ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
ADVOGADOS
RUA SANTA CATARINA, 480 - 6º ANDAR LOURDES BELO HORIZONTE CEP 30.170-081
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PARECER PARAMETRIZADO n. 00002/2024/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGU
NUP: 00688.011875/2023-50
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA (E-CJU/SSEM)
ASSUNTOS:
EMENTA: SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. SERVIÇO CONTÍNUO/NÃO CONTÍNUO. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: LEI Nº 14.133/2021, DECRETO Nº 10.818/2021, PORTARIA SEGES/ME Nº 8.678/2021, INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 65/2021, INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 67/2021, DECRETO Nº 10.947/2022, INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES Nº 58/2022, PORTARIA ME Nº 7.828/2022, DECRETO Nº 11.246/2022. INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 81/2022. DECRETO Nº 11.462/2023 (SRP). ANÁLISE JURÍDICA DO PROCEDIMENTO E DAS MINUTAS. RESSALVAS E/OU RECOMENDAÇÕES.
ORIENTAÇÕES PARA USO DO PARECER PARAMETRIZADO 002/24 (VERSÃO RESUMIDA - Obs: Consta versão mais completa, tratando cada tópico de maneira mais detalhada, disponível no NUP 00688.011875/2023-50).
Este parecer parametrizado é uma sugestão de roteiro para análise jurídica de PREGÃO ELETRÔNICO COM/SEM SRP PARA SERVIÇOS CONTÍNUOS/NÃO CONTÍNUOS SEM MÃO DE OBRA EXCLUSIVA, COM/SEM FORNECIMENTO DE BENS.
Este parecer não se aplica a pregões para Serviços de tecnologia da informação e comunicação (TIC), contratos de receita (cessão onerosa de uso e outros), contratação de gerenciamento de manutenção de frota e fornecimento de combustíveis (quarteirização) e quaisquer outras contratações submetidas a legislação e normativos específicos, diversos da Lei 14.133/21 e seus regulamentos.
A utilização do parecer parametrizado não dispensa a necessidade de o parecerista verificar as peculiaridades do caso concreto. O parecer parametrizado possui caráter geral, então não abrange, adequadamente, questões específicas, as quais precisam ser abordadas, na análise individual do processo.
Para o uso deste parecer, deverão ser observadas as seguintes orientações:
a) As Notas Explicativas (sempre destacadas em outra cor de fundo), devem ser suprimidas ao finalizar o parecer;
b) O texto redigido na cor preta correspondente à estrutura permanente do parecer. O Advogado pode excluir os parágrafos introdutórios de cada questão, especialmente quando a recomendação já tiver sido cumprida nos autos, deixando o parecer mais enxuto;
c) O texto escrito na cor vermelha demanda a avaliação e adaptação pelo parecerista, diante das peculiaridades do caso concreto em exame;
d) Os trechos destacados em cor azul indicam a existência de opções alternativas, a depender da análise do caso concreto. As opções são excludentes, competindo ao parecerista excluir aquela(s) não contemplada(s);
e) Os trechos destacados em verde referem-se a questões exclusivas dos processos pelo SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS;
f) É preciso incluir outros tópicos e parágrafos, a depender do conteúdo dos autos. Este modelo é a base para que o órgão consultivo, no exercício de suas atribuições, elabore manifestações jurídicas uniformizadas. O caso concreto, contudo, pode demandar outras discussões;
g) Sugere-se que cada orientação existente no corpo do parecer que demande uma atuação da autoridade seja expressamente mencionado na conclusão.
O órgão em epígrafe submete a esta Consultoria Jurídica virtual especializada, em conformidade com o caput e §§1º e 4º do art. 53 da Lei n. 14.133/2021 e nos termos do art. 11, VI, a, da LC nº 73/1993, procedimento licitatório na modalidade Pregão, em sua forma eletrônica, pelo Sistema de Registro de Preços, visando a prestação de serviços [contínuos/não contínuos] de _______________ (especificar o objeto), conforme justificativa e especificações constantes do Termo de Referência e seus anexos, com valor anual estimado em R$______________(valor).
Constam dos autos os seguintes documentos relevantes à análise jurídica:
É o relatório
O parecer jurídico tem por finalidade auxiliar o gestor no controle prévio da legalidade dos atos praticados, conforme artigo 53, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC).
O parecer não analisa questões natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade, conforme Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União. As questões relacionadas à legalidade serão apontadas neste ato. O eventual prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos é da responsabilidade exclusiva do gestor.
Em caso de atividade de custeio, necessária a autorização da contratação pela autoridade competente ou delegada, antes da assinatura do contrato. A chefia do órgão (Coordenador/Chefe da unidade administrativa) pode receber delegação para autorizar contratações de até R$1.000.000,00. Neste caso, necessária a juntada do ato de delegação publicado no DOU, além da autorização da contratação.
No presente caso, o valor da contratação é de R$_________.
O órgão assessorado declarou que se trata de atividade de custeio. O Ordenador de Despesas (autoridade competente) autorizou a contratação (fls. ____), conforme art. 3º do Decreto nº 10.193, de 2019 e Portaria _____, que lhe delegou tal competência.
OU
O órgão assessorado declarou que não se trata de atividade de custeio, afastando a aplicação do Decreto nº 10.193/19.
OU
Não consta dos autos a classificação do objeto como atividade de custeio ou não. Recomenda-se a complementação da instrução conforme exposto na seção 2.2 deste parecer.
O art. 36 da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05/2017 tornou obrigatório o preenchimento das listas de verificação (Anexo I da Orientação Normativa/Seges nº 2, de 6 de junho de 2016). As listas atualizadas estão disponíveis no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao.
No caso presente, consta lista de verificação adequada (fls. /vide relatório), devidamente preenchida, com indicação do documento e página do processo onde resta cumprida cada orientação.
OU
No caso presente recomendamos ao órgão assessorado que instrua os autos com a lista de verificação adequada (Lista de Verificação Compras e Serviços sem Mão de Obra exclusiva - Lei 14.133), que não foi encontrada nos autos. A lista de verificação deve ser preenchida com indicação dos documentos e páginas do processo onde foi cumprida cada orientação.
As contratações públicas devem promover o desenvolvimento nacional sustentável. Sempre que possível, deve-se privilegiar a redução do consumo e aquisição de produtos com menor impacto ambiental, a exemplo de produtos recicláveis, mais duráveis, menos prejudiciais à saúde e que consumam menos recursos naturais na sua produção (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010). Em momento oportuno deste parecer faremos recomendações que orientem a realização de contratação sustentável, na medida do possível.
O artigo 18 da Lei nº 14.133/2021 elenca providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento. Identificada a necessidade, pode-se buscar as soluções disponíveis no mercado. Encontrada mais de uma solução possível, deve-se avaliar e demonstrar qual a melhor para o órgão, para definição do objeto licitatório e seus contornos. Em linhas gerais, a instrução do processo licitatório deve revelar esse encadeamento lógico, como veremos em seguida.
2.5.1 Estudo Técnico Preliminar (ETP)
O Estudo Técnico Preliminar (ETP) deve descrever a necessidade da contratação, o interesse público envolvido e considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que interferem na contratação. O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133/21 traz seus elementos essenciais:
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
O ETP, obrigatoriamente, deve conter todos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do §1º, conforme exigido no §2º do art. 18. Em relação aos demais elementos previstos no art. 18, §1º, quando não contemplados, deve a Administração justificar a sua ausência. Deve-se observar ainda o disposto na IN Seges/ME nº 58, de 08/08/2022, que determina a utilização do Sistema ETP digital.
Quanto à sustentabilidade da contratação (inciso XII), recomenda-se que se informe no ETP a consulta e utilização do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU. Mesmo que não seja adotada qualquer medida de sustentabilidade no caso, deve tal ausência ser justificada no Estudo Técnico Preliminar.
Deve-se ainda verificar e informar se há utilização de produtos cuja fabricação é enquadrada como atividade potencialmente poluidora (IN IBAMA nº 13, de 23/08/21) e se o objeto e obrigações da contratada são compatíveis com o Plano Diretor de Logística Sustentável do órgão (PLS) - art. 7º a 9º da Portaria Seges/ME nº 8.678, de 19/07/21.
No caso concreto, o órgão licitante elaborou o seu Estudo Técnico Preliminar (fls. ). Trata-se de documento técnico, cuja avaliação cabe, em última instância, ao próprio órgão licitante. Ressalvadas as questões técnicas, o documento juntado contém as previsões necessárias.
OU
No caso concreto, o órgão licitante elaborou o seu Estudo Técnico Preliminar (fls. ). Apesar de se tratar de documento técnico, no que diz respeito às exigências legais e normativas, necessário o saneamento das seguintes questões:
E/OU
E/OU
E/OU
OU
No caso concreto, o órgão licitante não elaborou o seu Estudo Técnico Preliminar. Recomenda-se a sua elaboração, atendendo-se ao disposto nesta seção 2.5.1. do Parecer.
2.5.1.1 Descrição da Necessidade da contratação
A necessidade da contratação é o primeiro aspecto a ser abordado em um estudo técnico preliminar. Trata-se de etapa fundamental, em que o problema da Administração pode ser compreendido sob outra perspectiva, contribuindo para que outras soluções se mostrem propícias a atender a demanda.
Os participantes da licitação, realizada pelo sistema de registro de preços (SRP), também devem demonstrar sua necessidade, ao solicitar a participação (Art. 8º, I do Decreto nº 11.462/23).
No caso concreto, o órgão (gerenciador) descreveu a necessidade administrativa no Documento de Formalização da Demanda /Estudo Técnico Preliminar (fl.___).
OU
No caso concreto, o órgão (gerenciador) não descreveu a necessidade administrativa, sendo recomendável que o faça, justificando por quais razões a contratação pretendida é relevante para o adequado funcionamento de suas atividades.
Verifica-se que não há interessados em participar da licitação para registro de preços.
OU
Verifica-se que há órgãos interessados em participar do registro de preços. (Todos/Alguns/Nenhum) interessado(s) em participar justificou(aram) suas necessidades na documentação de solicitação da participação (vide relatório). Recomenda-se a complementação dos autos, fixando prazo para que os orgãos ______ , que até o momento não justificaram suas necessidades, enviem documentação com tal informação, sob pena de indeferimento de seu pedido de participação.
2.5.1.2 Levantamento de Mercado (metodologia de execução do serviço)
Após identificada a necessidade administrativa, o próximo passo do Estudo Técnico Preliminar é buscar soluções que tenham o potencial de atendê-la. Não se trata de realizar pesquisa de preços. Neste momento deve-se verificar se existe outro método disponível para atender a necessidade administrativa, gerando maior produtividade ou economia.
O artigo 9º, III, “a” à “d” da IN SEGES/ME nº 58, de 08/08/22 indica algumas opções para realizar essa busca. Seu art. 12 estabelece que “os órgãos e entidades deverão pesquisar, no Sistema ETP Digital, os ETP de outras unidades, como forma de identificar soluções semelhantes que possam se adequar à demanda da Administração.”
Ao buscar a melhor solução disponível, deve o gestor verificar a possibilidade de adoção de medidas de sustentabilidade eventualmente previstos, sem prejuízo ao caráter competitivo do certame.
Ainda que se conclua que as metodologias já empregadas em contratações anteriores são as mais aptas à satisfação da necessidade administrativa, seja qual for a solução adotada, a escolha deve ser expressamente motivada nos autos.
No caso concreto, não se verificou no ETP (do gerenciador) (fls. ) o adequado levantamento de mercado. Recomenda-se ao órgão que informe na seção "levantamento de mercado" do ETP o seguinte:
- a busca por metodologias alternativas eventualmente existentes de execução do serviço pretendido, indicando como fez tal busca;
- eventual inexistência de outras formas de atendimento de sua necessidade;
- avaliação dos custos, benefícios e vantajosidade das opções de compra ou locação de bens utilizados no serviço (art. 44 da Lei nº 14.133/2021 - para os serviços com fornecimento de bens);
- escolha justificada da metodologia mais adequada a sua necessidade, dentre as alternativas encontradas.
OU
No caso concreto, consta do ETP (do gerenciador) (fls. ) o adequado levantamento de mercado, em conformidade com o exposto nesta seção do parecer.
Via de regra, no sistema de registro de preços (SRP), a escolha do método de execução do serviço e definição do objeto licitado são responsabilidade do órgão gerenciador.
Apenas caso solicite a inclusão de novo item (Art. 8º, III do Decreto nº 11.462/23) , o órgão participante deve elaborar Estudo Técnico Preliminar, tratando deste item não contemplado no objeto licitatório definido pelo gerenciador.
No caso presente, (...)
não há participantes.
OU
nenhum órgão participante solicitou a inclusão de novos itens.
OU
o órgão participante ________(nome do órgão) solicitou a inclusão do item_____, fundamentada em seu Estudo Técnico Preliminar de fls. ___.
OU
o órgão participante ________(nome do órgão) solicitou a inclusão do item_____, sem Estudo Técnico Preliminar para fundamentar seu pedido. Recomenda-se ao gerenciador que estabeleça prazo para o participante apresentar ETP relativo ao item, sob pena de indeferimento do pedido de inclusão.
2.5.1.3 Especificação do Objeto
A descrição do que se pretende contratar (o objeto licitatório), detalhando suas características principais, possibilita que as empresas do ramo tomem conhecimento do interesse do Órgão Público na contratação e possam apresentar propostas adequadas.
O excesso de detalhes pode limitar a competição indevidamente. Por outro lado, a especificação muito genérica do objeto pode ampliar as opções a ponto de não atender às reais necessidades da Administração. Portanto, o gestor deverá descrever o objeto (serviço ou bem a ser contratado) apenas com elementos sem os quais não será atendida a sua necessidade.
A especificação do objeto deve considerar as normas técnicas elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, eventualmente existentes, quanto a requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança (Art. 1º da Lei nº 4.150/1962).
Ao inserir o CATMAT/CATSER na descrição do objeto, no termo de referência, o licitante deve dar preferência a bens e serviços identificados como sustentáveis.
No caso dos autos, ressalvada a responsabilidade técnica do Órgão, entende-se que consta do termo de referência a definição adequada do objeto licitado.
OU
No caso dos autos, muito embora trate-se de questão técnica, de responsabilidade do Órgão, entende-se que o órgão não definiu o o objeto adequadamente. Conveniente ressaltar que, em análise da descrição do objeto na seção 1 do Termo de Referência, tendo em vista a descrição da necessidade constante do Estudo Técnico Preliminar, há um excesso de detalhes na descrição do objeto, sem a devida justificativa para tal detalhamento /OU/ a descrição do objeto mostrou-se demasiadamente genérica].
Recomenda-se justificar os detalhes constantes da especificação técnica/avaliar o aprimoramento das especificações apresentadas.
Após definido o objeto pelo gerenciador, os participantes do Sistema de Registro de Preços devem verificar se a forma de contratação e objeto licitatório são adequados às suas necessidades e se os seus quantitativos estão corretamente previstos no Termo de Referência,. (Art. 7º, VI e art. 8º, VII do Decreto nº 11.462/23).
O termo de referência consolidado com os dados dos participantes deve constar como anexo ao Edital da licitação. Este documento deve ser aprovado pelos Ordenadores de despesas de todos os órgãos participantes. No caso presente, não consta/consta a aprovação do Termo de Referência pelo(s) participante(s) (fls. ). Recomenda-se a complementação da instrução neste aspecto.
2.5.1.3.1 Preliminar - Catálogo eletrônico de padronização
Para atender o novo princípio da padronização (Art. 40, V, "a" para compras/Art. 47, I para serviços), foi criado o Catálogo eletrônico de padronização (Art. 6º, LI), obrigatório para itens já padronizados (Art. 19, II e §2º). Ressalva-se, contudo, a possibilidade de se justificar sua não utilização (Art. 19, §2º), demonstrando o não enquadramento.
O catálogo está disponível em https://www.gov.br/pncp/pt-br/catalogo-eletronico-de-padronizacao/itens-padronizados), sendo que, atualmente, constam minutas padronizadas apenas para água mineral sem gás, café e açúcar.
No caso presente, não se trata de objeto padronizado constante do Catálogo eletrônico de padronização.
OU
No caso presente, parte do objeto licitado consta do Catálogo eletrônico de padronização. Recomenda-se a utilização das minutas padronizadas disponíveis no catálogo (no endereço eletrônico acima indicado), para a parcela do objeto constante desta licitação. A análise jurídica de tais minutas não é necessária (Art. 53, §5º da Lei 14.133/21).
Ressalva-se a possibilidade de justificativa para o não enquadramento do objeto ao item padronizado, caso em que poderão ser utilizadas as minutas atualmente juntadas ao processo.
2.5.1.3.1 Demais aspectos ligados à definição do Objeto
a) Quantitativos Estimados
As quantidades passíveis de contratação devem ser definidas com critérios objetivos. Não são juridicamente adequadas estimativas genéricas. A estimativa deve ser acompanhada das memórias de cálculo e documentos que lhe dão suporte (Art. 18, § 1º, IV da Lei nº 14.133/21).
A adoção de orçamento sigiloso não permite o sigilo dos quantitativos.
Mesmo quando adotado o sistema de registro de preços (SRP) devem os quantitativos ser estimados e informados. A impossibilidade de definição exata do quantitativo não afasta tal necessidade. Neste caso, deve constar estimativa de consumo e metodologia adotada por gerenciador e eventuais participantes (Art. 8º, b do Decreto nº 11.462/23).
Sempre que viável, deve-se utilizar valores históricos de contratos anteriores como parâmetro para estimativa do quantitativo. Deve-se ainda justificar o aumento ou diminuição da demanda a partir do que for encontrado nesses dados, agregando, ainda, outros fatores pertinentes.
Caso o órgão não tenha feito a contratação em anos anteriores, deve demonstrar no estudo técnico preliminar (ETP) a metodologia utilizada para estimar o seu consumo.
No caso sob comento, constam da seção "estimativa dos quantitativos" do Estudo Técnico Preliminar (do gerenciador) (fls. ) os esclarecimentos quanto à metodologia adotada para estimar os quantitativos.
OU
No caso concreto, a metodologia de estimativa do quantitativo não foi demonstrada de forma adequada na seção "estimativa dos quantitativos " do Estudo Técnico Preliminar (do gerenciador) (fls. ). Recomenda-se a complementação do Estudo, informando o modo como foram estimados os quantitativos do objeto da licitação, conforme orientações deste parecer.
Tratando-se de licitação pelo Sistema de Registro de Preços, constata-se que (...)
não há órgãos participantes.
OU
todos os órgão participantes apresentaram sua estimativa de consumo (fls. )
OU
o(s) órgão(s) participante(s) ________ não cumpriu(ram) tal requisito. Recomenda-se ao gerenciador que estabeleça prazo para tal(is) orgão(s) apresentar(em) sua planilha estimada de consumo, sob pena de indeferimento do pedido de participação.
b) Parcelamento do objeto da contratação
A contratação de bens ou serviços pela Administração Pública deve priorizar o parcelamento, quando tecnicamente viável e economicamente vantajoso (Art. 40, V, b e Art. 47, II da Lei nº 14.133/21). Sendo possível, deve-se fazer licitações divididas em vários itens, com disputa e adjudicação independentes entre si.
A reunião de itens em um grupo, ou a realização de licitação pelo menor preço global, sem divisão do objeto em itens, depende de justificativa do órgão. A Lei nº 14.133/21 trata das hipóteses de não parcelamento em seus arts. 40 e 82. Apesar do art. 40 tratar de compras (art. 40) e o art. 82 tratar do sistema de registro de preços (SRP), por analogia, aplicam-se seus preceitos a todas espécies de contratação.
Isto posto, a justificativa para o não parcelamento pode ter razões técnicas (demonstrando vantagem técnica do não parcelamento ou inviabilidade do parcelamento), econômicas (menor custo da compra conjunta/economia de escala), ou decorrer da necessidade de padronização (Art. 47, I).
No caso concreto, em que pese o aspecto técnico envolvido, o órgão licitante (...)
dividiu a o objeto em itens licitados separadamente, em respeito ao princípio do parcelamento.
OU
optou pela licitação por grupo(s)/com um item único item, justificando a formação de grupo(s)/impossibilidade de parcelamento do objeto segundo critérios técnicos/econômicos/de padronização em seu Estudo Técnico Preliminar (fls. ).
OU
optou pela licitação por grupo/com um único item, mas não justificou a impossibilidade de parcelamento do objeto em itens, segundo critérios técnicos/econômicos/de padronização em seu Estudo Técnico Preliminar. Recomenda-se a complementação do ETP neste aspecto.
2.5.2 Instrumentos de governança nas contratações
A Portaria Seges/ME nº 8.678, de 19/07/21 traz os instrumentos de governança necessários às contratações públicas federais:
I - Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS (Arts. 7º a 9º);
II - Plano de Contratações Anual (Art. 10);
III - Política de gestão de estoques (Art. 11);
IV - Política de compras compartilhadas (Arts. 12 e 13);
V - Gestão por competências (Art. 14);
VI - Política de interação com o mercado (Art. 15);
VII - Gestão de riscos e controle preventivo (Art. 16);
VIII - Diretrizes para a gestão dos contratos (Art. 17); e
IX - Definição de estrutura da área de contratações públicas (Art. 18).
Parágrafo único. Os instrumentos de governança de que trata este artigo devem estar alinhados entre si.
Cabe ao gestor zelar pela adequação de suas contratações aos instrumentos de governança acima transcritos, observado o disposto nos arts. 7 a 18 da Portaria Seges/ME nº 8.678/21, cuja leitura é recomendada.
2.5.2.1 Plano de Contratações Anual - PCA
O plano de contratações anual - PCA merece especial atenção, sendo instrumento de governança expressamente previsto na Lei 14.133/21. A fase preparatória da licitação e a execução dos contratos deve compatibilizar-se com tal instrumento, elaborado nos termos dos arts 12, VII e 18 da Lei nº 14.133/2021, e do Decreto nº 10.947/22, que o regulamenta.
No caso concreto, a Administração informou que a presente contratação consta do PCA atualmente em vigor, na seção _______ de seu Estudo Técnico Preliminar (fls. ).
OU
No caso concreto, a Administração não informou em seu Estudo Técnico Preliminar (ETP) se a contratação está prevista no PCA. Recomenda-se a complementação do ETP neste aspecto. Destaque-se que, caso não prevista, deve o setor de contratações solicitar justificadamente a inclusão da demanda ao PCA em vigor, submetendo o pedido à aprovação da autoridade responsável pela inclusão.
2.5.3 Análise de riscos (Gestão de riscos)
O planejamento da contratação deve contemplar a análise dos riscos (art. 18, X, da Lei nº 14.133/21). Consta do Portal de Compras do Governo Federal tópico dedicado à identificação e avaliação de riscos, em conformidade com as premissa da Lei nº 14.133/21. Tais recomendações devem ser incorporadas ao planejamento desta contratação.
No caso concreto, consta-se que Administração elaborou o mapa de gerenciamento de riscos da contratação (fls. __)
OU
No caso concreto, consta-se que Administração não elaborou o mapa de gerenciamento de riscos da contratação. Recomenda-se a complementação da instrução.
NOTA EXPLICATIVA: MATRIZ DE RISCOS (art. 6º, inciso XXVII) - Não se confunde com o mapa de gerenciamento de riscos. Prevista nos arts. 22 e 103 da Lei 14.133/21. Cabe ao advogado avaliar a pertinência de recomendar sua previsão. A matriz de riscos é obrigatória apenas para serviços de grande vulto, com valor estimado superior a duzentos milhões de reais (art. 6º, XXII c/c art. 22, §3º da Lei 14.133/21)
2.5.4 Orçamento Estimado e Pesquisa de Preços
A pesquisa de preços deve atender o disposto no art. 23 da Lei nº 14.133/21 (e a Instrução Normativa SEGES/ME n. 65/2021, que o regulamenta), para evitar distorções que acarretam contratações superfaturadas ou licitações desertas:
Art. 23. (...)
§1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.”
A IN n. 65/2021 prevê a necessidade da pesquisa de preços ser materializada em documento, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
“Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:
I - descrição do objeto a ser contratado;
II - identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;
III - caracterização das fontes consultadas;
IV - série de preços coletados;
V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;
VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;
VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e
VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º.”
Parâmetros preferenciais de pesquisa:
O §1º do art. 5º da IN n. 65/2021 determina a priorização dos parâmetros de seus incisos I e II:
Art. 5º (...)
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; (...)
Quando o preço de referência for estimado baseando-se apenas no inciso I do art. 5º, o valor não pode superar a mediana de preços do item, nos sistemas consultados ( Art. 6º, §6º da IN n. 65/21).
Caso a pesquisa de preços não priorize a consulta junto aos sistemas oficiais de governo, como o PNCP, e às contratações similares feitas pela Administração Pública, deve ser apresentada justificativa da impossibilidade da adoção destes parâmetros preferenciais.
Pesquisa direta com fornecedores:
Se utilizada apenas a pesquisa direta com fornecedores, via de regra, necessária a obtenção de um mínimo de 3 orçamentos que atendam aos requisitos do §2º do art. 5º da IN n. 65/21 (registro nos autos das empresas consultadas, concessão de prazo adequado para resposta, adequada descrição do objeto orçado, valor unitário dos itens e total, data do orçamento, identificação , e-mail e telefone da empresa, pessoa responsável pelo orçamento, etc).
Recomenda-se que a consulta ao mercado tenha por base a especificação do objeto licitado, prevista no Termo de Referência. Após a pesquisa, a equipe de planejamento da contratação deve verificar se os orçamentos apresentados correspondem às especificações que caracterizam a contratação pretendida, a fim de preservar a fidelidade dos preços pesquisados com o objeto da contratação.
Excepcionalmente, será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada a inviabilidade de ampliação da pesquisa (Art. 6º. §5º da IN n. 65/21).
Embora a obtenção de, no mínimo, três propostas válidas de fornecedores seja requisito indispensável de aceitabilidade da pesquisa de preços, não deve a Administração se limitar a efetuar o mínimo exigido, buscando obter o maior número possível de cotações de fontes diversas, que reflitam a realidade do mercado. Em se tratando de pregão para registro de preços, a Lei nº 14.133/21 (§ 5º do artigo 82º) exige expressamente a realização de ampla pesquisa. É o que se recomenda.
Limites temporais para aceitabilidade de preços:
Necessário observar os limites temporais estabelecidos para cada parâmetro, para aceitabilidade dos preços obtidos, evitando o uso de valores desatualizados:
Análise crítica de preços obtidos:
As diligências relativas à pesquisa de preços não se limitam a anexar orçamentos aos autos. Cabe ao responsável a análise detida de cada proposta, verificando não apenas seus aspectos formais, acima descritos, mas também a adequação dos valores obtidos.
Nesse contexto, "os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados " (art. 6º, §4º, da IN nº 65/2021). Para desconsiderar valores inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo (art. 6º, §3º, da IN nº 65/2021).
Pesquisa de preços dos itens dos órgãos participantes (SRP)
Tratando-se de licitação para registro de preços (SRP), via de regra, a pesquisa de mercado feita pelo gerenciador pode ser aproveitada para todos os participantes que estejam na mesma localidade (Art. 7º, IV do Decreto 11.462/23). Neste sentido, devem ser priorizados sempre os preços praticados na localidade de prestação dos serviços pretendidos.
Porém, é necessária pesquisa de mercado pelos órgãos participantes situados em localidades distantes do gerenciador, a ponto dos potenciais interessados e valores praticados variarem de uma localidade para outra (Art. 8º, V do Decreto 11.462/23).
Tal medida também e necessária quando o órgão participante solicita inclusão de item não previsto pelo gerenciador (Art. 8º, III do Decreto 11.462/23), em que o participante deve apresentar pesquisa que demonstre os custos de sua localidade.
Análise do caso concreto:
Conforme documento(s) de fls, ___, o órgão licitante estimou o valor da contratação utilizando parâmetro(s) de pesquisa do(s) inciso(s) I, II, III, IV, V do art. 23, §1º da Lei nº 14.133/21, atendendo as exigências da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021.
Foi utilizado parâmetro prioritário/justificada a não utilização dos parâmetros prioritários indicados no art. 5º, §1º da referida IN, e art. 23, §1º, I e II da Lei 14.133/21. Consta análise crítica dos valores coletados.
OU
Embora conste dos autos a pesquisa de mercado (fls. ___), necessário o saneamento das seguintes pendências:
OU
OU
OU
OU
No que diz respeito ao sistema de registro de preços, (...)
não há órgãos participantes.
OU
todos os órgão participantes estão situados na mesma localidade do órgão gerenciador, tornando dispensável pesquisa específica para os itens do(s) participante(s).
OU
o(s) órgão(s) ________ , situados em outro Estado/Município, (...)
encaminharam sua pesquisa de mercado ao gerenciador, devendo o(s) seu(s) item(ns) ser(em) licitado(s) separadamente, constando em planilha específica do Termo de Referência. OU (...)
não encaminharam sua pesquisa de mercado ao gerenciador. Recomenda-se ao gerenciador que fixe prazo para apresentação de tal pesquisa pelo(s) participantes, sob pena de indeferimento da participação. Os itens de participantes de outra localidade devem ser licitados separadamente, em item específico do Termo de Referência.
Salientamos que é responsabilidade da autoridade contratante a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados. Os membros desta Consultoria Jurídica não detêm competência legal, conhecimento técnico e mercadológico especializado ou mesmo ferramentas para avaliar a adequação das avaliações de preços realizadas nos processos submetidos à análise jurídica. A responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos recai integralmente sobre os agentes do órgão promotor da licitação
2.5.4.1 Orçamento Sigiloso
O Estudo Técnico Preliminar sempre deve informar a estimativa do valor da contratação, com preços unitários referenciais, memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte (art. 18, §1º, VI, Lei 14.133/21). Contudo, desde que não utilize o critério de julgamento "maior desconto", a Administração pode optar pela não divulgação inicial do orçamento estimado, inserindo os dados da pesquisa de mercado em anexo classificado (sigiloso) (art. 24, da Lei nº 14.133/21).
No caso concreto, verifica-se que o valor estimado/valor máximo aceitável para a contratação já consta do Termo de Referência, sem caráter sigiloso.
OU
No caso concreto, a Administração optou por postergar a divulgação do orçamento estimado, conforme justificativa de fl. , em atenção ao art. 24 da Lei nº 14.133/21.
OU
No caso concreto, a Administração optou por postergar a divulgação do orçamento estimado, Contudo, não apresentou justificativa para tanto, conforme exige o art. 24 da Lei nº 14.133/21. Recomenda-se que seja justificado o orçamento sigiloso, ou que se informe o valor estimado da contratação no Termo de Referência.
O Termo de Referência deve ser elaborado em conformidade com o artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/21, melhor detalhado no art. 9º da Instrução Normativa Seges/ME nº 81, de 25/11/22 (que dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR e sobre o Sistema TR digital):
O Termo de Referência deve ser elaborado no Sistema TR Digital ou, em caso de sua não utilização, em ferramenta informatizada própria (art. 4º da IN SEGES ME N. 81/2022).
Até a completa disponibilização do Sistema TR digital, o órgão poderá utilizar outra ferramenta eletrônica para elaborar seu TR, desde que, ao final, tal documento seja apensado aos autos de contratação, no sistema informatizado de controle e movimentação de processos administrativos eletrônico oficial (art. 15 da IN 81/2022).
2.6.1 Utilização de minuta padronizada de TR (art. 19, IV, da Lei nº 14.133/21/Enunciado BPC nº 06)
Para garantira da celeridade, eficiência e segurança do procedimento, é necessário que a Administração aponte claramente:
No presente caso, verifica-se que a Administração (utilizou/não utilizou) modelo padronizado de Termo de Referência (fls. ), elaborado pela AGU, que contempla as exigências do art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/21 c/c art. 9 da IN n. 81/2022.
O modelo utilizado é (adequado/inadequado) ao objeto da licitação e em versão (atualizada/desatualizada) da minuta disponibilizada pela AGU.
Recomenda-se a elaboração de Termo de Referência a partir de minuta atualizada e adequada ao objeto da licitação, disponível na página virtual da AGU: (versão maio/23)
2.6.2 Da natureza comum do objeto da licitação
O pregão é obrigatório para aquisição de bens e serviços comuns, pelo critério de julgamento menor preço ou maior desconto (Art. 6º, XLI, da Lei nº 14.133/21). Conforme art. 6º, XIII da Lei nº 14.133/21, bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
No caso concreto, a Administração declarou que o objeto da licitação tem natureza comum, no item 1.2 do Termo de Referência (fl. __), conforme justificado no Estudo Técnico Preliminar.
OU
No caso concreto, a Administração não informou se o serviço licitado tem natureza comum. Recomenda-se a complementação dos autos, adotando-se a redação do item 1.2 da minuta padrão de termo de referência da AGU para serviços:
1.2 O(s) serviço(s) objeto desta contratação são caracterizados como comum(ns), conforme justificativa constante do Estudo Técnico Preliminar.
2.6.3 Regime de execução do serviço
Os documentos de planejamento da contratação devem tratar do regime de prestação do serviço (Art. 18, VII), observados os potenciais de economia de escala, cujos impactos podem afetar a decisão sobre o parcelamento do objeto. As opções de regime adequadas aos serviços em geral, não caracterizados como serviços de engenharia são os seguintes (art. 6º da Lei 13.144/21):
Art. 6º (...):
XXVIII – empreitada por preço unitário: contratação da execução (...) do serviço por preço certo de unidades determinadas;
XXIX – empreitada por preço global: contratação da execução (...) do serviço por preço certo e total;
XXXI – contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; (...)
A opção por um ou outro regime não decorre de mera conveniência, mas sim da possibilidade, no caso concreto, de predefinir uma estimativa precisa dos itens e respectivos quantitativos que compõem o objeto a ser licitado. Se tal possibilidade existir, é viável a empreitada por preço global, usualmente adotada em serviços de menor complexidade. Do contrário, deve ser adotada a empreitada por preço unitário ou contratação por tarefa.
Uma vez definido, o regime de execução deve constar expressamente da minuta do contrato (Art. 92, IV), ou do Termo de Referência aplicável à contratação.
No caso concreto, consta do item 8.2 do Termo de Referência (fls.__) o regime de execução ___________, adequado/inadequado ao objeto da licitação, considerando-se as especificações constantes deste mesmo Termo de referência.
A inadequação apontada decorre da possibilidade/impossibilidade de se definir previamente o quantitativo exato a ser contratado, razão pela qual é recomendável a adoção do regime de execução _____.
OU
Não consta o regime de execução adotado das minutas de Termo de Referência ou Contrato anexas ao Edital. Recomenda-se a inclusão de tal informação no Termo de Referência, conforme redação do item 8.2 de minuta padrão disponibilizada pela AGU:
Regime de execução
8.2 O regime de execução do contrato será (...)
2.6.4 Condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento
A fase de planejamento da contratação deve contemplar as condições de execução e pagamento, as garantias exigidas e ofertadas e as condições de recebimento, conforme juízo de conveniência e oportunidade do administrador (art. 18, III da Lei nº 14.133/21).
No caso concreto, o tema foi/não foi tratado de forma suficiente no Termo de Referência.
Os critérios de medição, recebimento do objeto e pagamento estão definidos na seção __ do Termo de Referência (fls. ___), seguindo redação de cláusulas da seção 7 minuta padrão de Termo de Referência para serviços, disponibilizada pela AGU. São estabelecidos critérios para avaliação da execução do objeto, recebimento provisório e definitivo, liquidação, prazo e forma de pagamento.
OU
Os critérios de medição, recebimento do objeto e pagamento não estão adequadamente definidos no Termo de Referência. Recomenda-se, para tal a inserção das cláusulas padrão constantes da seção 7 da minuta padrão de Termo de Referência para serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra, disponibilizada pela AGU.
A minuta padrão da AGU prevê critérios para avaliação da execução do objeto, recebimento provisório e definitivo, liquidação, prazo e forma de pagamento, devendo o órgão observar as orientações as notas explicativas ali presentes.
Em caso de admissão da antecipação de pagamentos, de que trata o art. 145 da Lei 14.133/21, recomenda-se a utilização das cláusulas padrão 7.31 a 7.39 da minuta padrão de TR para serviços, elaborada pela AGU.
O item 4.8 do Termo de Referência prevê que não haverá/haverá garantia da contratação, conforme previsões do art. 96 da Lei 14.133/21. O prazo de garantia consta das cláusulas 5.7 e 5.8 do Termo de Referência (fls. __). Neste aspecto, destaco que foi adotada redação das cláusulas 4.8, 5.7 e 5.8 da minuta padrão de Termo de Referência para serviços, disponibilizada pela AGU.
2.6.5 Modalidade, critério de julgamento e modo de disputa
Em busca da proposta mais vantajosa para a Administração, a equipe de planejamento da contratação deve definir a modalidade de licitação, o critério de julgamento e o modo de disputa, atentando para a adequação e eficiência da combinação desses parâmetros (art. 18, VIII, da Lei nº 14.133/21).
Nota explicativa 1: O advogado deve indicar os parâmetros escolhidos no caso concreto, dentre as seguintes opções, recomendando-se a correção de critério inadequadamente utilizado, conforme o caso.:
No caso concreto, a questão foi integralmente/parcialmente tratada pela equipe de planejamento, sendo previsto no Edital o seguinte:
A modalidade de licitação adotada não foi informada corretamente. Recomenda-se que se retifique a epígrafe (fl. ) e cláusula 8.1 (fl. ) do Edital, informando a adoção da modalidade ____________( Pregão Eletrônico/Pregão Eletrônico pelo Sistema de Registro de Preços), adequada ao caso.
E/OU
O critério de julgamento adotado não foi informado corretamente. Recomenda-se que se retifique a epígrafe e cláusula 8.1 do Edital, informando a adoção do critério ____________( menor preço/maior desconto - global/por grupo/por item), adequado ao caso.
Nota explicativa 2: ATENÇÃO! O Edital padrão de serviços da AGU traz cláusulas para os três modos de disputa possíveis, mas não possui cláusula onde se define o modo de disputa escolhido no caso concreto. Recomenda-se que se esclareça ao órgão a necessidade de fazer tal escolha, caso não o tenha feito, conforme abaixo:
A escolha do modo de disputa é decisão discricionária do gestor, e deve constar expressamente do texto do Edital. Considerando o disposto no art. 56 da Lei 14.133/21, a minuta padrão de Edital de Pregão/AGU detalha os três modos de disputa possíveis :
No caso presente, o órgão não definiu/definiu qual será o modo de disputa adotado. Recomenda-se que o órgão escolha o modo de disputa a ser adotado ("aberto"/"fechado e aberto"/"aberto e fechado"), inserindo-o na epígrafe (fls. ) e na cláusula 6.10 do Edital (fls. ), com a inclusão da seguinte subcláusula 6.10.1:
6.10 O procedimento seguirá de acordo com o modo de disputa adotado.
6.10.1 - Será adotado na presente licitação o modo de disputa ___________(informar aqui o modo de disputa escolhido, dentre as três opções disponíveis -aberto, fechado e aberto ou aberto e fechado).
2.6.6 Adequação orçamentária
A disponibilidade orçamentária para cobertura contratual é uma imposição legal (art. 10, IX, da Lei 8.429/92 e arts. 18 e 105 da Lei nº 14.133/21).
No caso concreto, trata-se de licitação para serviço não contínuo envolvendo despesa rotineira da Administração (vide ON AGU nº 52). Necessária a previsão de custeio da despesa estimada na LOA vigente.
OU
No caso concreto, trata-se de licitação para serviço contínuo (art. 105 da Lei nº 14.133/21) envolvendo despesa rotineira da Administração (vide ON AGU nº 52). Necessária a previsão de custeio da despesa estimada na LOA e PPA vigentes.
OU
No caso concreto, trata-se de licitação para serviço não contínuo/contínuo, tendo o gestor declarado que trata-se de criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental. Necessária a declaração do Ordenador de Despesas, atestando a adequação da despesa estimada à LOA, LDO e PPA vigentes (art. 16, I da Lei de responsabilidade fiscal).
Consta dos autos informação de que a despesa tem previsão nas leis orçamentárias (LOA, LDO, PPA em vigor), conforme declaração do Ordenador de Despesas, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa (vide relatório).
OU
Não consta dos autos informação de que a despesa tem previsão nas leis orçamentárias pertinentes (LOA, LDO, PPA em vigor). Recomenda-se a juntada de declaração do Ordenador de Despesas, comprovando a adequação e disponibilidade orçamentária, indicando a classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa (vide relatório).
OU
Tratando-se de Sistema de Registro de Preços, o art. 17 do Decreto nº 11.462/23 prevê que a indicação de créditos orçamentários só é exigível antes da assinatura do contrato ou instrumento substitutivo (ex: Ordem de serviço, anexo a nota de empenho). Assim, recomenda-se ao Ordenador de Despesas do órgão contratante que declare a disponibilidade orçamentária no momento oportuno, com previsão da despesa na Lei Orçamentária Anual (LOA) em vigor.
No caso presente, não será utilizado o sistema de registro de preços.
OU
2.7.1 - Cabimento do SRP
O sistema de registro de preços (SRP) visa o registro formal de preços relativos para contratações futuras de prestação de serviços. É procedimento auxiliar das licitações e das contratações (arts 5º, XLV e 78, IV da Lei 14.133/21).
O Decreto nº 11.462/23, ao regulamentar o SRP, prevê em seu art. 3º que a Administração pode adotar o SRP "quando julgar pertinente", e, em especial, nas seguintes hipóteses (rol exemplificativo, admitindo outras hipóteses):
I - quando, pelas características do objeto, houver necessidade de contratações permanentes ou frequentes;
II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida, como quantidade de horas de serviço, postos de trabalho ou em regime de tarefa;
III - quando for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou a mais de uma entidade, inclusive nas compras centralizadas;
IV - quando for atender a execução descentralizada de programa ou projeto federal, por meio de compra nacional ou da adesão de que trata o § 2º do art. 32; ou
V - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
A licitação pelo SRP tornou-se possível mesmo quando o caso não se enquadre nos incisos I a V do art. 3º , mas ainda é necessário justificar a pertinência de adoção deste sistema. Ainda que a necessidade se enquadre em qualquer das hipóteses do rol exemplificativo (incisos I a V), é necessário que o gestor esclareça porque a contratação pretendida se enquadra ao caso, não bastando apenas citar o texto legal.
No caso presente, o órgão justificou a pertinência de adoção do SRP, indicando a incidência da contratação no inciso __ do art. 3º (doc. fls. ).
OU
No caso presente, o órgão não enquadrou a contratação em qualquer do(s) inciso(s) do art. 3 do Decreto nº 11.462, de 31 de março de 2023, nem apresentou outra justificativa para sua adoção. Recomenda-se ao órgão justifique a adoção do SRP, sob pena de restar inviabilizada a sua utilização neste caso.
Para uso do sistema de registro de preços, de acordo com o §5º do art. 82 da Lei 14.133/21, deve o órgão gerenciador se atentar para a correta adoção das seguintes medidas:
I - realização prévia de ampla pesquisa de mercado;
II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;
III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle;
IV - atualização periódica dos preços registrados;
V - definição do período de validade do registro de preços;
VI - inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original.
O órgão gerenciador deve atentar-se para a aplicação de todos os atos de controle e administração previstos no art. 7º do Decreto nº 11.462, de 31 de março de 2023, com destaque, neste momento para os seguintes:
Art.7º (...)
VII - promover os atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório ou da contratação direta e todos os atos deles decorrentes, como a assinatura da ata e a sua disponibilização aos órgãos ou às entidades participantes;
VIII - remanejar os quantitativos da ata, observado o disposto no art. 30;
IX - gerenciar a ata de registro de preços;
X - conduzir as negociações para alteração ou atualização dos preços registrados;
XI - deliberar quanto à adesão posterior de órgãos e entidades que não tenham manifestado interesse durante o período de divulgação da IRP;
(...)
XIII - aplicar, garantidos os princípios da ampla defesa e do contraditório, as penalidades decorrentes de infrações no procedimento licitatório ou na contratação direta e registrá-las no SICAF;
(...)
XV - aceitar, excepcionalmente, a prorrogação do prazo previsto no § 2º do art. 31, nos termos do disposto no § 3º do art. 31.
(...)
§ 3º Na hipótese de compras nacionais ou centralizadas, o órgão ou a entidade gerenciadora poderá centralizar a aplicação de penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços para todos os participantes.
Segundo o art. 10, parágrafo único do Decreto nº 11.462/23, antes de iniciar processo, o órgão deve consultar as Intenções de Registro de Preços (IRP's) em andamento e deliberar a respeito da conveniência de sua participação, devendo tal deliberação constar nos autos do processo licitatório.
No caso sob análise, foi/não foi feita consulta às IRP's em andamento, com posterior deliberação sobre a possiblidade de participação em IRP eventualmente existente. Recomenda-se o cumprimento de tal obrigação legal.
Caso existente IRP em andamento com o mesmo objeto do presente processo, a continuidade do presente processo depende de justificativa quando à inconveniência de participação do órgão em IRP já aberta.
2.7.2 Intenção de registro de preços – IRP
Nos termos do art. 86 da NLLCA, o órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.
Recomenda-se a divulgação da IRP, salvo justificativa quanto à necessidade de restrição do número de participantes, considerando a capacidade de gerenciamento pelo Órgão licitante/gerenciador, conforme art. 7º, I do Decreto nº 11.462/23.
Havendo interessados na participação, o órgão gerenciador e os entes participantes assegurem-se de que foram observadas as incumbências dos arts. 7 e 8º do Decreto nº 11.462/23 a seguir destacadas:
Art. 7º Compete ao órgão ou à entidade gerenciadora praticar todos os atos de controle e de administração do SRP, em especial:
II - aceitar ou recusar, justificadamente, no que diz respeito à IRP:
a) os quantitativos considerados ínfimos;
b) a inclusão de novos itens; e
c) os itens de mesma natureza com modificações em suas especificações;
III - consolidar informações relativas à estimativa individual e ao total de consumo, promover a adequação dos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização, e determinar a estimativa total de quantidades da contratação;
VI - confirmar, junto aos órgãos ou às entidades participantes, a sua concordância com o objeto, inclusive quanto aos quantitativos e ao termo de referência ou projeto básico, caso o órgão ou a entidade gerenciadora entenda pertinente;
(...)
XII - verificar, pelas informações a que se refere a alínea “a” do inciso I do caput do art. 8º, se as manifestações de interesse em participar do registro de preços atendem ao disposto no art. 3º e indeferir os pedidos que não o atendam;
(...)
§ 1º Os procedimentos de que tratam os incisos I a VI do caput serão efetivados anteriormente à elaboração do edital, do aviso ou do instrumento de contratação direta.
(...)
§ 5º O órgão ou a entidade gerenciadora deliberará, excepcionalmente, quanto à inclusão, como participante, de órgão ou entidade que não tenha manifestado interesse durante o período de divulgação da IRP, desde que não tenha sido finalizada a consolidação de que trata o inciso III do caput.
Art. 8º Compete ao órgão ou à entidade participante, que será responsável por manifestar seu interesse em participar do registro de preços:
I - registrar no SRP digital sua intenção de participar do registro de preços, acompanhada:
a) das especificações do item ou do termo de referência ou projeto básico adequado ao registro de preços do qual pretende participar;
b) da estimativa de consumo; e
c) do local de entrega;
II - garantir que os atos relativos à inclusão no registro de preços estejam formalizados e aprovados pela autoridade competente;
III - solicitar, se necessário, a inclusão de novos itens, no prazo previsto pelo órgão ou pela entidade gerenciadora, acompanhada das informações a que se refere o inciso I e da pesquisa de mercado que contemple a variação de custos locais e regionais;
IV - manifestar, junto ao órgão ou à entidade gerenciadora, por meio da IRP, sua concordância com o objeto, anteriormente à realização do procedimento licitatório ou da contratação direta;
V - auxiliar tecnicamente, por solicitação do órgão ou da entidade gerenciadora, as atividades previstas nos incisos IV e VII do caput do art. 7º;
VI - tomar conhecimento da ata de registro de preços, inclusive de eventuais alterações, para o correto cumprimento de suas disposições;
VII - assegurar-se, quando do uso da ata de registro de preços, de que a contratação a ser realizada atenda aos seus interesses, sobretudo quanto aos valores praticados;
VIII - zelar pelos atos relativos ao cumprimento das obrigações assumidas pelo fornecedor e pela aplicação de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou de obrigações contratuais;
IX - aplicar, garantidos os princípios da ampla defesa e do contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços, em relação à sua demanda registrada, ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informar as ocorrências ao órgão ou à entidade gerenciadora e registrá-las no SICAF; e
X - prestar as informações solicitadas pelo órgão ou pela entidade gerenciadora quanto à contratação e à execução da demanda destinada ao seu órgão ou à sua entidade.
No caso presente, não foi divulgada a IRP, sendo justificada a inviabilidade de adoção da medida, demonstrando eventual incapacidade do órgão de gerenciar ata com participação de outros órgãos, conforme autoriza o art. 7º, I do Decreto nº 11.462/23.
OU
No caso presente, não foi divulgada a IRP, nem justificada a não divulgação, demonstrando eventual incapacidade do órgão de gerenciar ata com participação de outros órgãos. Recomenda-se ao órgão a adoção de providências neste sentido.
OU
No caso presente, foi divulgada a IRP, com resultado deserto para todos os itens, não havendo órgãos participantes.
OU
No caso presente, foi divulgada a IRP, com manifestação de interessados em participar da licitação.
Todos os órgãos interessados em participar cumpriram os requisitos do art. 8º do Decreto nº 11.462/23 (vide relatório).
OU
Os órgãos _________ não atenderam os requisitos de participação previstos no(s) inciso(s) I, "a", "b", "c" , II do art. 8º do Decreto nº 11.462/23. Recomenda-se que seja fixado prazo para complementação da documentação de tais interessados, sob pena de indeferimento de seu pedido.
2.8.1 Uso de minuta padronizada de Edital
A minuta de edital deve ser elaborada a partir das minutas padrão disponibilizadas pela AGU, sempre que possível (art. 19, IV c/c art. 25, §1º da Lei nº 14.133/21).
Para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é recomendável que a Administração informe:
No caso presente, consta dos autos (fls. ) minuta elaborada a partir de padrão da AGU para Pregão (versão ____/23), adequada ao objeto da licitação.
OU
No caso presente, consta dos autos (fls. ) minuta elaborada sem a adoção de padrão da AGU para Pregão. A utilização de minuta diversa foi justificada nos autos (fls. ) (OU) Recomenda-se justificativa da inviabilidade de utilização de padrão da AGU ou a substituição da atual minuta de Edital, devendo ser utilizada minuta padrão da AGU para Pregão, adequando-o a esta licitação.
2.8.2 Habilitação técnica, econômico-financeira e participação de empresas em consórcio
As seguintes questões, quando presentes em Edital, devem ser justificadas em seção específica do Estudo Técnico Preliminar (art. 18, IX, da Lei nº 14.133/21):
O órgão licitante deve avaliar se fará exigência de habilitação técnica (8.28 a 8.32 da minuta AGU de Termo de Referência/Serviços) e/ou econômico-financeira (itens 8.22 a 8.27 da minuta AGU de Termo de Referência/Serviços). A análise do gestor deve levar em consideração o valor, a complexidade da contratação e o risco de incapacidade econômica de potencial contratada cumprir o contrato.
Tais requisitos de habilitação constam das minutas padrão da AGU, podendo o gestor optar por exigir todos ou limitar-se a alguns itens, adequados à realidade de sua demanda específica, com base em justificativa do ETP, ou mesmo não ser exigido nenhum requisito técnico ou econômico, nos casos de licitações de menor complexidade.
A vedação ou limitações à participação em consórcio também devem ser justificadas, como detalharemos mais adiante.
2.8.2.1 Habilitação técnica (Art. 67 da Lei 14.133/21)
Nota explicativa (do parecer): A qualificação técnica, como regra, é pertinente apenas a serviços com maior complexidade de execução ou previsão de longa duração, devendo ser a exigência justificada pelo licitante. Caso necessário abordar a questão de forma mais completa, reomenda-se consultar o parecer parametrizado da CJU/SSEM em sua versão completa (Disponível no NUP 00688.011875/2023-50
Constam Notas explicativas relevantes nas cláusulas 8.28 a 8.31 da minuta padrão da AGU (Modelo-tr-serviços_sem_mdo_lei-14-133-dez23).
A habilitação técnica-profissional (Art. 67, I da Lei 14.133/21) é mais usual em licitações de serviços de engenharia..
A habilitação técnica-operacional costuma ser exigida na generalidade dos casos. Diz respeito ao funcionamento da empresa, buscando verificar se o licitante tem condições de executar o serviço na dimensão que possui. Esta prova pode ser realizada por (Art. 67, II a VI da Lei 14.133/21):
- certidões ou atestados de capacidade operacional emitidos pelo conselho profissional competente, ou por outros órgãos públicos, nos termos do art. 88, §3º da Lei 14.133/21;
- indicação pelo próprio participante, do seu pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequado e disponível para realizar o objeto do certame;
- qualificação dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
- prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial (quando for o caso);
- registro ou inscrição na entidade profissional competente (quando for o caso);
- declaração do licitante de que tomou conhecimento das informações e condições locais para cumprimento das obrigações do objeto da licitação.
À época da Lei 8.666/93, seu art. 30, §1º admitia atestados fornecidos diretamente por qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado. Por ora, isso não está previsto na atual Lei Geral de Licitações, especialmente para serviços não enquadrados como serviço de engenharia.
Diante disso, até regulamentação da questão, deve-se recomendar ao órgão licitante que se abstenha de exigir a qualificação técnica-operacional por atestados, para serviços não caracterizados como de engenharia, sob pena de restringir indevidamente a competitividade.
A declaração de realização vistoria pelo licitante só é necessária quando prevista a possibilidade de vistoria em Edital (vide cláusulas 4.13 a 4.18 - minuta padrão de TR da AGU). Sendo a vistoria uma faculdade do licitante, tal declaração de vistoria pode ser substituída por declaração atestando conhecimento pleno das condições da contratação (conforme cláusulas 8.28 e 8.29 - minuta padrão de TR da AGU).
No caso concreto, o órgão licitante não fez exigências de habilitação técnica. A despeito de se tratar de questão técnica, cuja análise não compete a esta Consultoria Jurídica, a medida se mostra viável juridicamente, tendo em vista a baixa complexidade da contratação
Tendo em vista a ausência de habilitação técnica, não há necessidade de justificativas sobre a questão, nos termos do art. 18, IX, da Lei nº 14.133/21.
OU
No caso concreto, o órgão licitante fez exigências de habilitação técnica, conforme cláusulas 8.28 a 8.31 da minuta padrão da AGU (Modelo-tr-serviços_sem_mdo_lei-14-133-dez23). A despeito de se tratar de questão técnica, cuja análise não compete a esta Consultoria Jurídica, a questão foi tratada de forma adequada.
OU
No caso concreto, o órgão licitante fez exigências de habilitação técnica, conforme cláusulas 8.28 a 8.31 da minuta padrão da AGU (Modelo-tr-serviços_sem_mdo_lei-14-133-dez23). A despeito de tratar-se de questão técnica, cuja análise não compete a esta Consultoria Jurídica, a questão não foi tratada de forma adequada, sendo necessário o atendimento das seguintes pendências:
a) Tratando-se de serviços não caracterizado como de engenharia, recomenda-se que o órgão licitante abstenha-se de exigir atestados de habilitação técnica-operacional, até a implementação do registro cadastral unificado e regulamentação prevista no art. 67, §§3º da Lei 14.133/21 (por meio da qual, eventualmente, poderá ser autorizada a aceitação de atestados emitidos por particulares). Entendendo oportuna a habilitação técnica, considerando a complexidade do objeto, o órgão deve priorizar os outros meios disponíveis, previstos no art. 67, incisos III a VI da Lei 14.133/21);
(OU)
a) Tratando-se de serviço de engenharia, para exigência de atestado/certidão para habilitação técnica, necessário exigir do licitante o cumprimento dos seguintes requisitos, no item 8.31.1 do Termo de Referência:
- informar se os atestados devem referir-se à totalidade da contratação ou descrever a parcela de maior relevância do serviço licitado, que servirá de base para apresentação dos atestados (a parcela deve corresponder a no mínimo 4% do valor total da contratação) - art. 67, §1º ;
- fixar percentual mínimo (não inferior a 50%, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados) executado pelo licitante em contratações similares à parcela de maior relevância, a ser comprovado por atestados - art. 67, §2º;
- comprovar o requisito com ART's (Anotação de responsabilidade técnica) relativo aos serviços já prestados ou Certidão de Acervo Operacional (CAO) expedido pelo CREA, certificando os empreendimentos executados pelo licitante, emitida partir dos registros de Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) (Arts. 53 e 54 da Resolução CONFEA nº 1.137 de 31/03/2023).
(E/OU)
b) Consta do Edital previsão de declaração de realização de vistoria pelo licitante ou de conhecimento das condições de execução (cláusulas 8.28/8.29 do TR), sem estar prevista a possibilidade de vistoria (cláusula 4.13 do TR).
2.8.2.2 Habilitação econômico-financeira (Art. 69 da Lei 14.133/21)
Nota explicativa: Transcrição:(Minuta Padrão TR Serviços - versão dez 2023)
Qualificação Econômico-Financeira
8.22 certidão negativa de insolvência civil expedida pelo distribuidor do domicílio ou sede do licitante, caso se trate de pessoa física, desde que admitida a sua participação na licitação (art. 5º, inciso II, alínea “c”, da Instrução Normativa Seges/ME nº 116, de 2021), ou de sociedade simples;
8.23certidão negativa de falência expedida pelo distribuidor da sede do fornecedor - Lei nº 14.133, de 2021, art. 69, caput, inciso II);
8.24Balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais, comprovando:
8.21.1 índices de Liquidez Geral (LG), Liquidez Corrente (LC), e Solvência Geral (SG) superiores a 1 (um);
8.24.2 As empresas criadas no exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da habilitação e poderão substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura; e
8.24.3 Os documentos referidos acima limitar-se-ão ao último exercício no caso de a pessoa jurídica ter sido constituída há menos de 2 (dois) anos.
8.24.4 Os documentos referidos acima deverão ser exigidos com base no limite definido pela Receita Federal do Brasil para transmissão da Escrituração Contábil Digital - ECD ao Sped.
8.25 Caso a empresa licitante apresente resultado inferior ou igual a 1 (um) em qualquer dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), será exigido para fins de habilitação [capital mínimo] OU [patrimônio líquido mínimo] de ......% [até 10%] do [valor total estimado da contratação] OU [valor total estimado da parcela pertinente].
8.26 As empresas criadas no exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da habilitação e poderão substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura. (Lei nº 14.133, de 2021, art. 65, §1º).
8.27 O atendimento dos índices econômicos previstos neste item deverá ser atestado mediante declaração assinada por profissional habilitado da área contábil, apresentada pelo fornecedor.
Os requisitos de habilitação econômico-financeira constam das cláusulas 8.22 a 8.27 da minuta padrão da AGU de Termo de Referência para serviços.
Caso prevista habilitação econômico-financeira, não podem ser exigidos, ao mesmo tempo, comprovação de capital mínimo e patrimônio líquido mínimo, podendo o gestor escolher, motivadamente, apenas uma dessas opções (cláusula 8.25 da minuta padrão).
Neste caso, não constam exigências de qualificação econômico-financeira no Edital juntado ao processo.
OU
Neste caso, consta exigência de qualificação econômico-financeira no Edital (cláusulas ___ - fls. __ ), em desacordo/em conformidade com as cláusulas 8.22 a 8.27 da minuta padrão/AGU de Termo de Referência/Serviços e suas respectivas notas explicativas. Recomenda-se a a adequação do Termo de Referência ao referido padrão.
Verifica-se que foi (fl. )/não foi justificada a previsão da habilitação econômica-financeira em Edital, nos termos do art. 18, IX da Lei 14.133/21. Recomenda-se complementação do Estudo Técnico Preliminar, onde deve ser apresentada tal justificativa, levando em consideração o valor da contratação, a complexidade da contratação e o risco de incapacidade econômica de potencial contratada cumprir o contrato.
2.8.2.3 Participação de licitantes em consórcio
Com relação à participação de licitantes em consórcio, o art. 15 da Lei nº 14.133/21 disciplina a questão.
A autorização de consórcios na licitação dispensa qualquer justificativa. Somente a vedação ou a limitação do número de empresas por consórcio devem ser justificados, se for o caso (Art. 15, caput e §4º).
Neste procedimento, a participação de consórcio foi
vedada na cláusula 3.7.9 do Edital (fls. ).
OU
autorizada, fixando número máximo de membros de cada consórcio (fls. ).
OU
autorizada (fls. ).
Consta/Não consta dos autos justificativa da vedação /(OU)/fixação de número máximo de membros de cada consórcio no Estudo Técnico Preliminar (fls. ). Recomenda-se a complementação da instrução, com tal justificativa (art. 18, IX da Lei 14.133/21).
OU
Autorizado o consórcio, são indispensáveis as cláusulas 8.4 e 8.4.1 da Minuta Padrão de Edital de Pregão da AGU - versão maio/23, que trazem as regras dos §§1º e 2º do art. 15 da Lei nº 14.133/21. Tais cláusulas constam do Edital juntado (fls. ) (OU) Recomenda-se a inclusão de tais cláusulas no Edital.
Os demais requisitos para participação de consórcios (art. 15) não constam das minutas padrão da AGU. Deste modo, recomenda-se inserir a cláusula 3.8, na seção "DA PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO" do Edital, para regular a participação de consórcios, transcrevendo os incisos I a V, §3º e §5º do art. 15 da Lei 14.133/21, nos seguintes termos:
3.8 pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observado o seguinte:
I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
VI - O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.
2.8.3 Da participação de cooperativas
No que se refere a cooperativas, o art. 16 da Lei nº 14.133/21 traz os requisitos necessários para sua participação em licitações. O art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021, veda qualquer tipo de restrição que comprometa ou frustre o caráter competitivo do processo licitatório. Diante do exposto, qualquer vedação a participação de interessados na licitação, inclusive cooperativas, deve ser justificada.
No caso, o edital não possibilita a participação de cooperativas. A impossibilidade de participação de cooperativas foi/não foi justificada no Estudo Técnico Preliminar. Recomenda-se a complementação do Estudo Técnico Preliminar, esclarecendo as razões de tal decisão.
OU
No caso, o edital possibilita a participação de cooperativas, mediante cumprimento do disposto no art. 16 da Lei 14133/21, conforme cláusula 4.5 do Edital.
OU
No caso, o edital possibilita a participação de cooperativas, sem prever a obrigação de cumprimento do disposto no art. 16 da Lei 14133/21. Neste sentido, recomenda-se a inclusão da cláusula 4.5 do Edital padrão da AGU ao presente Edital.
Redação do Edital padrão:
4.5 O licitante organizado em cooperativa deverá declarar, ainda, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre os requisitos estabelecidos no artigo 16 da Lei nº 14.133, de 2021.
2.8.4 Da participação de ME, EPP e equiparados
Os arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006 previsto tratamento favorecido e simplificado para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas. A questão foi regulamentada pelo Decreto nº 8.538/2015.
O microempreendedor individual (MEI), cooperativas, agricultor familiar e produtor rural pessoa física são equiparados às ME e EPP (conforme art. 1º c/c art. 13 do Decreto 8538/2015 e cláusula 3.6 do Edital padrão da AGU), quando viável a sua participação.
Via de regra, tais participantes terão preferência na contratação, com o benefício do empate fictício na faixa de até 5% da melhor proposta de empresa de maior porte (Arts. 44 e 45 da LC nº 123/06 - Cláusulas 6.20 e subcláusulas 6.20.1 a 6.20.4 do Edital padrão AGU), e prazo diferido para comprovação da regularidade fiscal (Art. 42 da LC nº 123/06 - cláusula 8.19 do Edital Padrão AGU).
2.8.4.1 Preliminar - possibilidade de aplicar os benefícios da LC nº 123/06 na licitação (Art. 4º da Lei nº 14.133/21)
O tratamento favorecido às ME/EPP/Equiparados não se aplica às empresas que, no ano da licitação, tenham celebrado contratos com a Administração em valor superior à receita bruta máxima das empresa de pequeno porte (EPP) (art. 4º §2º e §3º da Lei nº 14.133/21).
Também não se aplicam tais benefícios aos itens/lotes/grupos de licitações visando contratações com valor estimado superior ao faturamento máximo anual das EPP (art. 4º §1º, I e §3º da Lei nº 14.133/21). Atualmente, o valor anual máximo de faturamento, para caracterização da empresa como Empresa de Pequeno Porte (EPP), corresponde a R$8.694.804,31.
Verifica-se neste processo que a licitação, realizada pelo critério menor preço global, tem valor anual estimado superior ao limite de faturamento da EPP. Assim, deve ser realizada licitação sem qualquer tratamento diferenciado para ME, EPP e Equiparados.
Isto posto, recomenda-se a adequação do Edital, excluindo todas os benefícios às ME/EPP/Equiparados que tenham por fundamento os arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/06 (vide cláusulas 3.5, 3.5.1, 3.6, 4.6, 4.6.1, 4.6.2, 5.7, 5.8, 6.20, 6.20.1 a 6.20.4, 8.19 do Edital padrão da AGU).
Recomenda-se ainda a inclusão de nova cláusula 3.5 , na seção "DA PARTICIPAÇÃO NA LICITAÇÃO" do Edital, com a seguinte redação:
Cláusula 3.5: Não se aplicam à presente licitação as regras de tratamento diferenciado às microempresas, empresas de pequeno porte e equiparados, previstas nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123 de 2006, neste Edital e seus anexos
(Afasta a aplicação de benefícios na comprovação de regularidade fiscal e trabalhista/ direito de participação exclusiva/exigência de subcontratação de ME, EPP ou equiparados/regras de desempate).
SENDO ESTA A HIPÓTESE DO PROCESSO, PODEM SER SUPRIMIDOS OS DEMAIS TÓPICOS DO PARECER RELATIVOS À LC nº 123/06)
OU
Verifica-se neste processo que:
OU
Verifica-se neste processo que:
Cláusula 3.5.2: Não se aplicam as regras de tratamento diferenciado às microempresas, empresas de pequeno porte e equiparados, previstas nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123 de 2006 e neste Edital e seus anexos, aos itens/grupos/lotes com valor anual estimado superior ao limite máximo de faturamento anual admitido para enquadramento da empresa como Empresa de Pequeno Porte, no ano calendário de abertura da licitação."
(Nota explicativa:A cláusula 3.5.1 do Edital Padrão AGU trata apenas da participação exclusiva de ME/EPP. Mas a inaplicabilidade refere-se a todos os benefícios da LC 123/06 (direito de participação exclusiva/exigência de subcontratação de ME, EPP ou equiparados/regras de desempate/benefícios na comprovação de regularidade fiscal e trabalhista). Por isso, recomenda-se a substituição das cláusulas 3.5 e 3.5.1 do padrão, pela redação proposta.)
Redação da Minuta padrão de Edital da AGU
3.5.Para os itens ....., ....., ....., a participação é exclusiva a microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos do art. 48 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
4.6 O fornecedor enquadrado como microempresa, empresa de pequeno porte ou sociedade cooperativa deverá declarar, ainda, em campo próprio do sistema eletrônico, que cumpre os requisitos estabelecidos no artigo 3° da Lei Complementar nº 123, de 2006, estando apto a usufruir do tratamento favorecido estabelecido em seus arts. 42 a 49, observado o disposto nos §§ 1º ao 3º do art. 4º, da Lei n.º 14.133, de 2021.
2.8.4.2 Licitação exclusiva
Como regra, os itens, grupos ou lotes de licitação com valor inferior a R$ 80.000,00 anuais, a licitação terão participação exclusiva de ME, EPP e equiparados (Art. 6º do Decreto nº 8.538/2015).
O valor máximo estabelecido refere-se a cada um dos itens, grupos ou lotes licitados separadamente, ainda que em uma mesma licitação. Não se pode considerar a soma total das contratações para afastar a exclusividade (Orientação Normativa AGU nº 47/2014).
O limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), para aplicação do benefício às ME/EPP's e equiparados, refere-se ao período de um ano de contratação (Orientação Normativa AGU nº 10/2009).
2.8.4.3 Subcontratação compulsória (previsão facultativa em Edital)
Embora seja mais usual em obras e serviços de engenharia, na licitação para prestação de serviços em geral, o gestor pode exigir no Edital a subcontratação de microempresas, empresas de pequeno porte ou equiparados, caso queira, sob pena de rescisão do contrato (nos termos do art. 7º do Decreto nº 8.538/2015/Art. 48, II da LC nº 123/2006)).
Não é possível exigir a subcontratação quando o contratado for ME, EPP ou Equiparado, ou consórcio com participação de empresas deste porte. É vedada a indicação da parcela do serviço a ser subcontratado, ou a subcontratação da parcela de maior relevância.
2.8.4.4 Do afastamento da licitação exclusiva e da exigência de subcontratação compulsória
A participação exclusiva de ME/EPP (e equiparados) ou a exigência de subcontratação de ME/EPP/Equiparados em licitações não são permitidos nas situações previstas no art. 10 do Decreto nº 8.538/2015 (e art. 49 da LC nº 123/2006).
2.8.4.5 Análise do caso concreto
No caso presente, consta do Estudo Técnico Preliminar (fls. ) a seguinte justificativa para o afastamento dos benefícios da licitação exclusiva e eventual exigência de subcontratação compulsória de ME/EPP/Equiparados, conforme art. 10 do Decreto nº 8.538/2015:
OU
No caso presente, não consta justificativa impeditiva da aplicação dos benefícios da licitação exclusiva e exigência de subcontratação compulsória de ME/EPP/Equiparados, nos termos do art. 10 do Decreto nº 8.538/2015.
a) Em relação à licitação exclusiva, verifica-se o seguinte:
OU
b) Em relação à subcontratação compulsória:
OU
OU
O artigo 92 da Lei nº 14.133, de 2021, trata dos requisitos da minuta de termo de contrato. O art 25, §1º determina a utilização de minuta padronizada de termo de contrato, disponibilizada da AGU, sempre que possível.
No caso, a Administração utilizou o modelo de contrato da AGU (fls. ), que reúne cláusulas e condições essenciais exigidas nos instrumentos da espécie.
OU
No caso, a Administração não utilizou o modelo de contrato da AGU. Recomenda-se que se justifique a inviabilidade de utilização do padrão ou seja substituída a minuta juntada pela minuta padrão da AGU, com as devidas adequações à presente contratação
Em relação à vigência contratual, tratando-se de contrato de escopo, ou seja, serviço não contínuo que se exaure com a prestação do serviço, deve-se utilizar a redação do subitem 2.1 e 2.2 da minuta padrão de contrato da AGU para serviços (sem dedicação exclusiva de mão de obra)
OU
Em relação à vigência contratual, tratando-se de contrato de serviço contínuo (art. 6º, XV da Lei 14.133/21), deve-se utilizar a redação do subitem 2.3 a 2.8 da minuta padrão de contrato da AGU para serviços (sem dedicação exclusiva de mão de obra), podendo ser fixado prazo inicial de 5 anos, e prazo de prorrogação por até 10 anos, desde que cumprido o disposto nos arts. 106 e 107 da Lei 14.133/21.
Independentemente do prazo de duração do contrato, é obrigatória a previsão de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos (art. 25, §7º, da Lei nº 14.133/21).
No caso concreto, a minuta de edital e anexos revela que a Administração [estabeleceu/não estabeleceu] índice de reajustamento de preço na cláusula sétima do contrato, conforme disposto na minuta padrão de contrato da AGU para serviços (sem dedicação exclusiva de mão de obra). Recomenda-se a previsão do reajuste nos termos previstos nas cláusulas 7.1 a 7.8 da minuta contratual disponibilizada pela AGU.
Não consta dos autos ata de registro de preços. Recomenda-se a elaboração de tal documento, a partir de minuta padrão disponibilizada pela AGU
OU
Consta dos autos ata de registro de preços elaborada a partir de minuta padrão disponibilizada pela AGU (fls. ___)
Tendo em vista decisões do Tribunal de Contas da União, sugerimos que "eventual previsão em edital da possibilidade de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes esteja devidamente motivada no processo administrativo (TCU. Acórdão 2037/2019 Plenário).
No caso presente, o item 4.1 da minuta da Ata de Registro de Preços dispõe que não será admitida a adesão à Ata de Registro de Preços (vide relatório).
OU
No caso presente, a seção 4 da minuta da Ata de Registro de Preços prevê a possibilidade de adesão de não participantes (vide relatório) de forma motivada/sem a justificativa de tal decisão. Recomenda-se a juntada de despacho do autoridade competente, justificando a opção de permitir a adesão.
Para autorizar adesão de não participantes, o gerenciador deve observar o disposto no art. 31 do Decreto nº 11.462/23 (c/c art. 86, § 2ºda Lei 14.133/21):
I - apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;
II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021;
III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.
§ 1º A autorização do órgão ou da entidade gerenciadora apenas será realizada após a aceitação da adesão pelo fornecedor.
§ 2º Após a autorização do órgão ou da entidade gerenciadora, o órgão ou a entidade não participante efetivará a aquisição ou a contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.
§ 3º O prazo previsto no § 2º poderá ser prorrogado excepcionalmente, mediante solicitação do órgão ou da entidade não participante aceita pelo órgão ou pela entidade gerenciadora, desde que respeitado o limite temporal de vigência da ata de registro de preços.
§ 4º O órgão ou a entidade poderá aderir a item da ata de registro de preços da qual seja integrante, na qualidade de não participante, para aqueles itens para os quais não tenha quantitativo registrado, observados os requisitos previstos neste artigo.
Ressaltamos que segundo o TCU, "é indevida a utilização da ata de registro de preços por quaisquer interessados – incluindo o próprio gerenciador, os órgãos participantes e eventuais caronas, caso tenha sido prevista a adesão para órgãos não participantes – para aquisição separada de itens de objeto adjudicado por preço global de lote ou grupo para os quais o fornecedor convocado para assinar a ata não tenha apresentado o menor preço na licitação" (TCU. Acórdão 1893/2017 Plenário).
O período de validade da ata não consta/consta da cláusula 5.1 (fls. ). Respeitou-se/Deve ser respeitado o limite de 1 ano de vigência inicial, prorrogável por igual período, desde que comprovada a vantajosidade da medida (art. 82, §5º, V c/c art. 84, caput e parágrafo único da Lei 14.133/21)
Os arts. 7º a 9º da Lei nº 14.133/21, tratam da designação dos agentes públicos para desempenho das funções essenciais à execução da lei, destacando-se o seguinte:
a) Regras de designação de responsáveis pela licitação/contratação, pela autoridade máxima do órgão:
b) Proibições:
Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro (Art. 8º, §5º da Lei 14.133/21).
O Decreto nº 11.246/22 regulamenta a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos. Cabe à autoridade máxima do órgão a responsabilidade de certificar-se do cumprimento das regras de designação e vedações previstos, previamente ao ato de designação, não tendo esta Consultoria Jurídica condições de averiguar tal questão no caso concreto.
No presente caso, foram/não foram juntados aos autos as portarias de designação [do pregoeiro (agente de contratação) e da equipe de apoio] OU [da comissão de contratação - art.8º, §2º - tratando-se de serviço especial], do gestor e fiscal(is) de contratos, publicados em boletim interno/no Diário Oficial da União. Recomenda-se a juntada da portaria e sua respectiva publicação.
Recomenda-se a divulgação e manutenção do inteiro teor do edital de licitação, seus anexos e o termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União (art. 54, caput e §1º, e art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021).
Após a homologado o processo licitatório, os documentos elaborados na fase preparatória, que não tenham integrado o edital e seus anexos, devem ser disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) (art. 54, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021).
Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência, opina-se pela possibilidade jurídica do prosseguimento do presente processo, desde que cumpridos os pontos resumidamente elencados a seguir:
OU
Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência, opina-se pela possibilidade jurídica do prosseguimento do processo, desde que cumpridos os pontos elencados nos parágrafos [relacionar a numeração dos parágrafos contendo recomendações] deste parecer.
Atendidas as recomendações deste parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada (art. 50, VII, da Lei nº 9.784/1999), será possível dar-se continuidade ao processo sem nova manifestação jurídica desta e-CJU/SSEM/CGU/AGU (Enunciado BPC nº 5, da AGU).
O gestor público deve estar ciente que, em caso de discordância com o parecer, age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ªCâmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara do TCU).
A presente manifestação se limita à análise jurídica da fase interna do processo licitatório, recomendando-se, em sua fase externa, o atendimento integral ao edital e às leis que regem a matéria.
É o parecer. Encaminhe-se ao órgão de origem.
Belo Horizonte, 24 de fevereiro de 2024.
(DOCUMENTO ASSINADO ELETRONICAMENTE)
GUILHERME SALGADO LAGE
ADVOGADO DA UNIÃO
E-CJU/SSEM/CGU/AGU
SIAPE 1507325
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