado na lei, que considera como transferência voluntária "a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde".
Tratam-se de recursos geralmente utilizados para a implementação de ações constantes do orçamento da União e dos Estados, que não podem ser por eles aplicados diretamente pela falta de estrutura administrativa federal ou estadual no ente beneficiário. Visam atender as áreas que a Constituição Federal atribuiu como de competência comum aos entes federativos (art. 23 da CF), a ensejar contrapartida do ente beneficiário, visto que todos devem cooperar na proteção dos bens ali elencados.
A sua importância é vital para os Estados e principalmente para os Municípios, pois, para a maioria destes, a sua receita corrente apenas cobre a sua despesa corrente, sem qualquer margem para investimentos (...).
(Grifo nosso)
(Manual de Direito Financeiro / Harrison Leite - 6. ed. rev. ampl. e atual. - Salvador: JusPODIVM, 2017.)
Registre-se, inclusive, considerando que as exceções se interpretam de modo estrito, consoante brocardo "exceptiones sunt strictissimae interpretationis", que não parece haver amparo jurídico para a ampliação do âmbito de aplicação do art. 26 da Lei nº 10.522/2002 ou do §3º do art. 25 da Lei Complementar nº 101/2000.
É pertinente colacionar o seguinte precedente do STJ, acerca da interpretação das regras de exceção. Apesar de se tratar de julgado antigo, traz relevante lição para o caso em análise:
PROCESSUAL CIVIL. REGRA DE EXCEÇÃO. PRAZO EM DOBRO PARA ATUAR EM JUÍZO. DEFENSORIA PÚBLICA. LC N.º 80/94. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA.NORMA DE EXCEÇÃO. ESTENDÍVEL À ESFERA ADMINISTRATIVA.IMPOSSIBILIDADE.1. Hipótese em que a controvérsia a ser dirimida nos presentes autos cinge-se em definir se o benefício do prazo em dobro concedido à Defensoria Pública da União, no art. 44, I, da LC n.º 80/94, estende-se aos procedimentos administrativos ou se refere, tão-somente, aos processos judiciais.2. O art. 44, da Lei Complementar n.º 80/94, que organiza a Defensoria Pública da União, preceitua, verbis: Art. 44. São prerrogativas dos membros da Defensoria Pública da União: I - receber intimação pessoal em qualquer processo e grau de jurisdição, contando-se-lhe em dobro todos os prazos;(...)." 3. As prerrogativas processuais, exatamente porque se constituem em regras de exceção, são interpretadas restritivamente.4. "O Código Civil explicitamente consolidou o preceito clássico - 'Exceptiones sunt strictissimoe interpretationis' ("interpretam-se as exceções estritissimamente', no art. 6° da antiga Introdução, assim concebido: "A lei que abre exceção a regras gerais, ou restringe direitos, só abrange os casos que especifica" (...) As disposições excepcionais são estabelecidas por motivos ou considerações particulares, contra outras normas jurídicas, ou contra o Direito comum; por isso não se estendem além dos casos e tempos que designam expressamente. Os contemporâneos preferem encontrar o fundamento desse preceito no fato de se acharem preponderantemente do lado do princípio geral as forças sociais que influem na aplicação de toda regra positiva, como sejam os fatores sociológicos, a Werturteil dos tedescos, e outras. (...)" ( Carlos Maximiliano, in "Hermenêutica e Aplicação do Direito", Forense, p.184/193) 5. Aliás, a jurisprudência do E. STJ, encontra-se em sintonia com o entendimento de que as normas legais que instituem regras de exceção não admitem interpretação extensiva. (REsp 806027 / PE ; Rel. Min.FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, DJ de 09.05.2006; REsp 728753 / RJ, Rel.Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 20.03.2006; REsp 734450 / RJ, deste relator, DJ de 13.02.2006; REsp 644733 / SC ; Rel. Min.FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ acórdão, este relator, DJ de 28.11.2005) 6. Os prazos processuais são prorrogáveis, por força de lei, por isso que afronta à legalidade instituir-se prazo em dobro sequer previsto na Lei Orgânica da instituição, máxime quando a norma, ao pretender fazê-lo, o fez seguindo a regra lex dixit quam voluit.7. Voto para, divergindo do e. relator, dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional.(REsp 829.726/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 27/11/2006, p. 254)
Como visto, as normas legais que instituem regras de exceção não admitem interpretação extensiva, da mesma forma, em consonância com o entendimento do STJ, vem sendo decidido pelos demais Tribunais:
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5084554-71.2023.4.04.7000/PR
1. A impetrante requer a concessão de medida liminar nos seguintes termos: " concessão da medida liminar para ordenar que as autoridades coatoras se abstenham de exigir qualquer tipo de Certidão de Regularidade do FGTS – CRF, Certidão de Regularidade Fiscal da RFB/PGFN e Previdenciária, Certidão de Regularidade com a Fazenda Estadual e documento de Adimplência perante o CADIN, CNDT, CND, bem como outros necessários para habilitar e firmar Convênio junto ao INVESTSUS e propostas parlamentares inseridas ou a serem inseridas;".
[...]
É o relatório. Decido.
2. Para a concessão da medida liminar em mandado de segurança, necessária a presença concomitante do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação no curso do processo, bem como da probabilidade do direito alegado.
A parte autora, ASSOCIACAO DA SANTA CASA DE IBIPORA, tem formatação de associação civil sem fins lucrativos, de caráter beneficente e de assistência social, com finalidade a prestação de serviços médico-hospitalares a usuários do SUS.
A pretensão da impetrante é de extensão, por analogia, da exceção prevista no art. 25, § 3º, da Lei Complementar nº 101/2000, que possui a seguinte redação:
[...]
O STJ, no julgamento do 1.527.308/CE, que é utilizado recorrentemente como precedente relevante, fixou o entendimento de que a interpretação do §3º do art. 25 da Lei Complementar 101/2000 deveria ser feita de forma restritiva quanto à natureza das ações, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REPASSE DE VERBA PELA UNIÃO. RESTRIÇÃO CADASTRAL NO CAUC E NO SIAFI. SUSPENSÃO DOS EFEITOS APENAS QUANTO AOS REPASSES QUE VISEM À EXECUÇÃO DE AÇÕES SOCIAIS OU EM FAIXA DE FRONTEIRA. ART. 26 DA LEI 10.522/2002. ABRANGÊNCIA DO TERMO "AÇÕES SOCIAIS".1. A suspensão da restrição para a transferência de recursos federais aos Estados, Distrito Federal e Municípios trata de norma de direito financeiro e é exceção à regra, estando limitada às situações previstas no próprio artigo 26 da Lei 10.522/2002 (execuções de ações sociais ou ações em faixa de fronteira). A interpretação da expressão "ações sociais" não pode ser abrangente a ponto de abarcar situações que o legislador não previu. Sendo assim, o conceito da expressão "ações sociais", para o fim da Lei 10.522/2002, deve ser resultado de interpretação restritiva, teleológica e sistemática, mormente diante do fato de que qualquer ação governamental em prol da sociedade pode ser passível de enquadramento no conceito de ação social.2. O termo "ação social" presente na mencionada lei diz respeito às ações que objetivam o atendimento dos direitos sociais assegurados aos cidadãos, cuja realização é obrigatória por parte do Poder Público, como aquelas mencionadas na Constituição Federal, nos artigos 6º, 193, 194, 196, 201, 203, 205, 215 e 217 (alimentação, moradia, segurança, proteção à maternidade e à infância, assistência aos desamparados, ordem social, seguridade social, saúde, previdência social, assistência social, educação, cultura e desporto).3. O direito à infraestrutura urbana e o direito aos serviços públicos, os quais abarcam o direito à pavimentação e drenagem de vias públicas, compõem o rol de direitos que dão significado à garantia do direito a cidades sustentáveis, conforme previsão do art. 2º da Lei 10.257/2001 - Estatuto das Cidades. Apesar disso, conforme a fundamentação supra, a pavimentação e drenagem de vias públicas não pode ser enquadrada no conceito de ação social previsto no art. 26 da Lei 10.522/2002. Nesse sentido: REsp 1.372.942/AL, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11.4.2014.4. Recurso Especial não provido.(REsp n. 1.527.308/CE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/6/2015, DJe de 5/8/2015.)
O STF há muito pacificou que, para os entes federados, (Municípios, Estados, Distrito Federal e União) aplica-se a exceção da aplicação das sanções de suspensão de transferência prevista no §3º do art. 25 da Lei Complementar 101//20001.
O debate, portanto, restringe-se a extensão do exceção para as entidades sem fins lucrativos que prestam serviços relativos a ações de educação, saúde e assistência social.
Nesse ponto observo que a questão não está pacificada entre as turmas que compõem a 2ª Seção do TRF4, com a Terceira Turma fixado entendimento pela interpretação restritiva do dispositivo:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVÊNIO. MINISTÉRIO DA SAÚDE. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. 1. A exigência de comprovação de situação de regularidade fiscal como requisito para a obtenção de repasse de verba federal por entidade privada sem fins lucrativos não afronta qualquer preceito constitucional. 2. Além disso, a jurisprudência mantém entendimento de que a comprovação da regularidade fiscal deve ocorrer na data da assinatura do contrato/convênio e não na efetiva liberação dos recursos. 3. Negado provimento ao agravo de instrumento. (TRF4, AG 5015241-71.2023.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 18/07/2023)
EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO. TRANSFERÊNCIA VOLUNTÁRIA. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. LEGALIDADE. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. A exigência de comprovação de situação de regularidade fiscal como requisito para a obtenção de repasse de verba federal por entidade privada sem fins lucrativos não afronta qualquer preceito constitucional e, por tal razão, deve ser prestigiada. 2. Reconhecida a inaplicabilidade do art. 25, §3º, da LC 101/00, em benefício da impetrante, reconhece-se, por conseguinte, a legalidade da exigência de regularidade fiscal veiculada pela autoridade coatora. (TRF4, AC 5017535-53.2020.4.04.7000, TERCEIRA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 10/08/2021)
A Quarta Turma tem julgado no sentido da aplicação da aplicação da exceção, por analogia:
EMENTA: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONVÊNIO. APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE FISCAL. EXIGÊNCIA AFASTADA. DIREITO À SAÚDE. OBTENÇÂO DE CEBAS. QUESTÃO QUE DESBORDA DOS LIMITES DA LIDE. 1. Tratando-se de entidade sem fins lucrativos atuante nas áreas de educação, saúde ou assistência social, a exigência de regularidade fiscal para a celebração de convênios de repasse de verbas da União deve ser afastada, aplicando-se, por analogia o disposto no art. 25, §3º, da Lei Complementar n. 101/2000. Ainda que a impetrante não se trate de ente federativo, há de se considerar que presta serviço público essencial que pode ser severamente afetado pela vedação de celebração de convênios. Precedentes. 2. Quanto à obtenção, ou não, do CEBAS pela impetrante, a sentença não determinou a efetiva formalização dos convênios referentes às propostas cadastradas pela impetrante junto ao Ministério da Saúde, mas limitou-se a determinar que os impetrados se abstivessem de exigir-lhe a comprovação de regularidade fiscal como requisito para tal, não se erigindo, portanto, como questão prejudicial. (TRF4 5072018-87.2021.4.04.7100, QUARTA TURMA, Relator ANA RAQUEL PINTO DE LIMA, juntado aos autos em 13/12/2022)
Em razão da divergência entre as duas turmas, a 2ª Seção do TRF4 admitiu o IRDR nº 33:
EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. CONTRATOS DE REPASSE E CONVÊNIOS ENTRE ÓRGÃOS PÚBLICOS E ENTIDADES PRIVADAS SEM FINS LUCRATIVOS. DECRETO 6.170/07. DISPENSA DA EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 25, §3º, DA LC 101/00. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA. Demonstrado o preenchimento dos requisitos previstos no art. 976 do CPC/15, cabe a admissão do IRDR para fixação de tese jurídica à controvérsia delimitada nos seguintes termos: "É aplicável, por analogia, a exceção a que se refere o §3º do art. 25 da Lei Complementar nº 101/00, às entidades privadas sem fins lucrativos para a celebração de convênios ou de contratos de repasse a fim de dispensá-las da comprovação dos requisitos a que se referem o Decreto nº 6.170/07 e a Portaria Interministerial nº 424/2016 para a transferência de recursos públicos?". (TRF4 5032584-17.2022.4.04.0000, SEGUNDA SEÇÃO, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 13/10/2022)
A decisão que admitiu o IRDR não determinou a suspensão dos processos, motivo pelo qual não há impedimento para a continuidade do presente mandado de segurança. Iniciado o julgamento do IRDR pela Segunda Seção, com dois votos pela aplicação da exceção por analogia, houve pedido de vistas.
Para verbas com diferente dotação orçamentária, a impetrante havia distribuído o mandado de segurança 5075226-20.2023.404.7000 para esta 1ª Vara Federal, no qual foi proferida decisão indeferindo o pedido liminar.
Desta forma, ausente decisão vinculante do TRF4, ao menos em sede de cognição sumária e para manutenção da coerência das decisões desta 1ª Vara Federal, adiro a interpretação restritiva aplicada pelo STJ para fins de reconhecer que não restou demonstrada a probabilidade do direito alegado.
3. Diante do exposto, indefiro o pedido liminar.
(Grifo nosso)
Registre-se, ademais, que há precedente do Superior Tribunal de Justiça em que a corte entendeu que obedece ao princípio da razoabilidade a exigência do Ministério da Saúde em apenas estabelecer convênios com entidades de reputação ilibada, pedindo, para tal comprovação, certidões negativas de débitos fiscais, nos termos do art. 29, da Lei nº 8.666/93, que, apesar de revogada, mantém redação correspondente no art. 68 da Lei 14.133/2021. Cumpre transcrever a ementa, na íntegra:
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 13.985 - DF (2008/0259407-5)
ADMINISTRATIVO – CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS COM O MINISTÉRIO DA SAÚDE – EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS FISCAIS – LEGALIDADE.
1. Obedece ao princípio da razoabilidade a exigência do Ministério da Saúde em apenas estabelecer convênios com entidades de reputação ilibada, pedindo, para tal comprovação, certidões negativas de débitos fiscais, nos termos do art. 29 da Lei n. 8.666/93.
2. Os atributos exigidos a todos os interessados em estabelecer convênios com o Ministério da Saúde estão previstos em lei, não se configurando, portanto, abusivos ou ilegais. Ao contrário, é mandamento constitucional e legal a cautela de se verificar a idoneidade do particular antes de contratar com a Administração Pública. Ordem de segurança denegada
Outrossim, há também precedente do Superior Tribunal de Justiça em que restou consignado expressamente ser legítima a exigência de certidões negativas de débitos fiscais para que o particular possa celebrar convênio com a Administração Pública. In verbis:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIOS COM O SUS. EXIGÊNCIA DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS FISCAIS. LEGALIDADE.
1. A Constituição da República, no § 3º de seu art. 195, dispõe que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Em termos semelhantes, o CTN, em seu art. 193, já previa o seguinte: "Salvo quando expressamente autorizado por lei, nenhum departamento da administração pública da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios, ou sua autarquia, celebrará contrato ou aceitará proposta em concorrência pública sem que o contratante ou proponente faça prova da quitação de todos os tributos devidos à Fazenda Pública interessada, relativos à atividade em cujo exercício contrata ou concorre". De acordo com o art. 47, I, a, da Lei n.8.212/91, que dispõe sobre a seguridade social, é exigida, da empresa, Certidão Negativa de Débito-CND, fornecida pelo órgão competente, na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele.Também a Lei n. 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos com a Administração Pública, em seu art. 27, IV, estabelece que, para a habilitação nas licitações, exigir-se-á dos interessados documentação relativa a regularidade fiscal. A documentação relativa à regularidade fiscal, conforme o caso, consistirá em prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei, bem como em prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei (art. 29, III e IV, da Lei 8.666/93). As disposições da Lei n. 8.666/93 aplicam-se, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração (art.116).
2. Em conformidade com as normas jurídicas acima, a Primeira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do MS 13.985/DF (Rel. Min.Humberto Martins, DJe 5.3.2009), decidiu ser legítima a exigência de certidões negativas de débitos fiscais para que o particular possa celebrar convênio com a Administração Pública.
3. Não se aplica aos hospitais e às instituições filantrópicas afins o disposto no art. 26, §§ 1º e 2º, da Lei n. 10.522/2002, mas tão-somente às pessoas jurídicas de direito público relacionadas no referido dispositivo legal.
4. Recurso ordinário não provido.(RMS 32.427/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 19/11/2010)
(Grifo nosso)
A exigência de determinados requisitos no procedimento para celebração de instrumentos conveniais, inclusive prova de regularidade fiscal, têm base normativa, além disso, como já trazido, a exigência de que o recebimento de valores por pessoa jurídica de direito privado seja antecedido da comprovação de regularidade fiscal decorre do texto constitucional, conforme se observa no §3º do artigo 195:
Art. 195.[...]
§ 3º A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.
Por outro lado, outras vezes o fundamento do pedido é calcado na existência de emendas individuais ao projeto de lei orçamentária previsto no art. 166 da Constituição Federal, nesse caso, tem-se que a exceção prevista no §16, para execução da programação prevista nos §§ 11 e 12 do artigo citado, apenas se aplica quando a transferência for destinada a Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, como se observa:
Art. 166. Os projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais serão apreciados pelas duas Casas do Congresso Nacional, na forma do regimento comum.
(...)
§ 9º As emendas individuais ao projeto de lei orçamentária serão aprovadas no limite de 2% (dois por cento) da receita corrente líquida do exercício anterior ao do encaminhamento do projeto, observado que a metade desse percentual será destinada a ações e serviços públicos de saúde. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 126, de 2022)
(...)
§ 11. É obrigatória a execução orçamentária e financeira das programações oriundas de emendas individuais, em montante correspondente ao limite a que se refere o § 9º deste artigo, conforme os critérios para a execução equitativa da programação definidos na lei complementar prevista no § 9º do art. 165 desta Constituição, observado o disposto no § 9º-A deste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 126, de 2022)
§ 12. A garantia de execução de que trata o § 11 deste artigo aplica-se também às programações incluídas por todas as emendas de iniciativa de bancada de parlamentares de Estado ou do Distrito Federal, no montante de até 1% (um por cento) da receita corrente líquida realizada no exercício anterior. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 100, de 2019) (Produção de efeito) (Vide) (Vide)
§ 13. As programações orçamentárias previstas nos §§ 11 e 12 deste artigo não serão de execução obrigatória nos casos dos impedimentos de ordem técnica. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 100, de 2019) (Produção de efeito)
§ 14. Para fins de cumprimento do disposto nos §§ 11 e 12 deste artigo, os órgãos de execução deverão observar, nos termos da lei de diretrizes orçamentárias, cronograma para análise e verificação de eventuais impedimentos das programações e demais procedimentos necessários à viabilização da execução dos respectivos montantes. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 100, de 2019) (Produção de efeito)
(...)
§ 16. Quando a transferência obrigatória da União para a execução da programação prevista nos §§ 11 e 12 deste artigo for destinada a Estados, ao Distrito Federal e a Municípios, independerá da adimplência do ente federativo destinatário e não integrará a base de cálculo da receita corrente líquida para fins de aplicação dos limites de despesa de pessoal de que trata o caput do art. 169. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 100, de 2019) (Produção de efeito)
(Grifo nosso)
A regra constitucional foi bastante clara quanto ao seu âmbito de aplicação. Assim, por cautela, registre-se que não entende-se possível, na linha do exposto anteriormente, interpretação extensiva para englobar, na norma do §16 do art. 166 da Constituição Federal, entidade privada.
Ademais, cumpre mencionar que, segundo o art. 74 da Lei nº 14.791, de 29 de dezembro de 2023, que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração e a execução da Lei Orçamentária de 2024 e dá outras providências, mantém a disposição previstas nas Leis anteriores: "para fins do disposto no inciso II do § 11 do art. 165 e no § 13 do art. 166 da Constituição, entende-se como impedimento de ordem técnica a situação ou o evento de ordem fática ou legal que obsta ou suspende a execução da programação orçamentária".
Portanto, a exigência de comprovação de situação de regularidade fiscal como requisito para a obtenção de repasse de verba federal por entidade privada sem fins lucrativos não afronta qualquer preceito constitucional.
Por fim, cumpre registrar que o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos da Consultoria-Geral da União -DECOR/CGU/AGU, por meio do PARECER n. 00093/2019/DECOR/CGU/AGU (NUP: 58000.111366/2017-40), concluiu que a "Portaria Interministerial nº 424/2016 aplica-se aos convênios e contratos de repasse lastreados com recursos de emendas parlamentares individuais de execução obrigatória, de que cuida o art. 166, § 9º e seguintes, da CRFB/1988, por força do seu art. 2º e do seu art. 5º, §§ 1º e 5º, bem como o disposto pelos art. 4º e art. 7º da Portaria Interministerial nº 43/2020".
Vejamos trechos do opinativo:
21. (...) A Portaria Interministerial nº 424/2016 aplica-se às emendas parlamentares individuais de execução obrigatória de que cuida o art. 166, § 9º e seguintes da Constituição Federal de 1988, considerando o que dispõe o seu art. 5º, §§ 1º e 5º, bem como relevando que seu art. 2º não excluiu de sua incidência os instrumentos decorrentes das referenciadas emendas parlamentares individuais impositivas:
Art. 2º Não se aplicam as exigências desta Portaria:
I - aos instrumentos:
a) celebrados anteriormente à data da sua publicação, devendo ser observadas, neste caso, as prescrições normativas vigentes à época da sua celebração, podendo, todavia, se lhes aplicar o disposto nesta Portaria naquilo que beneficiar a consecução do objeto do instrumento e análise de prestação de contas; (Alterado pela PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 235, DE 23 DE AGOSTO DE 2018).
b) que tenham por objeto a delegação de competência ou a autorização a órgãos ou entidades de outras esferas de governo para a execução de atribuições determinadas em lei, regulamento ou regimento interno, com geração de receita compartilhada; e
c) homologados pelo Congresso Nacional ou autorizados pelo Senado Federal naquilo em que as disposições dos tratados, acordos e convenções internacionais, específicas, conflitarem com esta Portaria, quando os recursos envolvidos forem integralmente oriundos de fonte externa de financiamento;
II - a outros casos em que lei específica discipline de forma diversa a transferência de recursos para execução de programas em parceria do Governo Federal com governos estaduais, municipais e do Distrito Federal ou entidades privadas sem fins lucrativos;
III - às transferências obrigatórias para execução de ações no âmbito do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC, regulamentadas pela Lei nº 11.578, de 26 de novembro de 2007, exceto o disposto no Capítulo I do Título I, desta Portaria, no que couber; e (Alterado pela PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 277, DE 3 DE OUTUBRO DE 2017).
IV - aos termos de execução descentralizada.
...
Art. 5º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal que pretenderem executar programas, projetos e atividades que envolvam transferências de recursos financeiros oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União deverão cadastrar anualmente no SICONV os programas a serem executados de forma descentralizada e, quando couber, critérios para a seleção do convenente.
§ 1º Os programas de que trata o caput, exceto àqueles relativos às emendas parlamentares individuais, nos termos do § 13 do art. 166 da Constituição Federal, serão divulgados em até 60 (sessenta) dias após a sanção da Lei Orçamentária Anual e deverão conter a descrição, as exigências, os padrões, procedimentos, critérios de elegibilidade e de prioridade, estatísticas e outros elementos que possam auxiliar a avaliação das necessidades locais. (Alterado pela PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 114, DE 7 DE MAIO DE 2018).
...
§ 5º A divulgação dos programas para atendimento das emendas parlamentares individuais de execução obrigatória se dará em observação aos prazos das portarias anuais que regulamentam os procedimentos e prazos para apresentação, registro e operacionalização das emendas parlamentares individuais, e prazos e procedimentos para a superação de impedimentos técnicos, com vistas ao atendimento do disposto no art. 166, §§ 9º a 18, da Constituição Federal. (Incluído pela PORTARIA INTERMINISTERIAL Nº 114, DE 7 DE MAIO DE 2018).
22. Além disso, acerca da matéria, observa-se que em 2020 foi editada a Portaria Interministerial nº 43, do Ministério da Economia e da Secretaria-Geral da Presidência da República, a qual também submete as emendas parlamentares individuais de execução obrigatória aos termos da Portaria Interministerial nº 424, de 2016:
Portaria Interministerial nº 43, de 2020
Art. 4º Os autores das emendas individuais deverão indicar ou atualizar, nos prazos estabelecidos pelo Órgão Central do SPOF, os beneficiários de suas emendas e a ordem de prioridade no módulo Orçamento Impositivo do SIOP, sem prejuízo do disposto no art. 67, I, da Lei nº 13.898, de 2019.
...
§ 3º Os órgãos ou entidades da Administração Pública direta e indireta dos Estados e Municípios e do Distrito Federal beneficiários das emendas que serão executadas por meio de convênios e contratos de repasse deverão ser registrados no SIOP e na Plataforma +Brasil pelo número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ) na condição de estabelecimento-matriz, em atenção ao disposto no art. 22, § 19, da Portaria Interministerial nº 424, de 2016.
...
Art. 7º A Secretaria de Gestão, da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia (SEGES/SEDGG), divulgará e atualizará na Plataforma +Brasil os cronogramas para análise e indicação dos impedimentos de ordem técnica das emendas operacionalizadas na Plataforma +Brasil, inclusive quando houver abertura do SIOP aos autores para fins de inclusões ou atualizações dispostas no art. 4º.
§ 1º Quando o beneficiário for entidade privada sem fins lucrativos, a celebração dependerá do atendimento dos requisitos constantes da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, da da Lei nº 13.898, de 2019, e dos requisitos exigidos pela legislação aplicável a cada tipo de instrumento, da seguinte forma:
...
III - nos casos de convênios ou contratos de repasse com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, nos termos do art. 199, § 1o, da Constituição, ou com serviços sociais autônomos: Decreto no6.170, de 2007, e Portaria Interministerial nº 424, de 2016.
§ 2º O não atendimento aos requisitos das legislações específicas de que trata o 1º impedirá a celebração dos instrumentos.
§ 3º As condições para celebração de convênio ou contrato de repasse que possam ser objeto de cláusula suspensiva, previstas na Portaria Interministerial nº 424, de 2016, deverão ser caracterizadas como obrigações a termo de responsabilidade exclusiva do proponente, e não serão indicadas como impedimento de ordem técnica para fins de cumprimento dos prazos do cronograma disposto no caput.
§ 4º O não atendimento de quaisquer dos requisitos de prazo dispostos neste artigo será consignado na Plataforma +Brasil, a fim de que o proponente seja informado para adotar os procedimentos necessários à regularização da situação.
3. CONCLUSÃO
23. Deste modo, diante de todo o exposto, em resposta a consulta formulada, é o presente para concluir que:
(...)
b) Esta Portaria Interministerial nº 424/2016 aplica-se aos convênios e contratos de repasse lastreados com recursos de emendas parlamentares individuais de execução obrigatória, de que cuida o art. 166, § 9º e seguintes, da CRFB/1988, por força do seu art. 2º e do seu art. 5º, §§ 1º e 5º, bem como o disposto pelos art. 4º e art. 7º da Portaria Interministerial nº 43/2020.
Deste modo, percebe-se que ainda que o repasse seja oriundo de emendas parlamentares individuais, as entidades privadas se submetem, à disciplina do Decreto 11.531/2023 e da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023 (percebe-se que os fundamentos para a aplicação da portaria nº 424/2016 permanecem em relação ao novo normativo), de modo que lhes é aplicável as exigências legais para a celebração do instrumento.
No que pertine exclusivamente aos contratos de repasse, tem-se que o que difere tais instrumentos dos convênios é apenas a presença da mandatária, que é a instituição ou o agente financeiro público federal por meio do qual se opera a transferência dos recursos financeiros.
Segundo o Manual sobre convênios, contratos de repasse e instrumentos congêneres:
contrato de repasse é semelhante ao convênio em relação aos seus fins, porém se diferencia pela intermediação de uma instituição ou agente financeiro público federal, que representa a União na execução e fiscalização da transferência. Salvo se a concedente tenha estrutura para acompanhar a execução do convênio, a legislação define contrato de repasse para execução de objeto que preveja a realização de obra (preferencialmente).
Nesses casos, a instituição financeira que atua como mandatária da União é a responsável pela celebração e operacionalização dos contratos de repasse, sendo possível cogitar, inclusive, de carência de ação em relação à União por ausência de interesse utilidade em propor a demanda em face do ente da administração pública federal direta.
No que se refere ao mérito, os fundamentos aqui elencados também se aplicam aos contratos de repasse, vez que os normativos de regência se aplicam tanto a convênios quanto a estes.
Diante do exposto, sugere-se o acolhimento da presente manifestação jurídica como Informação Jurídica Referencial nos termos da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2022, que deverá ser adotada como parâmetro nos processos com pedidos de subsídios, de fato e de direito, solicitados pelas Procuradorias Regionais da União para defesa da União em ações judiciais em que se discute convênios e contratos de repasse firmados com entidades privadas, com pedido de dispensa de certidões para a celebração, visando atualizar e revogar o Parecer Referencial nº 00005/2021/CONJUR-MS/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 01041/2021/CONJUR-MS/CGU/AGU e pelo DESPACHO n. 01111/2021/CONJUR-MS/CGU/AGU.
Ressalta-se, entretanto, que este órgão consultivo poderá se pronunciar, de ofício ou por provocação específica, visando à retificação, complementação, aperfeiçoamento ou ampliação de posicionamento lançado na presente Informação Jurídica Referencial, ou destinado a adaptá-la a inovação normativa, mutação jurisprudencial ou entendimento de órgão de direção superior da AGU.
Esta informação Jurídica Referencial terá validade de 2 anos, a partir de sua aprovação, nos termos do art. 11 da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022.
Que seja dada ciência, com registro de que se trata de IJR:
a) à Procuradoria-Geral da União;
b) às Procuradorias Regionais da União;
c) ao Departamento de Inteligência Jurídica e Inovação da Consultoria-Geral da União; e
d) ao Fundo Nacional de Saúde.
Brasília, 31 de janeiro de 2024.
RAFAEL CARRAZZONI MANSUR
ADVOGADO DA UNIÃO
Coordenador de Análise Jurídica de Licitações e Contratos
Nomeado em conformidade com a Portaria de Pessoal GM/MS N° 1.673, de 25 de setembro de 2023
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00737002695202192 e da chave de acesso 5b38020c