ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU

PARECER n. 00008/2024/CNLCA/CGU/AGU

NUP: 00688.000717/2019-98

INTERESSADOS: DECOR - CNLCA

ASSUNTOS: LICITAÇÕES. 

EMENTA:I - DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. ANÁLISE DA NECESSIDADE DE REVISÃO DAS ORIENTAÇÕES NORMATIVAS Nº 11 A 15 DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO (AGU), EM FACE DO ADVENTO DA LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021.

II. Parecer pela manutenção de todas as Orientações Normativas, quer pelo seu valor histórico, quer pela manutenção de seus fundamentos mesmo após o advento da Lei n.º 14.133/2021.

RELATÓRIO

Trata-se de processo distribuído pela Exma. Coordenadora da Câmara Nacional de Licitações e Contratos da Advocacia - Geral da União para elaboração de manifestação jurídica que avalie a pertinência da manutenção dos enunciados das Orientações Normativas n.ºs 11 a 15 da Advocacia Geral da União, após a edição da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (NLLC), Lei n.º 14.133/2021.

As Orientações Normativas (ON) a serem revistas apresentam os seguintes enunciados:

Orientação Normativa 11/2009

É o relatório.

análise

A Orientação Normativa n.º 11/2009 determina que, nas hipóteses de contratação direta fundamentadas no art. 24, IV, da Lei n.º 8.666/1993, seja apurado se a situação emergencial foi ocasionada por falta de planejamento, desídia ou má gestão. Referida apuração teria o condão de responsabilizar os agentes públicos que eventualmente tivessem dado causa à situação emergencial. A apuração da responsabilidade, em si, não impediria a contratação por dispensa, vez que a situação fática emergencial estaria posta, permitindo à Administração adotar as providências necessárias para sanar a situação.

A ideia central tem como premissa a configuração da emergência como matéria fática, independente de sua causa, mas levando em conta o efeito dela decorrente: risco de dano a bens jurídicos tutelados pelo Estado, como a vida, a integridade das pessoas e bens, além da necessidade de continuidade de serviços públicos, razões que justificam a contratação emergencial.

Em resumo, uma vez verificada uma situação de risco a bens, ou pessoas e comprovado que a contratação emergencial é a solução fática necessária, não haveria razões a impedir a contratação, sem prejuízo da apuração da responsabilidade de agentes públicos que porventura tenham dado causa à emergência.

A Lei n.º 14.133/2021, ao regulamentar as dispensas de licitação emergenciais, estabelece em seu art. 75, VII:

VIII - nos casos de emergência ou de calamidade pública, quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a continuidade dos serviços públicos ou a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para aquisição dos bens necessários ao atendimento da situação emergencial ou calamitosa e para as parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas no prazo máximo de 1 (um) ano, contado da data de ocorrência da emergência ou da calamidade, vedadas a prorrogação dos respectivos contratos e a recontratação de empresa já contratada com base no disposto neste inciso;

E ainda no mesmo artigo, em seu § 6º, estabelece:

§ 6º Para os fins do inciso VIII do caput deste artigo, considera-se emergencial a contratação por dispensa com objetivo de manter a continuidade do serviço público, e deverão ser observados os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 desta Lei e adotadas as providências necessárias para a conclusão do processo licitatório, sem prejuízo de apuração de responsabilidade dos agentes públicos que deram causa a situação emergencial.

Pelo que se depreende da leitura dos textos acima reproduzidos, a nova lei de licitações inseriu em seu próprio texto a eventual apuração de responsabilidade, não sendo necessário aprimorar o texto da Orientação Normativa posta.

Ademais, a nova lei reproduz em seus dispositivos o que antes era o conteúdo de Orientação Normativa, por se tratar de mera reprodução do texto legal e tendo a orientação normativa se incorporado ao texto da nova lei, não se mostra necessária a repetição de seus termos em uma ON específica da matéria.

Registre-se que a ON n.º 11/2009 foi elaborada em um momento em que a Corte de Contas ainda evoluía quanto a possibilidade de se realizar contratações emergenciais em razão de desídia ou má gestão pela Administração, sendo em um primeiro momento questionada a possibilidade de contratação direta ante a ocorrência de desídia ou má gestão por agentes públicos. No entanto, não se poderia imputar, à própria Administração, as falhas de gestores, sendo a apuração de responsabilidade necessária e suficiente para justificar eventuais contratações diretas.

A Orientação Normativa n.º 12/2009 afasta a possibilidade de contratação direta com fundamento nos incisos V e VII do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993, nos casos em que a licitação deserta ou fracassada tenha sido realizada na modalidade convite.

A nova Lei de Licitações ao elencar as modalidades licitatórias em seu art. 28 excluiu de seu rol o convite, indicando apenas as seguintes modalidades: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo competitivo. Assim, como a ON em análise refere-se especificamente a modalidade de licitação que não mais encontra previsão legal, não é recomendável a atualização de seu texto, ou a sua revisão.

A Orientação Normativa n.º 13/2009 estabelece que as empresas públicas ou sociedades de economia mista, que exerçam atividade econômica, não se enquadram como órgão ou entidade que integra a Administração Pública, para os fins de dispensa de licitação com fundamento no inciso VIII do art. 24 da Lei n.º 8.666/1993.

A redação dada ao art. 24, VIII da Lei n.º 8.666/1993 foi parcialmente reproduzida no art. 75, IX da Lei n.º 14.133/2021, senão vejamos:

Art.75 , IX - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integrem a Administração Pública e que tenham sido criados para esse fim específico, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

Art. 24, VIII - para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;

Pelo comparativo, percebe-se que houve a supressão da expressão “em data anterior à vigência desta Lei”. Tal supressão não prejudica a razão por trás da ON 13, porquanto, nos termos referenciados por Flávio Garcia Cabral na obra "Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos" , em 1993, quando da edição da Lei n.º 8.666/1993, havia uma preocupação com a criação de novos entes e o consequente aumento da máquina estatal, o que não mais parece ser uma preocupação do legislador.

Assim, a mera supressão da expressão acima negritada não é suficiente para afastar a interpretação dada pela ON 13/2009, vez que seu fundamento reside na própria Constituição Federal, que assegura tratamento jurídico idêntico às empresas públicas e sociedades de economia mista que exercem atividade econômica e às empresas privadas, nos termos dispostos no art. 173, §1º, II e §2º, in verbis:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:        

(...)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;       

(...)

§ 2º As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Assim, a redação dada à hipótese de dispensa pela Lei N.º 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos - NLLC) não traz qualquer consequência para a revisão da ON n.º 13.

Já a Orientação Normativa n.º 14/2009, prevê:

"OS CONTRATOS FIRMADOS COM AS FUNDAÇÕES DE APOIO COM BASE NA DISPENSA DE LICITAÇÃO PREVISTA NO INC. XIII DO ART. 24 DA LEI Nº 8.666, DE 1993, DEVEM ESTAR DIRETAMENTE VINCULADOS A PROJETOS COM DEFINIÇÃO CLARA DO OBJETO E COM PRAZO DETERMINADO, SENDO VEDADAS A SUBCONTRATAÇÃO; A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUOS OU DE MANUTENÇÃO; E A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DESTINADOS A ATENDER AS NECESSIDADES PERMANENTES DA INSTITUIÇÃO."

A dispensa de licitação antes prevista no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/1993, foi igualmente prevista e atualizada pela nova lei de licitações em seu art. 75, XV, in verbis:

XV - para contratação de instituição brasileira que tenha por finalidade estatutária apoiar, captar e executar atividades de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive para gerir administrativa e financeiramente essas atividades, ou para contratação de instituição dedicada à recuperação social da pessoa presa, desde que o contratado tenha inquestionável reputação ética e profissional e não tenha fins lucrativos;

A intenção normativa do dispositivo em questão é fomentar, por considerar relevante à sociedade,  o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica, afastando a obrigatoriedade de licitação, mesmo havendo viabilidade de competição, com o fito de estimular as instituições dedicadas ao ensino, à pesquisa, extensão, ao desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, além de estímulo à inovação  ou à recuperação social do preso.

A necessidade de comprovar que o objeto contratado seja compatível com os objetivos da instituição contratada é a forma de se assegurar o fomento pretendido, sem ofender a regra constitucional que obriga a realização de procedimento licitatório, como se observa das decisões n.º 30/200, 777/2000 e 655/2002, todas do Plenário da Corte de Contas e ainda dos Acórdãos n.º 160/2008, 819/2008 e 3.541/2007, todos da 2ª Câmara do Tribunal e, por fim, pelo disposto na Súmula 250 do TCU:

“A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado”.

Assim, a clara definição do objeto, prevista no art. 18, II da Lei n.º 14.133/2021, no caso dessa modalidade de contratação direta, perpassa obrigatoriamente pela comprovação de que o objeto a ser licitado esteja intrinsecamente relacionado às atividades de ensino pesquisa, extensão e desenvolvimento institucional, científico e tecnológico, estímulo à inovação ou que a instituição que se pretende contratar dedica-se à recuperação social da pessoa presa.

A inviabilidade de subcontratação, também indicada na Orientação Normativa em análise, foi idealizada para que as referidas instituições não fossem usadas apenas como instrumento para burlar a realização do devido procedimento licitatório, sendo essencial a comprovação da capacidade de execução do objeto por integrantes de seus quadros de pessoal.

A aplicação do dispositivo em questão sempre foi objeto de discussões tanto doutrinárias quanto jurisprudenciais, sendo que Jessé Torres Pereira^[1], ainda na interpretação da Lei n.º 8.666/1993, parece ter resumido a questão tratada na ON em questão, nos seguintes termos:

"Infere-se que longo e sinuoso tem sido o caminho do amadurecimento hermenêutico do inciso XIII do art. 24 da Lei Geral das Licitações. Hoje, seria possível extrair-se do decisório do TCU que são requisitos de validade da contratação direta nele amparável, em síntese esquemática: (a) a pessoa jurídica a ser contratada atender à qualificação expressa no texto legal (o estatuto ou regimento interno fazê-la dedicada ao ensino, à pesquisa ou ao desenvolvimento institucional); (b) o objeto do contrato corresponder a uma dessas especialidades; (c) o caráter intuito personae do contrato, a impor que a execução das obrigações seja feita pela própria entidade, vedadas, em principio, a subcontratação e a terceirização; (d) a expressão "desenvolvimento institucional" compreender bem ou atividade sob a tutela da Constituição, conferindo à dispensa nota de excepcionalidade, com a qual não se compadecem serviços corriqueiramente encontrados no mercado."

Expostas essas considerações, pode-se afirmar que a ON mantém válidos seus fundamentos, não sendo necessária sua revisão sendo seus fundamentos também válidos para a Lei nº 14.133/2021. 

A Orientação Normativa n.º 15/2009 estabelece que a contratação direta com fundamento na inexigibilidade prevista no art. 25, I da Lei n.º 8.666/1993 é restrita a compras, não podendo abranger serviços.

A Lei n.º 14.1333/2020 expressamente prevê a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade de licitação para serviços em seu art. 74, I, in verbis:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

A Lei n.º 8.666/1993 trazia no seu art. 25, I a contratação direta excepcional apenas para as hipóteses de aquisições sem incluir serviços, o que não impedia a contratação direta de serviços por inexigibilidade, desde que caracterizada a situação. A referida ON apenas levava ao intérprete da norma a utilizar o regramento do caput do artigo e não de seu inciso I, caso a contratação fosse de serviços.

No caso, a NLLC alberga todos os objetos no art. 74, I, podendo ser mantida a ON 15 em seus termos, sem necessidade de adequação ou revisão de seu texto.

​

Assim, as Orientações Normativas avaliadas devem ser mantidas, quer pelo seu valor e conteúdo histórico (ONs 12 e 15), quer por terem seu conteúdo reproduzido no novo normativo legal de regência da matéria (ONs 11, 13 e 14). Por isso, sugere-se apenas a complementação das referências legais das ONs 11, 13 e 14 para inserir os dispositivos da Lei n.º 14.133/2021 e como fonte este parecer, sem qualquer alteração de redação, vez que no conteúdo tais orientações são compatíveis com a nova lei de licitações.

CONCLUSÃO

Do exposto, considerando-se os fundamentos lançados nesta manifestação, entende-se que:

• As Orientações Normativas n.º 11, 13 e 14 não precisam ser atualizadas, considerando que a NLLC trouxe o texto por elas tratados em dispositivos legais específicos;
• A Orientação Normativa n.º 12 não precisa ser atualizada, pois não mais subsiste a modalidade licitatória de convite;
• A Orientação Normativa n.º 15 não requer qualquer atualização, considerando que a nova Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 74, I, incluiu os serviços juntamente com as compras.

À consideração da Coordenação da CNLCA.

Rio de Janeiro, 14 de janeiro de 2025.

TAÍS TEODORO RODRIGUES

Advogada da União - Relatora

​

Ana Lídia Soares Vasconcelos

Procuradora da Fazenda Nacional

Camila Lorena Lordelo Santana Medrado

Advogada da União

Diego da Fonseca Hermes Ornellas de Gusmão

Procurador Federal

Fabrício Lopes Oliveira

Procurador Federal

Fernando Ferreira Baltar Neto

Advogado da União

​Flávio Garcia Cabral

Procuradora da Fazenda Nacional

Liana Antero de Melo

Advogada da União

Lucas Hayne Dantas Barreto

Procurador Federal

Michelle Marry Marques da Silva

Advogada da União - Coordenadora

Rafael Schaefer Comparin

Advogado da União

Thyago de Pieri Bertoldi

Advogado da União

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