ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES - CNPAD/DECOR/CGU
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CÂMARA NACIONAL DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARES - CNPAD/DECOR/CGU
PARECER n. 00001/2023/CNPAD/CGU/AGU
NUP: 00688.000720/2019-10
INTERESSADOS: DECOR
ASSUNTOS: ASSUNTOS DISCIPLINARES
DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO DECORRENTE DE PAD. PRAZO DE INCOMPATIBILIDADE DO EX-SERVIDOR PARA NOVA INVESTIDURA EM CARGO PÚBLICO FEDERAL. ART. 137 DA LEI Nº 8.112, DE 1990. ART. 1º, INCISO I, ALÍNEA “O”, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64, DE 1990. ART. 5º, INCISO II, DA LEI Nº 8.112, DE 1990. TEORIA DO “DIÁLOGO DAS FONTES”. APLICAÇÃO CONJUNTA E HARMÔNICA DAS NORMAS. INCIDÊNCIA DO PRAZO DE OITO ANOS. OBSERVÂNCIA AO ENTENDIMENTO EXARADO PELO STF NA ADI Nº 2975.
1. O ordenamento jurídico pátrio possui, em plena vigência, o artigo 1º, I, "o", da Lei Complementar nº. 64, de 18 de maio de 1990, o qual instituiu inelegibilidade aos que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos.
2. Via de consequência, os demitidos do serviço público após processo administrativo disciplinar não poderão tomar posse em novo cargo público pelo mesmo prazo de oito anos, pois o artigo 5º, inciso II, da Lei nº. 8.112, de 1990, impõe o pleno gozo dos direitos políticos pelo cidadão, como condição para investidura em cargos públicos.
3. O artigo 1º, I, "o", da Lei Complementar nº. 64, de 1990, deve ser aplicado em harmonia com o artigo 137 da Lei n º. 8.112, de 1990, sem se olvidar do entendimento exarado pelo STF nos autos da ADI nº 2975, em que se estabeleceu, aos casos preceituados no parágrafo único do art. 137 da Lei nº 8.112, de 1990, a aplicação do prazo de, no mínimo, cinco anos, previsto no caput do mencionado artigo, de proibição de retorno ao serviço público aos demitidos pelas respectivas infrações.
4. Aplicando-se os dispositivos conjuntamente, há uma interseção entre os prazos, e, assim, os oito anos são aplicados para todas as demissões do serviço público, em decorrência do requisito de investidura em cargo público constante do artigo 5º, II, da Lei nº. 8.112, de 1990.
5. Assim, na prática, quaisquer demissões decorrentes de processo administrativo disciplinar incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal pelo prazo de 8 (oito) anos, nos termos do art. 1º, inciso I, alínea “o”, da Lei Complementar nº 64, de 1990, cumulado com o art. 5º, inciso II, da Lei nº 8.112, de 1990.
Senhora Diretora do Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos (DECOR),
Cuida-se de manifestação da Câmara Nacional de Procedimentos Disciplinares – CNPAD, órgão integrante da Consultoria-Geral da União, cujos objetivos e competências são estabelecidos pela Portaria CGU nº. 3, de 14 de junho de 2019, e pela Portaria Normativa AGU nº. 24, de 27 de setembro de 2021.
Em reunião realizada aos 11 de abril de 2023, esta Advogada Pública foi designada pela Coordenação da CNPAD para apresentar manifestação a respeito da Impossibilidade de retorno de ex-servidor ao serviço público devido à inelegibilidade que ocorre por força de demissões em Processos Disciplinares.
Referido tema faz parte de tabela elaborada pela Coordenação da Câmara, a qual selecionou temas de interesse dos Advogados Públicos Federais em relação à área disciplinar, enviados ao Colegiado a partir de chamamento realizado aos órgãos de cúpula da Advocacia-Geral da União, no ano de 2021.
Tal escopo atende ao mandamento legal previsto no art. 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº. 4.657, de 4 de setembro de 1942), bem como às competências previstas na Portaria Normativa AGU nº. 24, de 27 de setembro de 2021.
Nesse sentido, objetiva-se, com o presente parecer, fornecer esclarecimentos a respeito da aplicabilidade, em nosso ordenamento jurídico, do artigo 1º, I, "o", da Lei Complementar nº. 64, de 18 de maio de 1990, o qual instituiu inelegibilidade aos que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos.
O tema ganha especial relevância a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal - STF, no bojo da ADI nº. 2975, na qual se declarou a inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 137 da Lei nº. 8.112, de 1990 (que proibia o retorno ao serviço público do servidor federal ou ocupante de cargo em comissão demitido ou destituído da função por prática de crime contra a Administração Pública, improbidade administrativa, aplicação irregular de dinheiro público, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e corrupção).
Após embargos de declaração opostos pela Advocacia-Geral da União, a Excelsa Corte houve por bem possibilitar a aplicação do prazo de, no mínimo, cinco anos de proibição de retorno ao serviço público, instituído no caput do dispositivo, também às infrações abarcadas pelo parágrafo único, declarado inconstitucional.
Consoante discorreremos no presente opinativo, faz-se necessário compatibilizar a Lei eleitoral, em seu artigo 1º, I, "o", (que instituiu inelegibilidade decorrente de demissão em processo disciplinar) com o artigo 137 da Lei nº. 8.112, de 1990, cuja interpretação foi recentemente redefinida pelo STF, na ADI nº. 2975.
Daí a necessidade do presente opinativo, cujo objetivo é esclarecer a melhor forma de aplicação da Lei Eleitoral e do Estatuto do Servidor, sem implicar descumprimento da decisão da Corte Excelsa.
É o relato do essencial.
Consoante relatado, este opinativo busca esclarecer acerca da aplicação da exigência do artigo 1º, I, "o", da Lei Complementar nº. 64, de 1990 (inelegibilidade aos demitidos), analisando, também, sua compatibilidade com a aplicação do artigo 137 da Lei n. 8.112, de 1990, atentando para a decisão do Supremo Tribunal Federal no bojo da ADI nº. 2975 (prazos de proibição de retorno ao serviço público em determinados casos de demissão).[1]
Nesse sentido, nos termos da Lei Complementar nº. 64, de 1990, o primeiro esclarecimento pertinente diz com o fato de que os demitidos do serviço público por força de processo administrativo disciplinar tornam-se inelegíveis.
É o que dispõe artigo 1º, I, "o" da referida norma, incluído no ano de 2010, por força da Lei da Ficha Limpa, e plenamente em vigor:
Art. 1º São inelegíveis:
I - para qualquer cargo:
(...)
o) os que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, pelo prazo de 8 (oito) anos, contado da decisão, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário; (Incluído pela Lei Complementar nº 135, de 2010)
Sabendo-se que os demitidos são inelegíveis, observemos o artigo 5º, II, da Lei nº. 8.112, de 1990, o qual, ao estabelecer os requisitos básicos para investidura em cargo público, explicitamente exige do indivíduo a fruição dos direitos políticos, senão vejamos:
Art. 5o São requisitos básicos para investidura em cargo público:
I - a nacionalidade brasileira;
II - o gozo dos direitos políticos;
III - a quitação com as obrigações militares e eleitorais;
IV - o nível de escolaridade exigido para o exercício do cargo;
V - a idade mínima de dezoito anos;
VI - aptidão física e mental.
Como se vê, o art. 5º, inciso II, da Lei nº 8.112/1990, ao exigir ‘o gozo dos direitos políticos’ para a investidura em cargo público, evidencia a necessidade, para tanto, da fruição da plenitude dos respectivos direitos políticos, de modo que a satisfação parcial de tal requisito não atenderia aos anseios insculpidos na norma em apreço.
Nesse contexto, vale destacar que a elegibilidade (capacidade de ser votado) é um direito político, cujo exercício resta obstado por oito anos aos demitidos do serviço público.
Portanto, ao se tornar inelegível, o ex-servidor sofre um impedimento ao exercício de um direito político, e, consequentemente, também está impedido de tomar posse em outro cargo público durante esse período, em razão de não estar em pleno gozo dos direitos políticos, nos termos do artigo 5º, II, da Lei nº. 8.112, de 1990.
Por pertinente, vale esclarecer o conceito de direitos políticos, na dicção do próprio Portal do Tribunal Superior Eleitoral (disponível em: https://www.tse.jus.br/servicos-eleitorais/glossario/termos-iniciados-com-a-letra-d):
Direitos políticos ou direitos de cidadania é o conjunto dos direitos atribuídos ao cidadão, que lhe permite, através do voto, do exercício de cargos públicos ou da utilização de outros instrumentos constitucionais e legais, ter efetiva participação e influência nas atividades de governo.
Estar no gozo dos direitos políticos significa, pois, estar habilitado a alistar-se eleitoralmente, habilitar-se a candidaturas para cargos eletivos ou a nomeações para certos cargos públicos não eletivos, participar de sufrágios, votar em eleições, plebiscitos e referendos, apresentar projetos de lei pela via da iniciativa popular e propor ação popular.
Quem não está no gozo dos direitos políticos não poderá filiar-se a partido político e nem investir-se em qualquer cargo público, mesmo não eletivo.
No mesmo sentido, a mais abalizada doutrina afirma que:
O núcleo fundamental dos direitos políticos consubstancia-se no direito eleitoral de votar e ser votado, embora não se reduza a isso, mesmo quando se toma a expressão no seu sentido mais estreito.
Essa característica fundamental dos direitos políticos possibilita falar em direitos políticos ativos e direitos políticos passivos, sem que isso constitua divisão deles. São apenas modalidades do seu exercício ligadas à capacidade eleitoral ativa, consubstanciada nas condições do direito de votar, e à capacidade eleitoral passiva, que assenta na elegibilidade, atributo de quem preenche as condições do direito de ser votado. Os direitos políticos ativos (ou direito eleitoral ativo) cuidam do eleitor e sua atividade, os direitos políticos passivos (ou direito eleitoral (ou direito eleitoral passivo) referem-se aos elegíveis e aos eleitos.
(...)
Denominamos direitos políticos negativos àquelas determinações constitucionais que, de uma forma ou de outra, importem em privar o cidadão do direito de participação no processo político e nos órgãos governamentais. São negativos precisamente porque consistem no conjunto de regras que negam, ao cidadão, o direito de eleger, ou de ser eleito, ou de exercer atividade político partidária ou de exercer função pública.
(...)
Os direitos políticos negativos compõem-se, portanto, das regras que privam o cidadão, pela perda definitiva ou temporária (suspensão), da totalidade dos direitos políticos de votar e ser votado, bem como daquelas regras que determinam restrições à elegibilidade do cidadão, em certas circunstâncias: as inelegibilidades.
(...)
O princípio que prevalece é o da plenitude dos gozo dos direitos políticos positivos, de votar e ser votado. A pertinência desses direitos ao indivíduo, como vimos, é que o erige em cidadão.
SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª. ed., ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 381-2
Com efeito, a discussão acerca do pleno exercício dos direitos políticos como condição de elegibilidade é tema que provoca muitas reflexões na doutrina, sendo de se destacar que:
A legislação brasileira já cuidou de conceituar o que seriam direitos políticos, definindo-os como, precipuamente, o direito de votar e ser votado (Lei 818/49, art. 38 - São direitos políticos aqueles que a Constituição e as Leis atribuem a brasileiros, precipuamente o de votar e ser votado). Este porém não é o melhor conceito. Em uma análise restritiva da norma acima poderia-se chamar de direitos políticos apenas como o direito de votar (ius sufraggi) decorrente do direito de alistar-se no corpo de eleitores, haja vista que tal condição (art. 14, §3° da CF/88 e art. 3° do CE) é requisito ao direito de ser votado (ius honorum).
PONTES DE MIRANDA define direitos políticos como direito de participar da organização e funcionamento do Estado. Tal conceito explica o fato de que além de ser uma condição de elegibilidade, o pleno exercício dos direitos políticos é também uma condição para o exercício do mandato eletivo.
(...)
A presente condição de elegibilidade deve também ser interpretada com o disposto no inciso III e V do art. 14, § 3º da CF/88, pois tanto o alistamento eleitoral (vide art. 71, II do Código Eleitoral) quanto a filiação partidária (vide art. 22, II da Lei 9.096/95) também exigem o pleno exercício dos direitos políticos para o seu exercício. Fora da seara eleitoral, o pleno gozo dos direitos políticos também é requisito para: legitimação ativa em ação popular (art. 5° LXXIII da CF/88); subscrever projeto de lei de iniciativa popular (art. 61, §2° da CF/88); investidura em cargo público mesmo que não eletivo (art. 5°, II da Lei 8.112/90 e art. 87, 89, VII, 101, 131, §1° da CF/88); exercer cargo administrativo ou de representação econômica ou profissional em entidade sindical (art. 530, V da CLT); ocupar cargo de diretor ou redator chefe de jornal ou periódico (art. 7°, §1° da Lei 5.250/67) e também para exercer a função de jurado do Tribunal do Júri (art. 434 do CPP).
(Reflexões acerca do pleno exercício dos direitos políticos como condição de elegibilidade; Revista Eletrônica de Direito do Centro Universitário Newton Paiva 1/2013 - n. 20. Tarso Duarte de Tassis, Leonardo Dias Saraiva)
Sabendo, pois, que a elegibilidade é necessária para que haja o pleno gozo dos direitos políticos do cidadão, o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Teori Zavascki, espanca quaisquer dúvidas sobre o tema:
2. Estar no gozo dos direitos políticos significa, pois, estar habilitado a alistar-se eleitoralmente, habilitar-se a candidaturas para cargos eletivos ou a nomeações para certos cargos públicos não eletivos (CF, arts. 87; 89, VII; 101; 131, § 1.º), participar de sufrágios, votar em eleições, plebiscitos e referendos, apresentar projetos de lei pela via da iniciativa popular (CF, art. 61, § 2.º, art. 29, XI), propor ação popular (CF, art. 5.°, inc. LXXIII). Quem não está no gozo dos direitos políticos não poderá filiar-se a partidos políticos (Lei 5.682, de 21.07.1971, art. 62), e nem investir-se em qualquer cargo público, mesmo não eletivo (Lei 8.112, de 11.12.1990, art. 5.", II). Não pode, também, ser diretor ou redator-chefe de jornal ou periódico (Lei 5.250, de 09.02.1967, art. 7.º, § 1.º) e nem exercer cargo em entidade sindical (CLT, art. 530, V).
(ZAVASCKI, Teori Albino. Direitos Políticos: perda suspensão e controle jurisdicional. Revista de Processo, ano 22, n. 85, p. 181-189, jan./mar. 1997)
Assim, os direitos de votar e de ser votado estão incluídos dentre os direitos políticos, de modo que, ao se tornar inelegível - ainda que temporariamente -, o cidadão está despido de um direito político básico, que lhe impede a investidura em cargo público pelo prazo legalmente definido.
É o que também se extrai das lições doutrinárias de José Afonso da Silva:
Inelegibilidade revela impedimento à capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado). Obsta, pois, à elegibilidade. Não se confunde com a inalistabilidade, que é impedimento à capacidade eleitoral ativa (direito de ser eleitor), nem com a incompatibilidade, impedimento ao exercício do mandado depois de eleito.
(...)
As inelegibilidades absolutas implicam impedimento eleitoral para qualquer cago eletivo. (...) Por isso, ela é excepcional e só é legítima, quando estabelecida na própria Constituição. E esta somente consigna, como tal, a que decorre da inalistabilidade e a dos analfabetos, quando, no art. 14, § 4º, declara que são inelegíveis os inalistáveis e os analfabetos.
(...)
As inelegibilidades relativas constituem restrições à elegibilidade para determinados mandatos em razão de situações especiais em que, no momento da eleição, se encontre o cidadão. O relativamente inelegível é titular de elegibilidade, que, apenas, não pode ser exercida em relação a algum cargo ou função eletiva, mas o poderia relativamente a outros, exatamente por estar sujeito a um vínculo funcional, ou de parentesco ou de domicílio que inviabiliza sua candidatura na situação vinculada.
(SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª. ed., ver. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014. p. 389-91)
Como dito, no caso dos demitidos do serviço público, por força de processo disciplinar, o prazo de inelegibilidade definido pela Lei Complementar nº. 64, de 1990, é de oito anos, sem diferenciação em razão da espécie de infração cometida. Em consequência, é este também o prazo pelo qual não poderá o apenado retornar ao serviço público pela via do provimento de cargo efetivo.
Respeitando essa linha de raciocínio, e com o texto mais direto e explícito, a recente Lei nº. 14.204, de 16 de setembro de 2021, ao tratar dos cargos em comissão e funções de confiança, estabeleceu que:
Art. 9º São critérios gerais para a ocupação de cargos em comissão e de funções de confiança na administração pública federal direta, autárquica e fundacional:
I – idoneidade moral e reputação ilibada;
II – perfil profissional ou formação acadêmica compatível com o cargo ou com a função para a qual tenha sido indicado; e
III – não enquadramento nas hipóteses de inelegibilidade previstas no inciso I do caput do art. 1º da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.
Ora, não é por acaso que as hipóteses de inelegibilidade da Lei Complementar nº. 64, de 1990, impedem a investidura em cargos em comissão pelo prazo que perdurarem. Igual rigor, portanto, deve ser observado com relação à investidura de servidores efetivos.
Vale lembrar, ainda, que o dispositivo da Lei Complementar é bem posterior à Lei nº. 8.112, de 1990, e foi incluído pela Lei da ficha limpa, publicada pelo legislador com o espírito de extirpar da Administração Pública os agentes cuja conduta tenha sido ilegal a ponto de causar sua demissão, efetivando os termos do § 9º do artigo 14 da Constituição Republicana de 1988:
§ 9º Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.
Defender interpretação diversa atentaria contra o princípio da legalidade, que deve permear a interpretação e execução das normas pelos gestores públicos.
Cabe observar, ainda, que tal proibição temporária, estabelecida pela regra da inelegibilidade, nos termos do artigo 1º, I, "o", da Lei Complementar nº. 64, de 1990, aplica-se a qualquer caso de demissão decorrente de processo administrativo disciplinar, sendo assim mais severa do que as hipóteses abarcadas pelo artigo 137 da Lei n. 8.112, de 1990, eis que não se restringe às hipóteses do art. 132, I, IV, VIII, X e XI, da mesma lei.
A jurisprudência do TSE confirma a tese de que a inelegibilidade ocorre independentemente do motivo da demissão:
11. A causa de inelegibilidade prevista no art. 1º, I, o, da Lei Complementar 64/90 deve ser aferida de forma objetiva e incide sempre que presentes os seguintes requisitos: i) a demissão do serviço público; e ii) a ausência de suspensão ou anulação do ato pelo Poder Judiciário.
(Ac. de 6.5.2021 no AgR-REspEl nº 060031447, rel. Min. Sérgio Silveira Banhos.)
[...] Demissão do serviço público. Incidência da inelegibilidade insculpida no art. 1º, I, o, da Lei Complementar nº 64/90. [...] 1. À luz do art. 1º, I, o, da LC 64/90, são inelegíveis, pelo prazo de oito anos, os candidatos demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário. 2. Aludida causa de inelegibilidade incidirá sempre que o pretenso candidato for demitido do serviço público e não houver a suspensão ou anulação do ato pelo Poder Judiciário. 3. No caso em exame, Paulo César Gomes foi demitido do serviço público, em razão de abandono do cargo, por meio de processo administrativo disciplinar. Não há notícia suspensão ou anulação do ato pelo Poder Judiciário. Infere-se, assim, que o fato se subsume à hipótese de inelegibilidade descrita na alínea o da Lei de Inelegibilidades.
(Ac. de 16.10.2018 no RO nº 060475996, rel. Min. Luís Roberto Barroso, red. designado Min. Edson Fachin.)
[...] Inelegibilidade. Art. 1º, inciso I, alínea o, da LC nº 64/1990. Servidor demitido em processo administrativo. Ausência de decisão suspensiva ou anulatória do ato de demissão. [...] 1. Nos termos do art. 1º, inciso I, alínea o, da LC nº 64/1990, são inelegíveis, pelo prazo de oito anos, os candidatos que forem demitidos do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, salvo se o ato houver sido suspenso ou anulado pelo Poder Judiciário. 2. É inequívoco que o recorrente foi demitido do cargo mediante processo administrativo disciplinar, não havendo notícia nos autos de suspensão ou anulação dessa decisão. 3. ‘Não compete à Justiça Eleitoral analisar supostos vícios formais ou materiais no curso do procedimento administrativo disciplinar, os quais deverão ser discutidos na seara própria.’[...] 4. ‘Ainda que 'demissão' e 'destituição' sejam palavras distintas, para os efeitos legais são como sinônimos, ou seja, significam a extinção do vínculo com a Administração Pública diante da realização de falta funcional grave.’ [...]
(Ac. de 3.10.2014 no AgR-RO nº 83771, rel. Min. Gilmar Mendes
Inelegibilidade. Demissão. Serviço público. - Configurado o fato objetivo estabelecido na alínea o do inciso I do art. 1º da Lei Complementar nº 64/90, qual seja, a demissão do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, incide a inelegibilidade. [...]" NE: Trecho da decisão agravada: "[...] a norma contém critério objetivo, qual seja, a demissão em decorrência de processo administrativo ou judicial. Logo não cabe à Justiça Eleitoral analisar as razões do ato, para incidência ou não da inelegibilidade.
(Ac. de 30.10.2012 no AgR-REspe nº 21453, rel. Min. Arnaldo Versiani.)
[...]. Servidor público demitido. Processo administrativo. Incidência do art. 1º, I, o da LC nº 64/90. 1- É imperativo o reconhecimento da inelegibilidade e o consequente indeferimento do pedido de registro de candidatura de quem foi demitido do serviço público em decorrência de processo administrativo ou judicial, nos termos do artigo 1º, I, letra o, da LC 64/90. [...]
(Ac. de 7.10.2010 no RO nº 333763, rel. Min. Hamilton Carvalhido.)
Estabelecida a necessidade de dar cumprimento ao artigo 1º, I, "o", da Lei Complementar nº. 64, de 1990, vale fazer um paralelo entre o dispositivo e a aplicabilidade do artigo 137 da Lei nº. 8.112, de 1990.
Pois bem. O referido artigo 137 teve seu parágrafo único declarado inconstitucional pelo STF, em síntese, em razão de instituir penalidade de caráter perpétuo.
A partir de tal decisão, num primeiro momento, infrações graves ficaram sem consequências relacionadas à nova posse em cargos públicos, enquanto outras, de menor gravidade, expostas no caput do artigo, permaneceram com proibição de retorno de cinco anos.
Por isso foi necessária a oposição de Embargos de declaração pela AGU, a fim de que essa desproporcionalidade fosse corrigida. O julgamento dos Embargos fora concluído aos 25 de março último, tendo sido o recurso provido, com a conclusão da Corte Suprema no seguinte sentido:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PRESENÇA DE ERRO MATERIAL E OBSCURIDADE. PROVIMENTO.
1. Embargos de declaração contra acórdão que declarou a inconstitucionalidade do art. 137, parágrafo único, da Lei nº 8.112/1990 e
determinou a comunicação do teor da decisão ao Congresso Nacional.
2. O embargante pede: (i) a retificação da ementa do acórdão, que afirma incorretamente que a norma foi declarada inconstitucional sem pronúncia de nulidade; (ii) a integração do acórdão, para que, nas hipóteses descritas no art. 137, parágrafo único, da Lei 8.112/1990, seja aplicado o prazo de incompatibilidade de 5 (cinco) anos constante do caput desse mesmo dispositivo, até que o Legislativo fixe outro; e (iii) a modulação dos efeitos da decisão, com a atribuição de eficácia prospectiva.
3. As situações previstas no dispositivo declarado inconstitucional (demissão por crime contra a administração pública, improbidade administrativa, aplicação irregular de dinheiros públicos, lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional e corrupção) são evidentemente mais graves do que aquelas apenadas com o prazo de incompatibilidade de 5 (cinco) anos do art. 137, caput.
4. Assim, os ex-servidores que nelas se enquadrem devem estar submetidos, no mínimo, à mesma restrição aplicável a condutas menos reprováveis. Tal medida se impõe seja por um juízo de proporcionalidade, seja pela possibilidade de enquadramento das condutas como descumpridoras da vedação prevista no art. 117, IX, da Lei nº 8.112/1990.
5. Embargos de declaração providos para (i) para retificar o erro material constante da ementa do acórdão embargado, com a exclusão do trecho “sem pronúncia de nulidade”; e (ii) para esclarecer a aplicabilidade da sanção prevista no art. 137, caput, da Lei nº 8.112/1990 às situações previstas no seu parágrafo único, até que sobrevenha lei a dispor sobre a matéria.
(ADI 2975, Plenário, Sessão Virtual de 17.3.2023 a 24.3.2023)
Dessa forma, restou consignada pelos Ministros a aplicabilidade da sanção prevista no art. 137, caput, da Lei nº 8.112/1990 às situações previstas no seu parágrafo único, cuja inconstitucionalidade foi declarada por este Tribunal, até que sobrevenha lei a dispor sobre a matéria.
Portanto, o parágrafo único do artigo 137 acaba por continuar no mundo jurídico, com uma "vigência diferenciada", pois, segundo o STF, deve ser aplicado, no mínimo, o prazo do caput às infrações por ele abarcadas.
Entretanto, a bem da verdade, os prazos estabelecidos por esse dispositivo não possuem efetividade prática, pois ao lhes combinarmos com o estabelecido pelo artigo 1º, I, "o", da Lei Complementar nº. 64, de 1990, há uma interseção entre os prazos, prevalecendo o maior deles, de oito anos, já que ambos os dispositivos estão em vigor, devendo ser concomitantemente aplicados.
Convenha-se que não seria razoável aplicar um prazo de proibição de retorno de cinco anos às infrações do artigo 137 da Lei nº. 8.112, de 1990, que são mais graves, sendo que para quaisquer outras demissões devem ser observados os oito anos fixados pela Lei Complementar nº. 64, de 1990.
Demais disso, a decisão da Suprema Corte nos Embargos da União, não demanda aplicação mandamental, pois, além de ter previsto que a aplicação do prazo do caput é um mínimo a ser considerado, o seu dispositivo prestou-se a "esclarecer a aplicabilidade da sanção prevista no art. 137, caput, da Lei nº. 8.112, de 1990, às situações previstas no seu parágrafo único...", ou seja, a sanção é aplicável, e não obrigatoriamente aplicada.
A partir de tais premissas, percebe-se que os critérios clássicos de solução de antinomias, que primam pela utilização de uma norma em detrimento da outra (“monólogo normativo”), não estão aptos a solucionar a questão em apreço.
Nesse contexto, apesar de não se identificar um potencial conflito entre as normas estudadas, é viável fazer um paralelo com a teoria do “diálogo das fontes”, que preconiza a convivência harmônica entre os dispositivos aparentemente conflitantes, no sentido de se aplicá-los de forma conjunta, conforme ensina a doutrina:
É o chamado 'diálogo das fontes' (di + a = dois ou mais; logos = lógica ou modo de pensar), expressão criada por Erik Jayme, em seu curso de Haia [...] significando a atual aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativas, leis especiais (como o CDC, a lei de seguro-saúde) e gerais (como o CC/2002), com campos de aplicação convergentes, mas não mais iguais. Erik Jayme, em seu Curso Geral de Haia de 1995, ensinava que, em face do atual 'pluralismo pós-moderno' de um direito com fontes legislativas plúrimas, ressurge a necessidade de coordenação entre leis no mesmo ordenamento, como exigência para um sistema jurídico eficiente e justo [...] O uso da expressão do mestre, 'diálogo das fontes', é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema. É a denominada 'coerência derivada ou restaurada' [...] que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e à microrrecodificação, procura uma eficiência não hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a 'antinomia', a 'incompatibilidade' ou a 'não coerência' . 'Diálogo' porque há influências recíprocas, 'diálogo' porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção pela fonte prevalente ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato - solução flexível e aberta, de interpenetração, ou mesmo a solução mais favorável ao mais fraco da relação (tratamento diferente dos diferentes)".
(MARQUES, Claudia Lima. Manual de direito do consumidor. 2. ed. rev., atual. e ampl. Antonio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques e Leonardo Roscoe Bessa. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 89/90). (Destacamos)
Acerca da teoria do "diálogo das fontes", vale expor que constitui uma tese que possibilita uma importante alternativa para a solução de antinomias normativas, em adição aos critérios clássicos (cronológico, hierárquico e da especialidade), permitindo que os conflitos normativos sejam sanados, não apenas por meio da exclusão total de um dos dispositivos envolvidos, mas, também, mediante a aplicação simultânea e coordenada das normas abrangidas, em que uma complementa a outra.
O termo “diálogo das fontes” foi desenvolvido pelo jurista alemão Erik Jayme, sendo replicado, no Brasil, por meio dos ensinamentos da Cláudia Lima Marques[2].
A jurisprudência pátria tem encampado e utilizado a teoria em foco, conforme se verifica nas seguintes decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – LEASING. CLÁUSULA DE SEGURO. ABUSIVIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. Não se pode interpretar o Código de Defesa do Consumidor de modo a tornar qualquer encargo contratual atribuído ao consumidor como abusivo, sem observar que as relações contratuais se estabelecem, igualmente, através de regras de direito civil. 2. O CDC não exclui a principiologia dos contratos de direito civil. Entre as normas consumeristas e as regras gerais dos contratos, insertas no Código Civil e legislação extravagante, deve haver complementação e não exclusão. É o que a doutrina chama de Diálogo das Fontes. 3. Ante a natureza do contrato de arrendamento mercantil ou leasing, em que pese a empresa arrendante figurar como proprietária do bem, o arrendatário possui o dever de conservar o bem arrendado, para que ao final da avença, exercendo o seu direito, prorrogue o contrato, compre ou devolva o bem. 4. A cláusula que obriga o arrendatário a contratar seguro em nome da arrendante não é abusiva, pois aquele possui dever de conservação do bem, usufruindo da coisa como se dono fosse, suportando, em razão disso, riscos e encargos inerentes a sua obrigação. O seguro, nessas circunstâncias, é garantia para o cumprimento da avença, protegendo o patrimônio do arrendante, bem como o indivíduo de infortúnios. 5. Rejeita-se, contudo, a venda casada, podendo o seguro ser realizado em qualquer seguradora de livre escolha do interessado 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido” (STJ – REsp 1.060.515/DF – Quarta Turma – Rel. Des. Conv. Honildo Amaral de Mello Castro, j. 04.05.2010 – DJe 24.05.2010) (Destacamos) ***
CONSUMIDOR E CIVIL. ART. 7º DO CDC. APLICAÇÃO DA LEI MAIS FAVORÁVEL. DIÁLOGO DE FONTES. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE . RESPONSABILIDADE CIVIL. TABAGISMO. RELAÇÃO DE CONSUMO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO. - O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC. [...] - Recente decisão da 2a Seção, porém, pacificou o entendimento quanto à incidência na espécie do prazo prescricional de 5 anos previsto no art. 27 do CDC, que deve prevalecer, com a ressalva do entendimento pessoal da Relatora. Recursos especiais providos” (STJ – REsp 1009591/RS – Terceira Turma – Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13.04.2010 – DJe 23.08.2010) (Grifamos) ***
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADUANEIRO. AUTOMÓVEL FABRICADO NO EXTERIOR E ADQUIRIDO NO MERCADO INTERNO, COM NOTA FISCAL DA EMPRESA IMPORTADORA, DESEMBARAÇO ADUANEIRO E REGISTRO NO DETRAN. PRESUNÇÃO DE BOA-FÉ DO CONSUMIDOR QUE NÃO FOI AFASTADA. ILEGITIMIDADE DA PENA DE PERDIMENTO DO BEM. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO. 1 . O Direito deve ser compreendido, em metáfora às ciências da natureza, como um sistema de vasos comunicantes, ou de diálogo das fontes (Erik Jayme), que permita a sua interpretação de forma holística. Deve-se buscar, sempre, evitar antinomias, ofensivas que são aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, bem como ao próprio ideal humano de Justiça. 2. A pena de perdimento, fundada em importação supostamente irregular de bem de consumo usado, não pode ser aplicada quando não se afasta categoricamente a presunção de boa-fé do consumidor, que adquiriu o bem de empresa brasileira, no mercado interno [...] (STJ – AgRg no REsp 1.483.780/PE – Primeira Turma - Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, j. 23.06.2015, DJe 05.08.2015) (Destacou-se)
Desse modo, a solução jurídica que se apresenta mais plausível para o caso é a que viabiliza, por meio da utilização da teoria do “diálogo das fontes”, a aplicação conjunta e harmônica do disposto no artigo 1º, I, "o", da Lei Complementar nº. 64, de 1990 e no artigo 137 da Lei nº. 8.112, de 1990, com a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº. 2975, preservando-se a eficácia de ambos os dispositivos.
Assim, para os apenados nas infrações referidas no paragrafo único do artigo 137 da Lei nº. 8112, de 1990, bem como em seu caput, aplicar-se-á a proibição temporária de oito anos estabelecida pela Lei Complementar nº. 64, de 1990, assim como esse prazo será aplicável a quaisquer demissões de servidores federais.
O prazo de cinco anos, estabelecido pelo caput do artigo 137, que continua vigente, é um prazo específico, porém fica, na prática, absorvido pelo prazo maior de oito anos, que se destina a quaisquer demissões.
Demais disso, as duas sanções têm objetivos diversos. A aplicação do artigo 137 da Lei nº. 8.112, de 1990, é um efeito secundário direto da própria sanção administrativa. Já o artigo 5º, II, traz um requisito de investidura, impondo a impossibilidade de posse em cargo público como consequência mediata da inelegibilidade ocorrida em razão da demissão, uma vez que os inelegíveis não podem tomar posse em cargo público.
Portanto, a solução jurídica que atualmente melhor se enquadra no ordenamento pátrio é aquela que privilegia a coexistência de ambos os dispositivos aqui analisados.
Em síntese, tem-se que qualquer caso de demissão do serviço público, em decorrência de processo administrativo disciplinar, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal pelo prazo de 8 (oito) anos, nos termos do art. 1º, inciso I, alínea “o”, da Lei Complementar nº 64, de 1990, cumulado com o art. 5º, inciso II, da Lei nº 8.112, de 1990.
Assim, na hipótese acima descrita e pelo lapso temporal mencionado, ocorre a inelegibilidade do ex-servidor, ao passo que, umas das condições para a investidura em cargo público é o pleno gozo dos direitos políticos, de modo que, pela teoria do “diálogo das fontes”, os referidos dispositivos devem ser aplicados, conjunta e harmonicamente, com o art. 137 da Lei nº 8.112/1990, sem se olvidar do entendimento exarado pelo STF nos autos da ADI nº 2975.
Pelo exposto, esta Câmara entende que:
PROPOSTA DE ENUNCIADO:
Qualquer caso de demissão do serviço público, em decorrência de processo administrativo disciplinar, incompatibiliza o ex-servidor para nova investidura em cargo público federal pelo prazo de 8 (oito) anos, nos termos do art. 1º, inciso I, alínea “o”, da Lei Complementar nº 64, de 1990, cumulado com o art. 5º, inciso II, da Lei nº 8.112, de 1990.
É o parecer, que submetemos a essa Direção do DECOR, para, havendo concordância, posterior encaminhamento às instâncias superiores da Consultoria-Geral da União.
Brasília, 31 de outubro de 2023.
Juliana S. B. de Melo Sant'Ana
Procuradora Federal
Membro da CNPAD
Relatora
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000720201910 e da chave de acesso 743535a6
Notas