ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

PARECER n. 00049/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.005022/2024-00

INTERESSADOS: GABINETE DA MINISTRA GM/MINC

ASSUNTOS: MEMORANDO DE ENTENDIMENTO

EMENTA: I. Direito Administrativo. Memorando de Entendimento. Políticas públicas de cultura e saúde. II.  Possibilidade jurídica. Natureza de Protocolo de Intenções. Recomendações.

Por meio do Ofício nº 1180/2024/GM/MinC (1647781), o Gabinete da Ministra solicita análise e manifestação sobre Minuta de Memorando de Entendimento (1646278) a ser firmado entre o Ministério da Cultura e o Ministério da Saúde, por ocasião do Seminário para concepção e criação do Memorial Pandemia COVID-19 pelo Ministério da Saúde no período de 11 e 12 de março de 2024.

O objeto do instrumento encontra-se assim descrito, na Cláusula Primeira da minuta (1646278):

CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO O objeto do presente Memorando de Entendimento é a implementação de ações intersetoriais para a consecução de políticas públicas de cultura e saúde, a serem realizadas por intermédio de programas, projetos e ações conjuntas que visem garantir à população brasileira, em especial aos grupos historicamente excluídos, o exercício da cidadania e o acesso aos direitos humanos, em especial aos direitos constitucionais à saúde e à cultura, de forma a contribuir para o alcance dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável – Agenda 2030.

Para o que interessa à presente análise, foram juntadas aos autos, além da minuta a ser analisada (1646278), a NOTA TÉCNICA Nº 1/2024 (1647564), da Coordenação do Gabinete da Secretaria de Cidadania e Diversidade Cultural, que apresenta o contexto histórico da iniciativa e justifica a proposta sob o ponto de vista técnico.

É relatório.

ANÁLISE JURÍDICA

A presente análise se dá com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado n. 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU: 

“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).

Nesse mister, a presente análise restringe-se a apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Salienta-se, assim, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.

Assim, cabe ao órgão técnico competente justificar e motivar a demanda sob o ponto de vista técnico e da conveniência e oportunidade, aspectos estes que fogem à seara de atribuições desta Consultoria Jurídica. Nesse sentido, a Secretaria de Cidadania e Diversidade Cultural, elaborou a NOTA TÉCNICA Nº 1/2024 (1647564), que apresenta o contexto histórico da iniciativa e justifica a proposta sob o ponto de vista técnico e conclui no seguinte sentido:

2.10. No mérito, tomando-se o conceito ampliado de saúde, temos que o campo da cultura apresenta potencial de convergência com as atividades finalísticas do Ministério da Saúde, com destaque para prevenção de doenças e promoção da saúde. A Organização Mundial da Saúde (OMS) ao reconhecer a cultura como um determinante social da saúde, estabelece um fundamento para integrar o arcabouço conceitual das duas áreas e implementar ações nas comunidades e territórios, na perspectiva intersetorial, que se propõe.

2.11. Com o estabelecimento da parceria, as secretarias finalísticas, também poderão contribuir com sua expertise na área, facilitando o diálogo e a síntese entre as ações culturais e os requisitos para a saúde gerando qualidade de vida. Será possível identificar e aprofundar a interface entre as dimensões culturais com as práticas de saúde e realizar ações ancoradas no direito à memória e à verdade, com apoio e articulação na implementação do Memorial da Pandemia de Covid-19, onde a cultura se faz presente por meio da Portaria de Pessoal GM/MS Nº 1.819, de 31 de outubro de 2023.

2.12. Ainda no escopo desta parceria, na esteira do SUS, tem-se a possibilidade de descentralização de ações no âmbito distrital, estadual e municipal, que aderirem o Sistema Nacional de Cultura - SNC, cujos componente cooperam com os entes federados, com o objetivo formular e implantar políticas públicas de cultura. Tendo com o diretriz que a política cultural deve ser transversal, estabelecendo uma relação estratégica com as demais políticas públicas, em especial com as políticas de educação, comunicação social, meio ambiente, turismo, ciência e tecnologia, esporte, lazer, saúde e segurança pública.

CONCLUSÃO

3.1. Diante disto, justifica-se a união dos esforços de ambas as pastas – Ministério da Saúde e Ministério da Cultura – com vistas a trabalhar articuladamente para apoiar a criação, implementação ou aperfeiçoamento de estratégias entre os campos de cultura e saúde, incluindo a participação de representações de organizações da sociedade civil, para o aprimoramento de ações intersetoriais e colaborativas nos territórios.

O instrumento em análise é um “Memorando de Entendimento” que se pretende celebrar entre o Ministério da Cultura e o Ministério da Saúde, tendo por objeto a implementação de ações intersetoriais para a consecução de políticas públicas de cultura e saúde (1646278).

​Dito isso, observo que a Constituição Federal de 1988, em seu art. 215, imbuiu o Estado (Poder Público de todas as esferas) dos deveres de garantir o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional e de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais.

Por sua vez, o art. 216-A da Constituição, estabeleceu como princípios do Sistema Nacional de Cultura,  a cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural, entre outros (CF/88, art. 216-A, § 1º, inciso IV).

Por outro lado, o art. 21 da Lei n. 14.600/2023, e o art. 1^o do Decreto nº 11.336/2023, tratam das competências do Ministério da Cultura, que são as seguintes:

I - política nacional de cultura e política nacional das artes;

II - proteção do patrimônio histórico, artístico e cultural;

III - regulação dos direitos autorais;

IV - assistência ao Ministério do Desenvolvimento Agrário e Agricultura Familiar e ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária (Incra) nas ações de regularização fundiária, para garantir a preservação da identidade cultural dos remanescentes das comunidades dos quilombos, observadas as competências do Ministério da Igualdade Racial;

V - proteção e promoção da diversidade cultural;

VI - desenvolvimento econômico da cultura e da política de economia criativa;

VII - desenvolvimento e implementação de políticas e de ações de acessibilidade cultural; e

VIII - formulação e implementação de políticas, de programas e de ações para o desenvolvimento do setor museal.

Portanto, não há dúvidas quanto à competência do Ministério da Cultura para a celebração do ato.

Passando à análise jurídica do instrumento ora submetido à análise desta Consultoria, observo que a minuta não prevê a transferência de recursos entre as partes (cláusula quarta). Nesses termos, fica afastada a aplicação do Decreto nº 11.531 de 2023 e da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33 de 2023, que dispõem sobre os instrumentos de repasse (convênios e contratos de repasse) a serem celebrados pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal com órgãos ou entidades públicas para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco, que envolvam a transferência de recursos financeiros oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União.

Observo, ademais, que o instrumento em análise não traz anexo um plano de trabalho e não estabelece obrigações imediatas.

Com efeito, a Cláusula Segunda, Subcláusula quarta, estabelece que "se, dentro do período de que trata o parágrafo anterior, a qualquer momento, os partícipes chegarem à conclusão da viabilidade do objeto, propugnarão, desde logo, pela formalização de acordo de cooperação técnica, formulando o consequente plano de trabalho."

Sobre a diferença entre o Acordo de Cooperação Técnica e o Protocolo de Intenções, trago à baila o esclarecimento constante da Nota Explicativa 1, da Minuta de Protocolo de Intenções aprovada pela  Advocacia-Geral da União [1]:

O Protocolo de Intenções se diferencia de convênios, contratos de repasse e termos de execução descentralizada pelo simples fato de não existir a possibilidade de transferência de recursos entre os partícipes.

O Protocolo de Intenções se diferencia de Acordos de Cooperação Técnica pelo fato de ser um ajuste genérico, sem obrigações imediatas. Dessa forma, trata-se de um documento sucinto, que não necessariamente exige um plano de trabalho ou um projeto específico para lhe dar causa, sendo visto como um mero consenso entre seus partícipes, a fim de, no futuro, estabelecerem instrumentos específicos acerca de projetos que pretendem firmar, se for o caso.

Deste modo, não se deve confundir o Protocolo de Intenções com o Acordo de Cooperação Técnica, visto que neste último há obrigações e atribuições assumidas pelas partes, caracterizando-se como um instrumento jurídico obrigacional, e não um mero ajuste, consenso entre os partícipes em relação à determinadas matérias.

Nesse sentido, a cláusula terceira da minuta traz expressões como "na medida de suas possibilidades" e "no limite de suas possibilidades", demonstrando não haver obrigações imediatas a serem exigidas. Assim, não se trata de Acordo de Cooperação Técnica. 

Em hipóteses como a que se afigura, normalmente é celebrado um Protocolo de Intenções, que é a denominação mais comum para esse tipo de acordo, sem prejuízo de que seja adotado outro título para o instrumento. O Protocolo de Intenções é um ajuste genérico, sem obrigações imediatas e que não implica em compromissos financeiros ou transferência de recursos financeiros ou orçamentários entre os partícipes.

Por sua vez, a expressão “Memorando de Entendimento” é mais usada no direito internacional para designar atos redigidos de forma simplificada, destinados a registrar princípios gerais que orientarão as relações entre as Partes nos planos político, econômico, cultural ou em outros. Conforme exposto no Manual de Redação Oficial e Diplomática do Itamaraty [2]:

Memorando de entendimento designa ato de forma bastante simplificada destinado a registrar princípios gerais que orientarão as relações entre as partes, em particular nos planos político, econômico, cultural, científico e educacional, bem como definir linhas de ação e áreas de cooperação. Em geral, a nomenclatura “memorando de entendimento” é usada para atos que prescindam de aprovação congressual e que possam entrar em vigor na data de sua assinatura.

De qualquer modo, o objetivo de se celebrar um Memorando de Entendimento ou Protocolo de Intenções é manifestar interesse no desenvolvimento futuro de ações conjuntas com o outro partícipe, porém não obrigatoriamente precede um projeto específico. O nome mais utilizado no direito interno é o Protocolo de Intenções, mas nada impede que seja denominado Memorando de Entendimento, considerando que a natureza é dada pelo conteúdo do ato e não pela denominação que se lhe dê.

O importante é perceber que se trata de um documento sucinto, sem plano de trabalho e sem um projeto específico para lhe dar causa, sendo visto como um mero consenso entre seus partícipes, a fim de, no futuro, estabelecerem instrumentos específicos acerca de projetos que pretendem firmar, se for o caso.

Quanto ao fundamento jurídico do Protocolo de Intenções, observo que o art. 184 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, permite a celebração de convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública:

Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.

Deste modo, os acordos, ajustes e instrumentos congêneres são espécies do gênero convênio, embora mais simplificados, em que os partícipes colaboram para alcançar os objetivos propugnados, sem transferência de recursos.

Os ajustes desta natureza são, em regra, formalizados por meio de instrumentos que conterão o objeto e as condições em que se pretende uma cooperação entre as partes. Observarão, no mais, e no que couber, o disposto na Lei de Licitações.

Como o Protocolo de Intenções não foi regulamentado, pode-se recorrer, por analogia, ao Decreto nº 11.531 de 2023, art. 11, §3º, que estabelece as cláusulas necessárias aos convênios e contratos de repasse, descartando-se, desde já, as cláusulas que dispõem sobre transferência de recursos financeiros e questões referentes ao plano de trabalho:

Art. 11. (...)

§ 3º  São cláusulas necessárias no convênio ou no contrato de repasse, no mínimo:

I - o objeto e os seus elementos característicos, em conformidade com o plano de trabalho, que integrará o termo celebrado independentemente de transcrição;

II - a vigência, fixada de acordo com o prazo previsto para a consecução do objeto e em função das metas estabelecidas;

III - a forma e a metodologia de comprovação da consecução do objeto;

IV - a descrição dos parâmetros objetivos que servirão de referência para a avaliação do cumprimento do objeto;

V - as obrigações dos partícipes; e

VI - a titularidade dos bens remanescentes.

Conforme mencionado, a Advocacia Geral da União – AGU aprovou minuta padrão de Protocolo de Intenções a ser utilizada por entes públicos para estabelecer um vínculo cooperativo ou de parceria entre si, e disponibilizou-a aos órgãos assessorados no sítio eletrônico da instituição [1].

Vale lembrar que, em decorrência da necessidade de parametrização e uniformização da Administração Pública e visando a agilização dos procedimentos, as minutas padronizadas publicadas pela AGU devem ser utilizadas por toda Administração Pública, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 6:

A atuação consultiva na análise de processos de contratação pública deve fomentar a utilização das listas de verificação documental (check lists), do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis e das minutas de editais, contratos, convênios e congêneres, disponibilizadas nos sítios eletrônicos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

No intuito de padronização nacional, incumbe aos Órgãos Consultivos recomendar a utilização das minutas disponibilizadas pelos Órgãos de Direção Superior da AGU, cujas atualizações devem ser informadas aos assessorados.

Convém ainda que os Órgãos Consultivos articulem-se com os assessorados, de modo a que edições de texto por estes produzidas em concreto a partir das minutas-padrão sejam destacadas, visando a agilizar o exame jurídico posterior pela instância consultiva da AGU.

Dito isso, observo que a minuta em análise, apesar de denominada "Memorando de Entendimento" segue, em linhas gerais, a minuta-modelo de Protocolo de Intenções aprovada pela AGU, com as adaptações necessárias.

Quanto à autoridade signatária por parte deste Ministério, deve ser observado o disposto no art. 5º da Portaria/MINC n. 18, de 10 de abril de 2023. No entanto, nada impede a avocação da competência pela Ministra de Estado da Cultura, nos termos do art. 15 da Lei n. 9.784/1999.

Por fim, frise-se que, na presente hipótese, não há que se exigir a regularidade fiscal, já que tal exigência da Lei Complementar nº 101/2000 é destinada para os instrumentos em que há transferência de recursos.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, ressalvados os aspectos técnicos e de conveniência e oportunidade na efetivação do ajuste, não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, e tendo em vista a manifestação favorável do órgão técnico competente, cumpre opinar pela possibilidade de prosseguimento dos trâmites, observado o disposto neste Parecer.

Por fim, vale lembrar que, de acordo com o Enunciado nº 05 do Manual de boas Práticas Consultivas da AGU: “Ao órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas”. Assim, não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.

Isso posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que, após aprovação, os autos sejam encaminhados ao Gabinete da Ministra, para as providências cabíveis.

Brasília, 12 de março de 2024.

DANIELA GUIMARÃES GOULART

Advogada da União

Notas:

[1] https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/conveniosecongeneres/minuta-de-protocolo-de-intencoes-atualizada-a-vista-do-decreto-n-11-531-de-2023.pdf

[2] https://diplopedia.itamaraty.gov.br/uploads/19-Manual_de_Reda%C3%A7%C3%A3o_Oficial_e_Diplom%C3%A1tica_do_Itamaraty.pdf

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400005022202400 e da chave de acesso 23f4811f