ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

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PARECER n. 00022/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.025054/2023-32

INTERESSADOS: COORDENAÇÃO GERAL DE COMITÊS CULTURAIS CGCOC/MINC

ASSUNTOS: ATOS ADMINISTRATIVOS

EMENTA:

I. Direito Administrativo. Consulta. Termo de Colaboração.

II. Contratação de pessoa com vínculo público. Abrangência da vedação.

III. Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014. Decreto n.º 8.726, de 27 de abril de 2016

RELATÓRIO

Por meio do Ofício nº 45/2024/CGCOC/DAG/SCC/GM/MinC (SEI nº 1592700), a Diretoria de Articulação e Governança encaminha a esta Consultoria Jurídica consulta acerca da abrangência da vedação de contratação de pessoas com vínculo público, no âmbito do Termo de Colaboração nº 12/2023 (SEI nº 1558739).

A Associação Amigos da Arte e da Cultura do Piauí, organização da sociedade civil celebrante, no termo de fomento acima mencionado, encaminhou e-mail ao Ministério da Cultura indagando sobre a possibilidade de contratação de servidores públicos (estadual e municipal) para os cargos de Coordenadora Geral e Coordenador Executivo e Metodológico, no âmbito da parceira.

Após expor os dois casos concretos, solicita a OSC esclarecimento sobre quais são os requisitos legais e regulatórios que a entidade deve observar ao contratar uma pessoa com vínculo público.

Visando a correta orientação à organização celebrante, os autos foram encaminhados pela Diretoria de Articulação e Governança a este órgão jurídico.

É o relatório. 

FUNDAMENTAÇÃO

A presente manifestação se dá em cumprimento ao disposto no art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, abstraídas as questões de ordem técnica e financeira, ou ainda aspectos de conveniência e oportunidade, alheios à missão deste órgão, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:

“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4. ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).

Como mencionado, trata-se de consulta efetuada pela Diretoria de Articulação e Governança acerca da abrangência da vedação de contratação de pessoas com vínculo público, no âmbito do Termo de Colaboração nº 12/2023 (SEI nº 1558739).

O Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC foi regulamentado pela Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014. A legislação trata do estabelecimento do regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil. 

A Lei possui abrangência nacional, isto é, deve ser seguida por todas as esferas federativas da Administração Pública, quais sejam, União, Estados e Municípios.

Nesse sentido é a expressa previsão da Lei nº 13.019 de 2014:

Art. 1º Esta Lei institui normas gerais para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho inseridos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:

I - organização da sociedade civil: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

b) as sociedades cooperativas previstas na Lei nº 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)

II - administração pública: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 9º do art. 37 da Constituição Federal ; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

III - parceria: conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações decorrentes de relação jurídica estabelecida formalmente entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividade ou de projeto expressos em termos de colaboração, em termos de fomento ou em acordos de cooperação; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

Por sua vez, o Decreto nº 8.726, de 27 de abril de 2016 regulamenta a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, para dispor sobre regras e procedimentos do regime jurídico das parcerias celebradas entre a administração pública federal e as organizações da sociedade civil:

Art. 1º Este Decreto dispõe sobre regras e procedimentos do regime jurídico das parcerias celebradas entre a administração pública federal e as organizações da sociedade civil de que trata a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014 .

Nessa esteira, tem-se a Lei nº 13.019, de 2014, que é seguida por todos os entes públicos, e o Decreto nº 8.726, de 2016, que é aplicado apenas quando as parcerias são realizadas por órgãos e entes da União. Assim, quando o repasse é feito por um ente estadual, o instrumento será regido pela Lei nº 13.019, de 2014 e pelo Decreto estadual. Por sua vez, quando a parceria é realizada por um município, seguirá a Lei nº 13.019, de 2014 e o normativo municipal.

Cabe ainda destacar que, dentre as funções do decreto, a principal é a de regulamentar a lei, ou seja, descer às minúcias necessárias de pontos específicos, criando os meios necessários para fiel execução da lei, sem, contudo, contrariar qualquer das disposições dela ou inovar o Direito.

Dito isto, observa-se que a Lei nº 13.019 de 2014 estabelece que, para execução da parceria, são vedadas as seguintes despesas:

Art. 45. As despesas relacionadas à execução da parceria serão executadas nos termos dos incisos XIX e XX do art. 42, sendo vedado: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

II - pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias;

(...)

A redação é semelhante a Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023) que estabelece:

Art. 18. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com:

(...)

VII - pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos;

(...)

§ 1º Desde que o gasto seja discriminado em categoria de programação específica ou comprovada a necessidade de execução da despesa, excluem-se das vedações previstas:

(...)

VI - no inciso VII do caput, o pagamento pela prestação de serviços técnicos profissionais especializados por tempo determinado, quando os contratados estiverem submetidos a regime de trabalho que comporte o exercício de outra atividade e haja declaração do chefe imediato e do dirigente máximo do órgão de origem da inexistência de incompatibilidade de horários e de comprometimento das atividades atribuídas, desde que:

a) esteja previsto em legislação específica; ou

b) refira-se à realização de pesquisas e estudos de excelência:

1. com recursos repassados às organizações sociais, nos termos do disposto nos contratos de gestão; ou

2. realizados por professores universitários na situação prevista na alínea “b” do inciso XVI do caput do art. 37 da Constituição, desde que os projetos de pesquisas e os estudos tenham sido devidamente aprovados pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade ao qual esteja vinculado o professor;

(...)

A previsão também é exposta no Termo de Colaboração nº 12/2023 (SEI nº 1558739) assinado pelas partes:

CLÁUSULA DÉCIMA - DAS COMPRAS E CONTRATAÇÕES

A OSC adotará métodos usualmente utilizados pelo setor privado para a realização de compras e contratações de bens e serviços com recursos transferidos pela Administração Pública, sendo facultada a utilização do portal de compras disponibilizado pela administração pública federal.

(...)

Subcláusula Sexta. É vedado à OSC:

I. pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias;

II. contratar, para prestação de serviços, servidor ou empregado público, inclusive aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança, da SCC/MinC, ou seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, ressalvadas as hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias;

III. pagar despesa cujo fato gerador tenha ocorrido em data anterior à entrada em vigor deste instrumento.

Observa-se que seja na previsão legal, seja no instrumento de Termo de Colaboração, foram previstos expressamente a vedação de que a OSC pague a qualquer título, servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias.

A dúvida levantada consiste em verificar a amplitude desta vedação: se para todos os servidores de todos os entes da federação ou apenas servidores do ente que está desembolsando os recursos.

Como visto, a Lei nº 13.019, de 2014 apenas faz referência a "servidor ou empregado público" não mencionado expressamente se seriam estes agentes da União, do Estado/Distrito Federal ou do município.

Também como observado, a Lei nº 13.019 de 2014 é uma lei nacional, aplicada a todos os entes da Federação. Logo, a princípio, não caberia a Lei nacional tratar de detalhes normativos que serão regulamentados por cada ente da federação.

Nesse cenário, o Decreto nº 8.726 de 2016, ao regulamentar, no âmbito da União, a Lei nº 13.019, de 2014 disciplina expressamente:

Art. 27. Além dos documentos relacionados no art. 26, a organização da sociedade civil, por meio de seu representante legal, deverá apresentar, no prazo de que trata o caput do art. 25, declaração de que:

I - não há, em seu quadro de dirigentes:

a) membro de Poder ou do Ministério Público ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública federal; e

b) cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, das pessoas mencionadas na alínea “a” deste inciso;

II - não contratará, para prestação de serviços, servidor ou empregado público, inclusive aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança, de órgão ou entidade da administração pública federal celebrante, ou seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, ressalvadas as hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias; e

III - não serão remunerados, a qualquer título, com os recursos repassados:

a) membro de Poder ou do Ministério Público ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública federal;

b) servidor ou empregado público, inclusive aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança, de órgão ou entidade da administração pública federal celebrante, ou seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, ressalvadas as hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias; e

c) pessoas naturais condenadas pela prática de crimes contra a administração pública ou contra o patrimônio público, de crimes eleitorais para os quais a lei comine pena privativa de liberdade, e de crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.

§ 1º Para fins deste Decreto, entende -se por membro de Poder o titular de cargo estrutural à organização política do País que exerça atividade típica de governo, de forma remunerada, como Presidente da República, Governadores, Prefeitos, e seus respectivos vices, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Vereadores, membros do Poder Judiciário e membros do Ministério Público.

§ 2º Para fins deste Decreto, não são considerados membros de Poder os integrantes de conselhos de direitos e de políticas públicas.

Observa-se que o Decreto regulamentador estabeleceu expressamente que a vedação de contratação de agentes públicos é restrita a "órgão ou entidade da administração pública federal".

Nesse contexto, a vedação exposta no art. 45, II da Lei nº 13.019 de 2014 é interpretada na forma disposta pelo art. 27 do Decreto nº 8.726, de 2016, ou seja, por força das normas que regulamentam o MROSC, a vedação de remuneração de servidor ou empregado público restringem-se a estes agentes com vínculo com a União, entidade repassadora de recursos no âmbito da parceria.

Ampliar o conceito de servidor ou empregado público, neste caso, para abranger agentes estaduais e municipais, s.m.j., além de não encontrar amparo no art. 27 do Decreto nº 8.726 de 2016, poderia esbarrar na liberdade de gestão e contratação da OSC, garantida expressamente pelo Margo Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, que expressa:

Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014:

Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

XIX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal;

(...)

Decreto nº 8.726, de 27 de abril de 2016

Art. 36. As compras e contratações de bens e serviços pela organização da sociedade civil com recursos transferidos pela administração pública federal adotarão métodos usualmente utilizados pelo setor privado.

§ 1º A execução das despesas relacionadas à parceria observará, nos termos de que trata o art. 45 da Lei nº 13.019, de 2014 :

I - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que disser respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal; e

(...)

Art. 41. Para os fins deste Decreto, considera-se equipe de trabalho o pessoal necessário à execução do objeto da parceria, que poderá incluir pessoas pertencentes ao quadro da organização da sociedade civil ou que vierem a ser contratadas, inclusive os dirigentes, desde que exerçam ação prevista no plano de trabalho aprovado, nos termos da legislação cível e trabalhista.

Parágrafo único. É vedado à administração pública federal praticar atos de ingerência na seleção e na contratação de pessoal pela organização da sociedade civil ou que direcionem o recrutamento de pessoas para trabalhar ou prestar serviços na referida organização.

No caso dos autos, a declaração anexada pela OSC (SEI nº 1559576) ainda dispõe expressamente sobre a abrangência da vedação:

Diante de todo o exposto, através de uma interpretação sistemática do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil, verifica-se que, nos termos do art. 27 do Decreto nº 8.726 de 2016, a vedação de "pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria" engloba também "aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança" e "seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau"

Todavia, essa limitação refere-se a servidor ou empregado público "de órgão ou entidade da administração pública federal celebrante", não se aplicando, em tese, a agentes municipais ou estaduais.

Para agentes públicos federais, incide a vedação legal, e consequentemente, o pagamento só poderá ocorrer de forma excepcional, nas "hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias". No caso dos autos, conforme disposto no art. 18, §1º, VI da Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023), transcrito nesta manifestação jurídica.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, ressalvados os aspectos técnicos de conveniência e de oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, em resposta à consulta efetuada pela Diretoria de Articulação e Governança , entende a CONJUR que, nos termos do art. 27 do Decreto nº 8.726 de 2016, a vedação de "pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria", refere-se a servidor ou empregado público "de órgão ou entidade da administração pública federal celebrante", não se aplicando, em tese, a agentes municipais ou estaduais.

Para agentes públicos federais, incide a vedação legal, e consequentemente, o pagamento só poderá ocorrer de forma excepcional, nas "hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias". No caso dos autos, conforme disposto no art. 18, §1º, VI da Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023), transcrito nesta manifestação jurídica.

Por fim, o conceito de "servidor ou empregado público" engloba também "aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança" e "seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau".

É o parecer. À consideração superior.

Brasília, 05 de fevereiro de 2024.

(assinatura eletrônica)

GUSTAVO ALMEIDA DIAS

Advogado da União

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