ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL RESIDUAL
ATUAÇÃO ESTRATÉGICA
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PARECER REFERENCIAL n. 00001/2024/ESTRATEG/E-CJU/RESIDUAL/CGU/AGU

NUP: 00447.000081/2024-84

INTERESSADA:  CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL RESIDUAL

ASSUNTO: ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA

EMENTA: LICITAÇÕES, CONTRATOS E PARCERIAS – PARCERIA COM ENTE PÚBLICO SEM TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS (CONVÊNIO, TERMO DE EXECUÇÃO DESCENTRALIZADA, PROTOCOLO DE INTENÇÕES). Acordo de Cooperação a ser celebrado entre União e Prefeitura, para instalação, funcionamento e manutenção do Tiro de Guerra no Município. Possibilidade desde que atendidas as exigências tecidas no presente parecer. Elaboração de Parecer Referencial nos exatos termos exigidos pela Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014 da AGU.

Senhor Coordenador da Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual Residual.

Trata-se de atualização do Parecer nº 00215/2020/CJU-SP/CGU/AGU, para adequá-lo às disposições do novo estatuto de licitações e contratos administrativos, a fim de que a presente manifestação passe a orientar a instalação, funcionamento e manutenção do Tiro de Guerra nos municípios.

ADMISSIBILIDADE DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL

A presente manifestação jurídica referencial destina-se a orientar os órgãos militares nos processos relativos aos acordos de cooperação cujo objeto seja o funcionamento e manutenção do Tiro de Guerra nos municípios.

A Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, do Advogado-Geral da União estabelece os pressupostos para a elaboração de parecer referencial: 

O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.

II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.

A atividade exercida na análise de Pareceres jurídicos relativos ao tema se restringe a conferência de documentos e a verificação de atendimento de requisitos legais, sendo que os Acordos de Cooperação Técnica relacionados ao Tiro de Guerra são bastante recorrentes, sobretudo pelo fato dos ajustes serem realizados com diversos Municípios.

Assim, a questão do volume de processos resta atendida, pelos motivos acima expendidos, sendo frequentes as manifestações jurídicas nestes casos no âmbito desta especializada.

Referida Orientação explicita, na parte final do inciso I, que compete ao Órgão assessorado atestar que o assunto do processo é o tratado na manifestação jurídica referencial, para o fim de não encaminhar o processo. Assim, não se deve adotar como praxe o envio dos autos para a e-CJU Residual deliberar se a análise individualizada se faz necessária ou não, pois o escopo da manifestação referencial é justamente eliminar esse trâmite.

É claro que dúvidas jurídicas específicas podem ser submetidas ao crivo do órgão consultivo da AGU, desde que perfeitamente delimitadas.

Feita essa breve explanação, passa-se ao registro das orientações nos casos do tipo.

ACORDO DE COOPERAÇÃO COM POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO EM DIVERSOS MUNICÍPIOS

Consoante já mencionamos, no caso em tela, isto é, Acordo de Cooperação para realização de Tiro de Guerra, referido ajuste é de interesse de diversos municípios.

Esse é, inclusive, um dos motivos para a emissão da presente manifestação jurídica referencial, pois a orientação jurídica sobre o tema consolidou-se a partir dos diversos pareceres emitidos, repetindo-se a cada processo, restando, então, a verificação da compatibilidade do caso e a análise documental de conteúdo técnico, e não jurídico.

Assim, somente se sobrevirem dúvidas jurídicas é que seria eficiente e pertinente consultar o órgão de assessoramento.

De qualquer forma, é bom ressaltar que a presente manifestação jurídica referencial restringe-se aos casos em que o órgão for realizar o ajuste relacionado a instalação e manutenção dos Tiros de Guerra nos municípios.

Caso haja qualquer incompatibilidade, o órgão deverá tomar providências para consultar esta especializada.

DA INSTRUÇÃO DO FEITO

DOCUMENTOS NECESSÁRIOS À INSTRUÇÃO DE CADA PROCESSO

No caso, para a segurança do ajuste, devem constar do Processo Administrativo os seguintes documentos, a saber:

- requisição de abertura do processo administrativo;

- cópia do DOU  ou da Ordem de Serviço ou outro documento referente à assunção de cargo do representante do órgão militar, bem como da documentação que lhe atribua poderes para a assinatura do presente ajuste;

- cópia da Portaria referente à assunção de ordenador de despesas;

- cópia da Portaria ou outro documento que fixe as diretrizes para as Licitações, Acordos e Atos Administrativos no âmbito do respectivo Comando Militar, bem como que eventualmente delegue competência para estabelecer normas sobre estes assuntos;

- justificativa elaborada e assinada pela autoridade assessorada;

- minuta do Acordo de Cooperação;

- minuta do Plano de Trabalho;

- cópia do Rg e CPF do prefeito municipal;

- cópia do Termo de Transmissão e Posse do prefeito;

- Certidão da Câmara Municipal confirmando que o prefeito encontra-se em pleno exercício do cargo;

- Cópia do diploma de prefeito, expedido pela Justiça Eleitoral do Estado;

- Lei ou Decreto Municipal autorizando a realização do acordo de cooperação.

Esclarecemos, apenas, que a enumeração que fizemos pertinente às normas relacionadas à pratica de atos, competência da autoridade, bem como aos normativos específicos relacionados ao tema foram feitos de forma exemplificativa. Desta forma, compete à autoridade acostar aos autos a documentação necessária em cada processo, através da qual se possa constatar não apenas a competência da autoridade e seus agentes para a prática dos atos, mas também todos os normativos que envolvem a matéria objeto do presente ajuste (Tiro de Guerra).

Feito o breve relatório, passo a opinar.

DA ANÁLISE JURÍDICA

DOS CONVÊNIOS E DOS TERMOS DE COOPERAÇÃO

Marçal Justen Filho apresenta a seguinte definição para o Convênio:

“Convênio é um acordo de vontades, em que pelo menos uma das partes integra a Administração Pública, por meio da qual são conjugados esforços e (ou) recursos, visando disciplinar a atuação harmônica e sem intuito lucrativo das partes, para o desempenho das competências administrativas.”(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, Dialética, 11ª Edição, 2005, p. 661.)

Segundo a didática e precisa lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro as diferenças entre contrato e convênio são as seguintes:

“a) no contrato, os interesses são opostos e contraditórios, enquanto no convênio são recíprocos; por exemplo, em um contrato de compra e venda, o vendedor quer alienar o bem para receber o melhor preço e o comprador quer adquirir o bem pagando o menor preço; no convênio, também chamado de ato coletivo, todos os participantes querem a mesma coisa;

b) os entes conveniados têm objetivos institucionais comuns e reúnem, por meio de convênio, para alcança-los; por exemplo, uma universidade pública - cujo o objetivo é o ensino, a pesquisa e a prestação de serviços à comunidade – celebra convênio com outra entidade, pública ou privada, para realizar um estudo, um projeto, de interesse de ambas, ou para prestar serviços de competência comum a terceiros; é o que ocorre com os convênios celebrados entre Estados e entidades particulares tendo por objeto a prestação de serviços de saúde ou educação; é também o que se verifica com os convênios firmados entre Estados, Municípios e União em matéria tributária para coordenação dos programas de investimentos e serviços públicos e mútua assistência para fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações;

c) no convênio, os partícipes objetivam a obtenção de um resultado comum, ou seja, um estudo, um ato jurídico, um projeto, uma obra, um serviço técnico, uma invenção etc., que são usufruídos por todos os participes, o que não ocorre no contrato;

d) no convênio, verifica-se a mútua colaboração, que pode assumir várias formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos e materiais, de imóveis, de know-how e outros; por isso mesmo, no convênio não se cogita de preço ou remuneração, que constitui cláusula inerente aos contratos;

e) dessa diferença resulta outra: no contrato, o valor pago à título de remuneração passa a integrar o patrimônio da entidade que o recebeu, sendo irrelevante para o repassador a utilização que será feita do mesmo; no convênio, se o conveniado recebe determinado valor, este fica vinculado à utilização prevista no ajuste; assim, se um particular recebe verbas do poder público em decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio; por esta razão, a entidade está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, como ao Tribunal de Contas;

f) nos contratos, “as vontades são antagônicas, se compõe, mas não se adicionam, delas resultando um terceira espécie (vontade contratual, resultante e não soma) – ao passo que nos convênios, como nos consórcios, as vontades se somam, atuam paralelamente, para alcançar interesses e objetivos comuns” (cf. Edmir Netto de Araújo, 1992:145);

g) em decorrência disso, há uma outra distinção feita por Edmir Netto de Araújo (1992:146): “a ausência de vinculação contratual, a inadmissibilidade de cláusula de permanência obrigatória (os convênios podem denunciá-lo antes do término do prazo de vigência, promovendo o respectivo encontro de contas) e de sanções pela inadimplência (exceto eventuais responsabilidades funcionais que, entretanto, são medidas que ocorrem fora da avença)”.”( Maria Sylvia Zanella Di PIETRO. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2005, 18ª edição, p. 297-298.)

Com efeito, o convênio se diferencia dos contratos administrativos uma vez que é um ajuste efetuado por pessoas administrativas entre si, ou entre elas e particulares, com vistas à consecução de interesse público através da cooperação, sem que haja fim lucrativo ou qualquer vantagem econômica. Já os contratos administrativos, propósitos econômicos e lucrativos que se contrapõem.  É preciso atentar, todavia, que muitas vezes existe o uso indiscriminado do termo “convênio”, quando na realidade o uso de outras denominações demonstra-se mais adequado. Convém citar a lição de Ronny Charles:

“Por outro lado, é importante observar que a utilização indiscriminada do vocábulo `convênio´ para designar várias relações entre órgãos, sem cunho sinalagmático e comutativo, tem ensejado dúvidas e problemas burocráticos, tendo em vista que, mesmo caracterizada a existência de interesse comum e falta de finalidade lucrativa, são possíveis diferentes tratamentos, separando daqueles que envolvem transferência de recursos entre esferas diferentes, e por isso exigem um maior controle, daqueles que apenas tratam de ações administrativas conjuntas, muitas vezes dentro da mesma esfera federal, aptos a atender o interesse público comum, mas que não resultam em repasse ou transferência de valores. A tais pactos, pela prática administrativa, costuma-se chamar de acordo ou termo de cooperação, embora, por muitos, ainda sejam genericamente denominados de convênio”( TORRES, Ronny Charles Lopes de. Lei de Licitações Públicas Comentadas. Salvador, Juspodivm, 2008, 1ª Edição, p. 313.)

O TCU, por meio do Acórdão nº 522/2006 – Plenário, no Subitem 9.2.3, firmou o entendimento de que “sendo pelo menos um dos convenentes entidade/órgão federal deve ser observada, na celebração e na condução do convênio, a legislação federal incidente sobre a matéria”.

E no campo legislativo federal, o art. 184 da nova lei de licitações (Lei nº 14.133, de 2021), prevê que "aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal".

O regulamento em questão foi baixado pelo Decreto nº 11.531, de 2023, que, no que ora nos interessa, assim preceitua:

Art. 2º Para fins do disposto neste Decreto, considera-se:

(...)

XIII - acordo de cooperação técnica - instrumento de cooperação para a execução de ações de interesse recíproco e em regime de mútua colaboração, a título gratuito, sem transferência de recursos ou doação de bens, no qual o objeto e as condições da cooperação são ajustados de comum acordo entre as partes;

(...)

Art. 24. Os órgãos e as entidades da administração pública federal poderão celebrar, a título gratuito, sem transferência de recursos e doação de bens materiais, os seguintes instrumentos de cooperação para execução descentralizada de políticas públicas de interesse recíproco e em mútua colaboração:

I - acordo de cooperação técnica, na hipótese de o objeto e as condições da cooperação serem ajustados de comum acordo entre as partes; 

Este, portanto, o fundamento de validade dos acordos de cooperação técnica.

Prosseguindo na análise, cabe ter presente que o objeto dos convênios e instrumentos  congêneres e seus elementos característicos devem ser claros, precisos e objetivos. Logo, não se pode pretender postergar para eventual futuro aditivo a função de definir ou precisar o objeto do acordo. Se assim o fosse, estar-se-ia atribuindo à parte acessória do ajuste função maior e mais importante do que a do próprio instrumento principal (convênio ou instrumento congênere), o qual constitui a peça fundamental do aludido acordo entre os partícipes que, necessariamente, devem demonstrar e comprovar interesses comuns e recíprocos, ou seja, não divergentes e nem contrapostos.

Na seção de Perguntas e Respostas da Revista Eletrônica Zenite (PERGUNTAS E RESPOSTAS – 610/160/JUN2007), colhe-se a seguinte explanação:

A celebração de convênio administrativo entre órgãos e/ou entes da Administração Pública, ou mesmo entre estes e particulares, exige a união de esforços para a consecução de um objetivo comum. (...)

Ou seja, a regular constituição de ajuste dessa natureza dependerá da prévia elaboração do respectivo plano de trabalho proposto pela organização interessada e previamente aprovado pela autoridade competente. São justamente os dados desse plano de trabalho que orientarão a posterior formação e celebração do termo de convênio, do qual deverão constar, na forma da lei, no mínimo:

- identificação do objeto a ser executado;

- metas a serem atingidas; etapas ou fases de execução; plano de aplicação dos recursos financeiros;

- cronograma de desembolso; previsão de início e fim da execução do objeto, assim como da conclusão das etapas ou fases programadas;

(...)

Não é possível imaginar a formação de um termo de convênio sem a clara e precisa definição do objeto que as convenentes se propõem a executar. Também não basta identificar o objeto e não especificar metas e meios para a sua satisfação, sob pena de comprometimento da própria eficiência das atividades administrativas. Havendo a aplicação de recursos públicos, o cronograma de desembolso, com previsão de todas as etapas programadas torna-se condição para a regularidade da realização das despesas. Do mesmo modo, a comprovação de que os recursos próprios para eventuais execuções de obras ou serviços de engenharia estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

Esses requisitos mínimos fixados pela Lei são, em verdade, elementos básicos para a formação dessa espécie de ajuste. A princípio, mesmo nos convênios cujos objetos sejam marcados por uma maior simplicidade, parece ser indispensável à verificação desses aspectos no plano de trabalho, pois são inerentes a qualquer planejamento mínimo para assegurar o adequado desenvolvimento das atividades pretendidas pelos convenentes.(destaques não do original)

No tocante à nomenclatura do instrumento, cumpre mencionar que o Decreto nº 8943/2016 alterou o Decreto nº 6170/2007, no que tange às normas relativas às transferências de recursos da União mediante Convênios e Contratos de Repasse. Diante das alterações promovidas, a terminologia "convênio" ficou adstrita ao repasse ou transferência de recursos.

De outra parte, define-se o Acordo de Cooperação Técnica como sendo um instrumento que viabiliza a cooperação entre entidades da Administração Pública, na consecução de um objetivo que congregue um interesse público e recíproco entre as partes.

Com base em tais características, os pressupostos para a formação da avença seriam: a) a configuração do interesse recíproco na execução de um objeto; e b) a obtenção do interesse público. Neste contexto, a formação, assim como a manutenção do ajuste depende da vontade dos envolvidos em comungar esforços, com a possibilidade de se retirar da relação a qualquer momento, continuando responsável assim como auferindo vantagens pelo tempo que participou.

Ademais, pode-se afirmar que o resultado a ser alcançado deve ser oriundo do somatório de esforços e do exercício de atribuições específicas de cada partícipe, que as desenvolve de acordo com as capacidades, utilizando-se de recursos próprios, assim como dos bens, pessoal e a expertise.

De tal particularidade, exsurge a necessidade de, na minuta do instrumento, constar que não haverá transferência de recursos financeiros entre os partícipes para a execução do Acordo Cooperação Técnica, devendo todas as despesas necessárias à plena consecução do objeto acordado serem custeadas por recursos próprios, e, em se tratando de ente público, por dotações específicas constantes nos orçamentos de cada um dos partícipes.

Com efeito, no acordo de cooperação, não haverá qualquer tipo de remuneração, não havendo dispêndio de recurso público financeiro, de modo que, em regra, podem ser aplicáveis alguns conceitos ali previstos; a vedação quanto ao prazo de vigência indeterminado; a previsão quanto à possibilidade de prorrogação e de alteração do instrumento, guardadas as especificidades, a designação de agente para acompanhar e fiscalizar a execução, dentre outros.

Especificamente sobre o prazo de duração da parceria, pode-se afirmar que o Acordo de Cooperação não está adstrito ao limite do art. 106 da Lei nº 14.133, de 2021, vez que a motivação da norma em comento está relacionada à vinculação do orçamento ao exercício financeiro, que não tem qualquer influência no presente, pois não há transferência de recurso.

Em relação ao plano de trabalho, nada mais é que a concretização do planejamento da forma como será executado o objeto e alcançado o resultado do acordo de cooperação. Desta forma, é peça fundamental e, portanto, deve contemplar elementos mínimos que demonstrem os meios materiais e os recursos necessários para a concretização dos objetivos, conforme definido nas metas e em conformidade com os prazos ali estampados. Neste sentido, um plano de trabalho bem elaborado contribui para a fiel execução das obrigações pelos partícipes, assim como facilita o acompanhamento e fiscalização quanto ao seu cumprimento.

Muito embora não aplicável ao acordo de cooperação a Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016 assim diferencia:

Vejamos:

"Art. 1º Esta Portaria regula os instrumentos de repasse celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com órgãos ou entidades públicas ou entidades privadas sem fins lucrativos para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco, que envolvam a transferência de recursos financeiros oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União.

§ 1º Para os efeitos desta Portaria, considera-se:

(...)

XI - convênio: instrumento que disciplina a transferência de recursos financeiros de órgãos ou entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, para órgãos ou entidades da Administração Pública Estadual, Distrital ou Municipal, direta ou indireta, consórcios públicos, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando à execução de projeto ou atividade de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;

XII - convênio de receita: ajuste em que órgãos e entidades federais figuram como convenentes, recebendo recursos para executar programas estaduais ou municipais, ou os órgãos da administração direta, programas a cargo da entidade da administração indireta, sob regime de mútua cooperação, na forma do § 3º do art. 1º do Decreto nº 6.170, de 2007;

(...)"

Desta forma, diante da legislação retro copiada, não nos parece adequado utilizar no presente ajuste a denominação "convênio", uma vez que não haverá repasse ou transferência de recursos entre os partícipes.

Neste particular, importante ter presente que a Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres/CNCIC, no bojo do Parecer 05/2019/CNCIC/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho n. 810/2019 DECOR/CGU/AGUC, concluiu que apenas poderiam ser denominados “convênios” os instrumentos nos quais fosse previsto o repasse de recursos financeiros, enquanto que, nas hipóteses em que não houvesse essa transferência, mais adequado seria nomeá-los como “acordos de cooperação técnica”.

DA AUSÊNCIA DE REPASSE DE RECURSOS

Como já afirmado acima, tratando-se de acordo de cooperação técnica, a ausência de repasse de recursos financeiros deve estar sempre consignada na minuta.

Por esta razão, sempre recomendamos a inserção da seguinte cláusula:

Cláusula XXXX – Da ausência de repasse de Recursos

O presente Termo de Cooperação será executado sem repasse de recursos financeiros entre os partícipes e também não envolverá qualquer pagamento entre os partícipes, seja a que título for, de uma ou outra, em razão das atividades desenvolvidas em decorrência deste Termo de Cooperação.

A submissão ao parecer referencial fica condicionada à inclusão da mencionada cláusula de não transferência de recursos entre os partícipes.

DA JUSTIFICATIVA

​A justificativa a ser elaborada pela autoridade assessorada deve contemplar: a) aspectos gerais da contratação; b) justificativas quanto ao prazo. Lembrando que o prazo não pode ser indeterminado e deve estar vinculado à consecução do projeto; c) quanto ao projeto e aos interesses comuns das partícipes; d) quanto ao eventual repasse de recursos e ressarcimento de despesas; e) no caso de contratação referente à Lei nº 10.973/2004 deve estar devidamente consignada que o projeto se refere à inovação, pesquisa científica e tecnológica; que o projeto se consubstanciará em resultados comuns a serem auferidos por todos os partícipes.

No caso, ou seja, em cada processo, a autoridade deverá atestar a presença de justificativa nos autos.

DA LEI OU DECRETO MUNICIPAL

No caso do presente ajuste deve constar nos autos a Lei ou Decreto Municipal que autoriza o Município a ajustar Convênios ou Acordos de Cooperação com o objeto em tela.

A autoridade assessorada deverá certificar-se que consta nos autos de cada processo Lei ou Decreto Municipal que autorize a realização de Acordo de Cooperação para fins de Tiro de Guerra.

REGULARIDADE FISCAL

Nos termos da ORIENTAÇÃO NORMATIVA e-CJU RESIDUAL Nº 4/2021 (alterada em abril/2023), "a comprovação de regularidade fiscal, inclusive perante à seguridade social, não será exigida do ente da Federação (União, Estados, Distrito Federal ou Municípios) e das autarquias e fundações de direito público (federais, estaduais, distritais ou municipais) com quem se pretenda celebrar o acordo de cooperação técnica, uma vez que não há transferência de recursos entre os partícipes. Interpretação a contrario sensu do art. 25, § 1º, inciso IV, letra "a", da Lei Complementar nº 101, de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), conforme preconiza o Parágrafo12 do PARECER Nº 00005/2019/CNCIC/CGU/AGU.".

DOCUMENTAÇÃO DOS AGENTES QUE MILITAM NO FEITO

Sempre recomendamos sejam acostados aos autos os documentos referentes à competência da autoridade assessorada, bem como dos servidores que atuarem para a efetivação do ajuste, de modo a demonstrar a competência administrativa para a prática dos atos inerentes ao pretendido acordo de cooperação.

NECESSIDADE DE SE ATESTAR O ADEQUADO ENQUADRAMENTO DA CONTRATAÇÃO PRETENDIDA NO PARECER REFERENCIAL

Para dar efetividade à Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União, deverá a área técnica da autoridade assessorada atestar em cada processo que o encaminhamento à Consultoria Jurídica da União estará dispensado no caso, por se tratar de matéria referencial referente ao tema "acordo de Cooperação, para instalação, funcionamento e manutenção do Tiro de Guerra", em relação ao qual o ajuste pretendido encontraria guarida.

DO PLANO DE TRABALHO

O Plano de Trabalho é uma peça eminentemente técnica, competindo ao Órgão assessorado definir o seu conteúdo. Por conta disso, a análise jurídica, neste aspecto, acaba recaindo mais para o campo de cumprimento das formalidades.

Neste contexto, o Plano de Trabalho, como já mencionado acima, deve conter a descrição do objeto, justificativa, metas a serem alcançadas pelo trabalho conjunto, além das etapas e cronograma de execução do objeto.

A autoridade assessorada deverá se certificar, em cada processo, que o Plano de Trabalho contempla os requisitos em questão.

DA MINUTA DO ACORDO DE COOPERAÇÃO

A minuta deve ser apresentada em cada processo.

O Objeto que normalmente consta nos casos de Tiro de Guerra é o seguinte:

O presente "Acordo de Cooperação" tem por objeto a manutenção e o funcionamento do Tiro de Guerra no Município de XXXXXXXX - SP, e estabelecer as responsabilidades dos partícipes na cessão de pessoal e patrimônio imobiliário, construção de instalações, fornecimento de mobiliário, utensílios e equipamentos afins, bem como a realização de obras e serviços visando à manutenção, reposição e melhoria das instalações da sede, quadra de desporto, pátio de instrução, polígono de tiro e residências funcionais dos instrutores do Tiro de Guerra, em consonância com o respectivo Plano de Trabalho, previamente acordado entre as partes, anexo a este Instrumento, que a ele se integra, independentemente de eventual transcrição de partes do seu conteúdo no texto deste Instrumento.

No instrumento, devem ser inseridas as obrigações da Prefeitura e da OM.

No caso de locação de imóvel pela Prefeitura, devemos lembrar que a União é imune a cobrança de impostos (IPTU por exemplo). Seria interessante que constasse no Acordo de Cooperação que a União é imune à cobrança do IPTU. Vale esclarecermos que a imunidade não atinge a cobrança de taxas. Deste modo, a autoridade militar deve se informar sobre os valores das taxas municipais que incidirão no caso concreto. Nesse sentido,  na minuta deverá constar "....se haverá a cobrança ou não de alguma taxa municipal que seja de responsabilidade do Município.".

Quanto a eventuais servidores cedidos, recomendamos seja tomado cuidado para que eles não exerçam atribuições que ultrapassem as naturais funções dos seus cargos, nem venham a exercer atividades privativas de militares. Neste sentido, talvez fosse interessante prever obrigação neste sentido.

Na mesma linha de raciocínio, ainda no que diz respeito a possíveis servidores municipais cedidos, recomendamos analisar a pertinência de prever que compete ao Município o dever de arcar com a respectiva remuneração, bem como os demais encargos previdenciários inerentes à prestação do serviço, não se constituindo a União na condição de devedora solidária. Ademais, caso o regime de trabalho do servidor seja celetista, é prudente prever como encargo do Município a comprovação do cumprimento das obrigações trabalhistas e encargos previdenciários, a fim de evitar a possível aplicação do Enunciado 331 do E. TST.

Referida Súmula assim dispõe:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Prosseguindo, ainda, na eventualidade de cessão de servidor destinado à limpeza, se o serviço for realizado mediante terceirização, as cautelas anteriormente mencionadas.

Na eventualidade do caso de se estipular a obrigação de o Município fornecer residência para a moradia do Oficial Delegado do Serviço Militar, seja mediante imóvel próprio da municipalidade ou locação, caso se verifique que o Oficial não possui imóvel residencial próprio, recomendamos seja realizada uma análise e planejamento prévios sobre este ponto. Há de se ponderar qual é o padrão de moradia cujo oferecimento se pretende ao oficial militar, bem como se o Município possui o imóvel ou se deverá locá-lo. No mesmo sentido, na eventual hipótese de se estabelecer a obrigação da municipalidade assumir os custos de moradia do Oficial, pensamos ser importante especificar quais são estas obrigações (arcar com as despesas com a locação e tributos municipais que venham a incidir sobre a residência destinada ao Delegado do Serviço Militar, com exceção das tarifas de água, esgoto, telefone, internet e energia elétrica).

Recomendamos analisar a pertinência de se prever no Acordo de Cooperação regras relativas à realização de benfeitorias, notadamente, sobre a competência para sua realização.

Ainda, é oportuno esclarecer à autoridade assessorada que na hipótese de o Acordo de Cooperação ser rescindido antes de expirado o prazo de sua vigência e se a Municipalidade for locatária do imóvel de instalação da Delegacia e/ou do imóvel para a moradia do Oficial Delegado do Serviço Militar, pensamos ser interessante prever no acordo caber ao Município a assunção de possíveis encargos gerados por conta da rescisão dos contratos de locação.

No que diz respeito ao prazo, na cláusula de vigência, deve ser estabelecido o prazo do ajuste.

Normalmente, nestes casos, a OM costuma estabelecer que o Acordo de Cooperação terá prazo de 60 meses. Recomendamos caso seja mantido o prazo de 60 meses, que conste na minuta que o presente Acordo não poderá ser objeto de prorrogação, de forma a evitar que o Acordo de Cooperação possa ser considerado como de "prazo por tempo indeterminado", o que contraria a legislação.

Neste sentido é a ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 44, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2014 da AGU, a saber:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 44, DE 26 DE FEVEREIRO DE 2014. (*) "I - A VIGÊNCIA DO CONVÊNIO DEVERÁ SER DIMENSIONADA SEGUNDO O PRAZO PREVISTO PARA O ALCANCE DAS METAS TRAÇADAS NO PLANO DE TRABALHO (...). II - RESSALVADAS AS HIPÓTESES PREVISTAS EM LEI, NÃO É ADMITIDA A VIGÊNCIA POR PRAZO INDETERMINADO, DEVENDO CONSTAR NO PLANO DE TRABALHO O RESPECTIVO CRONOGRAMA DE EXECUÇÃO. III - É VEDADA A INCLUSÃO POSTERIOR DE METAS QUE NÃO TENHAM RELAÇÃO COM O OBJETO INICIALMENTE PACTUADO." 

No âmbito doutrinário, LUIS CARLOS DA FONSECA defende, também, que o prazo de vigência do convênio estaria vinculado ao tempo necessário à execução do projeto (FONSECA, Luis Carlos da. Convênios da Celebração à Prestação de Contas: Manual Prático. 2. ed. Feira de Santana: Print Mídia, 2009, p. 32).

DURÃO leciona no mesmo sentido (DURÃO, Pedro. Convênios e Consórcios Administrativos: Gestão, Teoria e Prática. Curitiba: Juruá Editora, 2004, p. 119-120):

“O prazo de execução do ajuste deve ser estipulado em item específico na minuta do convênio. E só caberá prorrogação, por anuência dos convenentes, mediante solicitação escrita e justificada, se estiver consignado seu período. Deve estar claramente prevista a data de início e término.

(...)

Como se vê, é importante o registro do prazo nos ajustes, inclusive para patrocinar a satisfação do objeto colimado. Ademais, se os contratos administrativos estabelecem esses limites, por que os convênios não o teriam?”

Como se vê, não se admite a elaboração de Convênios ou Termos de Cooperação com prazo indeterminado. É interessante colacionarmos a explicação de Gustavo Alexandre Magalhães (MAGALHÃES, Gustavo Alexandre. Convênios Administrativos: Aspectos polêmicos e análise crítica do seu regime jurídico. São Paulo: Atlas. 2012, p. 315-316):

“Justamente em virtude de ser celebrado a termo, ou seja, por tempo determinado, é que o convênio poderá ser prorrogado. Ora, não se prorroga algo que não tem fim, o que tornaria inócua a discussão sobre a prorrogação do convênio se não houvesse a celebração por tempo determinado.

(...)”

Desta forma, consideramos obrigatória nos convênios, a cláusula de vigência que preveja prazo determinado e devidamente atrelado às necessidades do projeto a serem cumpridas no Plano de Trabalho.

De outra parte, deve sempre constar na minuta cláusula referente às alterações. Recomendamos que conste que as alterações não podem alterar o objeto do ajuste.

Deve constar, outrossim, cláusula referente às disposições pertinentes à fiscalização do Acordo de Cooperação.

A título exemplificativo e ilustrativo, o site da AGU contempla em seus modelos, cláusulas atinentes à fiscalização dos Convênios, os quais podem ser consultados pela autoridade assessorada no sentido de melhor contemplar o caso concreto. (http://www.agu.gov.br/sistemas/site/TemplateTexto.aspx?idConteudo=237305&ordenacao=1&id_site=766)

Vale lembramos que o objetivo da fiscalização se atém ao respeito dos preceitos legais pelos partícipes, bem como pelo devido comprometimento dos partícipes na realização do objeto pactuado e pelo cumprimento das obrigações e prazos.

Ademais, é de extrema importância que conste a cláusula referente às disposições de obrigatoriedade de divulgação no PNCP. Lembramos que a referida divulgação é condição de eficácia do ajuste.

Neste contexto, deve constar no Convênio ou Termo de Cooperação, cláusula que fixe prazo para divulgação do instrumento no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), na forma prevista no art. 94 da Lei 14.133, de 2021, bem como no respectivo sítio oficial na Internet, em atenção ao art. 91, caput, dessa mesma Lei, a saber:

Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

(....)

Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:

I - 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação;

II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.

Por fim, deve constar cláusula com disposições pertinentes ao FORO. Na cláusula de foro, recomendamos que conste que "as questões a serem dirimidas oriundas da interpretação, aplicação e execução do presente instrumento não resolvidas pelos partícipes, poderão ser encaminhadas a Câmara de Conciliação da AGU para solução no âmbito administrativo".

Nessa ordem de ideias, recomendamos que a minuta obedeça as recomendações acima descritas.

CONCLUSÃO

Por fim, a Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual Residual deixa registrado que, na análise de cada caso, nada impede que eventuais dúvidas subsequentes ou eventuais variantes sejam encaminhadas a esta especializada, ao invés de se valer da manifestação jurídica referencial. Nesta hipótese, evidentemente, essa recomendação prevalece sobre o parecer referencial.

Em face do exposto, o objeto "acordo de Cooperação, para instalação, funcionamento e manutenção do Tiro de Guerra" é apto para a adoção de manifestação jurídica referencial, desde que se amoldem às considerações aqui expedidas, que deverão ser seguidas pelo órgão assessorado.

Desta forma, é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo, para que o tema seja atendido através de Parecer Referencial, sempre com a devida certificação da autoridade assessorada (parágrafo 48), sem necessidade de submissão à consultoria jurídica, consoante autorizado pela Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.

É o que nos cumpria ponderar.

À consideração superior.

São Paulo, 26 de fevereiro de 2024.

Carlos Eduardo Malta Cravo

Advogado da União

Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual Residual

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00447000081202484 e da chave de acesso 4a9a245d