ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
ATUAÇÃO ESTRATÉGICA
RUA SANTA CATARINA, 6º ANDAR, LOURDES, BELO HORIZONTE/MG
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
ATUAÇÃO ESTRATÉGICA
RUA SANTA CATARINA, 6º ANDAR, LOURDES, BELO HORIZONTE/MG
PARECER REFERENCIAL n. 00004/2024/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGU
NUP: 00688.000073/2024-03
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA (E-CJU/SSEM)
ASSUNTOS: INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA.
EMENTA: MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL (MJR). DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO: FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. HIPÓTESES DE CABIMENTO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. ART. 74, I, DA LEI 14.133/21.
PROCESSO DE ORIGEM: 00688.000073/2024-03;
ÓRGÂO DESTINATÁRIO: Todos os Órgãos da União assessorados pela E-CJU/SSEM/CGU/AGU;
PRAZO DE VALIDADE: 2 (dois) anos, admitidas renovações. Art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/22.
1. PRELIMINARES.
1.1 Definição do objeto da contratação.
1.1.I - Ambiente de Contratação Regulada (ACR). Órgão público enquadrado no Grupos A com demanda inferior a 30kW - Tarifa verde ou azul - ou Grupo B - Tarifa convencional ou branca: Possibilidade de contratação direta (Art. 74, I. Lei 14.133/21).
1.1.II - Ambiente de Contratação Livre (ACL). Órgão publico enquadrado no Grupo A do ACR com demanda superior a 30kW. Necessidade de licitação. Inaplicabilidade do parecer parametrizado.
1.2 Cabimento da MJR.
2. Finalidade, abrangência e limites do Parecer.
3. Limites da contratação e instâncias de governança.
4. Avaliação de conformidade legal.
5. Da caracterização da inexigibilidade de licitação (art. 74, I, da Lei 14.133/21).
6. INSTRUÇÃO PROCESSUAL: a) Estudo Técnico Preliminar; b) Análise de riscos; c) Termo de Referência; d) Adequação orçamentária; e) Requisitos de habilitação e qualificação; f) Razão da escolha do contratado; g) Justificativa de preço; h) Plano de Contratações Anual – PCA; i) Designação de agentes públicos; j) Autorização da autoridade competente e publicidade.
7. DA CONTRATAÇÃO. Considerações.
8. Atestado de adequação do processo ao Parecer Referencial. Desde que o Órgão assessorado atenda as orientações exaradas no Parecer Referencial - ou, se for o caso, justifique seu afastamento - é juridicamente possível dar prosseguimento ao processo sem submeter os autos à e-CJU/SSEM, consoante Orientação Normativa nº 55, do Advogado-Geral da União.
Trata-se de manifestação jurídica referencial destinada a orientar os órgãos assessorados pela e-CJU/SSEM em procedimentos de contratação direta de serviços de fornecimento de energia elétrica, pelo ambiente de contratação regulada - ACR (Grupo A, com demanda inferior a 30kW, ou Grupo B, com qualquer demanda), por inexigibilidade de licitação nos termos do art. 74, I da Lei n. 14.133/2021.
Caso o órgão se enquadre no Grupo A e tenha necessidade de contratar uma demanda superior a 30kW (Art. 2º, XII da RN ANEEL nº 1000/21), é possível a disputa entre os interessados atuantes no ambiente de contratação livre (ACL). Nesta situação, não se aplica este parecer, sendo necessário o procedimento licitatório.
O cálculo da demanda é questão técnica do ramo da engenharia elétrica. Todavia, os incisos XI a XIII da Resolução Normativa ANEEL nº 1000/2021, conceituam o termo "demanda", que tem relação com a média de potência ativa (kWh) disponibilizada de forma contínua para o contratante num determinado período (ex: kWh/dia), para o funcionamento usual de seus equipamentos elétricos. Vejamos:
Art. 2º (...)
XI - demanda: média das potências elétricas ativas ou reativas, injetada ou requerida do sistema elétrico de distribuição durante um intervalo de tempo especificado;
XII - demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora no ponto de conexão, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, em kW (quilowatts);
XIII - demanda medida: maior demanda de potência ativa injetada ou requerida do sistema elétrico de distribuição pela carga ou geração, verificada por medição e integralizada em intervalos de 15 minutos durante o período de faturamento, em kW (quilowatts); (...)
Sendo possível ao órgão atuar no ambiente de contratação livre, após a realização de licitação, em caso de ausência de interessantes ou propostas válidas, é admissível a contratação direta da distribuidora local de energia, pelo ambiente de contratação regulado (ACR), com fundamento no art. 75, III da Lei 14.133/21:
Art. 75. É dispensável a licitação:
III - para contratação que mantenha todas as condições definidas em edital de licitação realizada há menos de 1 (um) ano, quando se verificar que naquela licitação:
a) não surgiram licitantes interessados ou não foram apresentadas propostas válidas;
b) as propostas apresentadas consignaram preços manifestamente superiores aos praticados no mercado ou incompatíveis com os fixados pelos órgãos oficiais competentes.
2.1.1 Definição do objeto da contratação.
Antes de se verificar a aplicabilidade deste parecer ao caso, o Estudo Técnico Preliminar deve esclarecer quais as alternativas viáveis de contratação - considerando o enquadramento do Órgão no Grupo A ou B do ambiente de contratação regulada (ACR), sua demanda de energia e horários de uso da energia (uso de energia nos horários de pico - 18 a 21 horas).
A partir destes dados é possível avaliar a forma de contratação que melhor atende ao órgão. Caso o órgão se enquadre no Grupo A do ambiente de contratação regulada (ACR), com demanda de energia superior a 30kW, é possível a contratação pelo mercado livre (ACL), mediante licitação.
Quando possível a contratação direta por inexigibilidade, ao elaborar seu termo de referência, deve o órgão indicar qual a melhor tarifa para suprir suas necessidades. Em contratação direta, sempre pelo Mercado regulado, estão disponíveis as seguintes tarifas:
A despeito de tratar-se de questão técnica/mercadológica, faremos uma exposição detalhada das possibilidades de contratação, para melhor orientação do gestor em sua decisão.
2.1.1.I - MERCADO REGULADO (Ambiente de Contratação Regulada - ACR)(Grupos A e B)
O mercado regulado de energia elétrica, também conhecido como Ambiente de Contratação Regulada (ACR), é aquele em que o usuário do serviço, denominado como consumidor cativo, compra energia diretamente do concessionário de energia local. Como usualmente cada localidade possui uma única concessionária prestadora do serviço, torna-se possível a contratação direta por inexigibilidade de licitação.
As modalidades tarifárias do mercado regulado são definidas de acordo com o Grupo Tarifário, segundo as opções de contratação definidas na Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021, alterada pela Resolução Aneel 1059/2023, e no Módulo 7 dos Procedimentos de Regulação Tarifária - Proret. Assim, neste ambiente, o consumidor não pode negociar o preço da energia e está sujeito às tarifas de energia fixadas pela ANEEL, reajustadas anualmente.
Dentro do mercado regulado, existem dois grupos tarifários: o Grupo B (de baixa tensão) e o Grupo A (de alta e média tensão).
O Grupo A (alta e média tensão - igual ou superior a 2,3 quilovolts - Kv ) e o Grupo B (baixa tensão - inferior a 2,3 Kv), basicamente, tem as seguintes características:
Em seguida detalharemos as principais características do grupos do mercado regulado:
Grupo A (média e alta tensão ou baixa tensão em sistema subterrâneo)
O Grupo A se divide nos subgrupos A1, A2 e A3, que formam os consumidores de alta tensão, e subgrupos A3a e A4, para consumidores de média tensão. Por fim, existe o subgrupo AS, único caso em que consumidores atendidos em baixa tensão se enquadram no grupo A, desde que atendidos por sistema subterrâneo de distribuição com carga instalada superior a 75kW:
A1 – tensão de fornecimento igual ou superior a 230 kV;
A2 – tensão de fornecimento de 88 kV a 138 kV;
A3 – tensão de fornecimento de 69 Kv;
A3a – tensão de fornecimento de 30 kV a 44 kV;
A4 – tensão de fornecimento de 2,3 kV a 25 kV;
AS – tensão de fornecimento inferior a 2,3 kV, a partir de sistema subterrâneo de distribuição.
O enquadramento do consumidor em um dos subgrupos citados depende da tensão (baixa, média ou alta) e potência de geração instalados para seu atendimento, segundo critérios estabelecidos pelo art. 23 da RN ANEEL nº 1000/21. Se a carga/potência de geração instalada é superior a 75kW, via de regra, o consumidor pertence ao subgrupo do grupo A do mercado regulado. Vejamos:
Art. 23. A distribuidora deve definir o grupo e o nível de tensão de conexão ao sistema elétrico, observados os critérios a seguir:
I - para unidade consumidora:
a) Grupo B, com tensão menor que 2,3 kV em rede aérea: se a carga e a potência de geração instalada na unidade consumidora forem iguais ou menores que 75 kW;
b) Grupo B, com tensão menor que 2,3 kV em sistema subterrâneo: até o limite de potência instalada, conforme padrão de atendimento da distribuidora, observado o direito de opção para o subgrupo AS do Grupo A disposto no § 3º;
c) Grupo A, com tensão maior ou igual a 2,3 kV e menor que 69 kV: se a carga ou a potência instalada de geração na unidade consumidora forem maiores que 75 kW e a maior demanda a ser contratada for menor ou igual a 2.500 kW; e
d) Grupo A, com tensão maior ou igual a 69 kV: se a maior demanda a ser contratada for maior que 2.500 kW;
(...)
§ 3º O consumidor pode optar pela mudança para o subgrupo AS do grupo A, caso a unidade consumidora tiver carga instalada maior que 75 kW e for atendida por sistema subterrâneo de distribuição em tensão menor que 2,3 kV.
Os clientes do Grupo A devem estimar corretamente seu consumo, para que possam contratar uma demanda de energia, que será cobrada independentemente de sua utilização, passando por um período de testes e ajustes da demanda, nos termos do art. 311 e seguintes da RN ANEEL nº 1000/21. Caso o consumo ultrapasse a demanda contratada, o excesso é passível de cobranças adicionais .
O Grupo A possui diferentes modalidades tarifárias, que se diferem pelo valor cobrado pelo uso da energia nos horário ponta e fora ponta. Tais períodos são definidos pelas distribuidoras, considerando a carga de seus sistemas, e posteriormente aprovados pela ANEEL. Dessa forma, o horário ponta é constituído de 3 horas diárias seguidas (onde a tarifa é mais cara), exceto sábados, domingos e feriados. Já o horário fora ponta é o período das 21 horas restantes do dia.
O objetivo dessa diferença de tarifas é reduzir a demanda e não sobrecarregar o sistema no horário ponta (18 às 21 horas), que é o “horário de pico”.
A tarifação é binômia, ou seja, os consumidores tem uma tarifa aplicável à sua demanda contratual de energia, a ser paga independente do uso, e outra aplicada ao seu efetivo consumo de energia elétrica. Isto posto, as modalidades tarifárias são dividas em horo-sazonal azul e verde:
Obrigatória às unidades consumidoras de alta tensão (A1, A2 e A3), e opcional para os demais subgrupos A (Art. 220, I).
Caracteriza-se pelas tarifas de demanda diferentes para as demanda dos horários de ponta e fora da ponta e tarifas de consumo diferentes para a energia utilizada nos horários de ponta e fora de ponta.
Oferece custos menores no consumo de energia no horário de ponta
Disponível para as unidades consumidoras de média tensão (A3a, A4) e subgrupo AS (Art. 220, II).
Caracteriza-se por ter apenas uma tarifa de demanda, sem segmentação horária, mas tarifas diferentes de consumo de energia para os horários de ponta e fora de ponta.
Oferece custos menores no consumo de energia no horário fora de ponta
O que difere as duas opções é que na tarifa verde contrata-se apenas um valor de tarifa da demanda, já na azul contrata-se dois (um para o horário de ponta, e outro para o horário fora de ponta). Em qualquer dos casos, todavia, a tarifa de consumo no horário de ponta terá valor mais elevado.
Como regra, a tarifa azul oferece custos menores no consumo de energia no horário de ponta. Portanto, é a melhor escolha aos consumidores que não conseguem evitar o alto consumo de energia nesse período (de 18 às 21 horas).
Assim, na contratação pelo Grupo A, a tarifa de energia será mais baixa, mas é preciso estar atento a dois pontos importantes:
Quando é realizada a contratação pelo Grupo A, devem ser celebrados o contrato de compra de energia regulada (CCER) e o Contrato de Uso do Sistema de Distribuição - CUSD, ambos com a distribuidora local de energia, observando-se o disposto no art. 127 da RN ANEEL Nº 1.000/21.
Pode ser ainda necessário celebrar o Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST, com o Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, para central geradora despachada centralizadamente pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS, e, além disso, o Contrato de Conexão às Instalações de Transmissão – CCT, no caso de conexão a instalações classificadas como "Demais Instalações de Transmissão – DIT" (§§3º a 6º do art. 127 da RN ANEEL Nº 1.000/21).
Grupo B (baixa tensão)
Este grupo é composto pelas unidades consumidoras com tensão de fornecimento inferior a 2,3 kV. Conforme disposto no art. 23, I, "a" da RN ANEEL nº 1000/21, o Grupo B abrange unidades consumidoras com carga de geração instalada de até 75 KW. Em caso de carga de geração instalada superior, a contratação pelo mercado regulado deve ser feita pelo Grupo A (ressalvado o caso de sistema subterrâneo, que admite a contratação pelo Grupo B, com qualquer carga até o limite máximo de potência instalada, conforme padrão de atendimento da distribuidora de energia).
A tarifação do Grupo B é monômia, ou seja, os consumidores têm tarifas aplicáveis unicamente ao consumo de energia elétrica, não precisando contratar o valor da demanda.
Isso não significa que os clientes do Grupo B não paguem pela infraestrutura da rede de distribuição Existe o “custo de disponibilidade”, que é o custo fixo que pago caso o consumidor não atinja um consumo mínimo, que varia conforme a ligação da unidade consumidora com a rede de distribuição.
O grupo B tem tarifas mais altas, mas a forma de gerenciar a conta de luz é simples: consumindo menos, a conta será menor. Isso porque, em regra, aplica-se a tarifa convencional, sem segmentação horária no dia (Art. 211 c/c Art. 219, I da RN ANEEL Nº 1.000/21).
Ressalva-se, todavia, a possibilidade de se aderir à tarifa horo-sazonal branca (Art. 212 c/c art. 219, II da RN ANEEL Nº 1.000/21), que estabelece tarifas diferentes para os horários de ponta (Ex: 17:30 às 20:30 horas), intermediários (Ex: das 16:30h às 17:30h e das 20:30h às 21:30h) e fora da ponta. Observo que o valor exato da tarifa e as faixas de horário não são as mesmas em todas as regiões do país, variando conforme a distribuidora contratada.
As unidades consumidoras do Grupo B também tem suas divisões e classificações:
2.1.1.II - MERCADO LIVRE (Ambiente de Contratação Livre - ACL)
(Fonte de consulta: https://abraceel.com.br/wp-content/uploads/post/2020/10/Cartilha-do-Consumidor-Livre-3.pdf)
O ambiente de contratação livre (ACL), é aquele em que os consumidores têm a liberdade de escolher o fornecedor de energia elétrica e negociar as condições de fornecimento em contratos com prazo determinado.
Neste caso, o preço da energia reflete as condições de mercado e é fruto da livre negociação entre consumidor e gerador/comercializador.
No ACL, o consumidor livre realiza o pagamento de pelo menos dois contratos:
O consumidor que migra para o mercado livre consegue melhores condições de compra de energia em comparação aos praticados no mercado regulado, podendo encontrar valores inferiores, além de não pagar bandeiras tarifárias cobradas do mercado regulado, em épocas de escassez na produção energética (Art. 2º, II c/c Art. 307 e 308 da RN ANEEL Nº 1.000, DE 7/12/2021).
Segundo a RN ANEEL Nº 1.000, DE 7/12/2021, podem atuar no mercado livre de energia elétrica as empresas geradoras de energia elétrica, comerciantes de energia e duas categorias de consumidores:
O Consumidor especial atua no mercado livre mediante comunhão de carga de duas ou mais unidades consumidoras. A demanda total do grupo deve ultrapassar os 500 kW, e cada unidade consumidora atendida deve ter demanda contratada individual de pelo menos 30 kW (Art. 148, II e III da RN ANEEL nº 1000/21). Nesta condição, é possível a compra de energia no mercado livre de forma conjunta, para atendimento de todas as unidades num mesmo contrato.
Essa comunhão pode ser:
1 - de fato: quando as unidades consumidoras estão em áreas contíguas, não separadas por via pública;
2 - de direito: quando as unidades consumidoras têm a mesma raiz de CNPJ, desde que pertençam ao mesmo submercado (norte, nordeste, sul ou sudeste/centro-oeste).
Nos dois casos, é obrigatório o registro na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE (Art. 161 da RN ANEEL nº 1000/21).
Desde janeiro de 2024, toda unidade consumidora conectada em média/alta tensão, no Grupo A do mercado regulado, com qualquer demanda, está apta a comprar energia no mercado livre de energia elétrica, caracterizando-se como consumidor livre, com liberdade para negociar seus contratos de fornecimento de energia e escolher entre qualquer tipo de energia, seja convencional ou incentivada.
O requisito de participação no consumidor no Grupo A deve ser comprovado pela celebração do CUSD, o qual deve integrar os processos de adesão e de modelagem dos pontos de consumo na CCEE, conforme Procedimentos de Comercialização (Art. 160, §1º da RN ANEEL nº 1000/21, com redação dada pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023).
O consumidor do grupo A que atuar no mercado livre de energia deve contratar a demanda mínima de 30 kW (Art. 148, III da RN ANEEL nº 1000/21), cujo pagamento é devido independentemente do uso efetivo da energia.
O consumidor com demanda inferior a 500kW deve ser representado por um agente varejista na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE (Art. 160, §3º da RN ANEEL nº 1000/21).
Até 31/12/2023, era preciso contratar uma demanda de energia de pelo menos 500 kW para enquadrar o usuário como Consumidor Livre. Todavia, com a edição da REN ANEEL 1.059/2023, a partir de 01/01/2024, qualquer consumidor do Grupo A com demanda superior a 30kW pode se enquadrar como Consumidor Livre, conforme detalhado em seguida. Tal alteração legislativa tornou desnecessário o esforço para enquadramento como Consumidor Especial para contratar no ACL, através da reunião de várias unidades consumidoras (o Consumidor Especial ainda precisa de demanda mínima de 500 kW para sua caracterização).
Conforme já relatado neste parecer, o art. XXIII da RN ANEEL nº 1000/21 (Art. 23, I , "c"), estabelece que o Grupo A se caracteriza por unidades consumidoras com conexão em tensão maior ou igual a 2,3 kV (média e alta tensão), ou caso atendidas a partir de sistema subterrâneo de distribuição (nos sistemas subterrâneos a tensão pode ser menor que 2,3 kV - Subgrupo AS - Art. 23, §3º).
O art. 23 da RN ANEEL nº 1000/21 (Art. 23, I , "c"), fixa os níveis de potência de geração instaladas para os Grupos B e A do mercado regulado, estabelecendo carga instalada (Art. 2º, III da RN ANEEL nº 1000/21) mínima de 75 kW para o Grupo A.
Por sua vez, o art. 160 da RN ANEEL Nº 1.000, DE 7/12/2021 foi alterado pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023, que excluiu desta norma a exigência de demanda contratada mínima de 500 kW (antigo art. 160, V) para compra de energia elétrica no ACL. Vejamos:
Art. 160. O consumidor do grupo A atendido em qualquer tensão pode optar pela compra de energia elétrica no ACL. (Redação dada pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)
Art. 160. O consumidor atendido em qualquer tensão pode optar pela compra de energia elétrica no ACL, desde que a contratação da demanda observe, no mínimo, o seguinte valor em um dos postos tarifários, conforme disposto na Portaria MME nº514, de 27 de dezembro de 2018:
I - a partir de 1º de julho de 2019: 2.500 kW;(Revogado pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)
II - a partir de 1º de janeiro de 2020: 2.000 kW;(Revogado pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)
III - a partir de 1º de janeiro de 2021: 1.500 kW;(Revogado pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)
IV - a partir de 1º de janeiro de 2022: 1.000 kW; e(Revogado pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)
V - a partir de 1º de janeiro de 2023: 500 kW.(Revogado pela REN ANEEL 1.059, de 07.02.2023)
Deste modo, o art. 148, I da RN ANEEL Nº 1.000, DE 7/12/2021 perdeu sua eficácia. A única norma que passou a estabelecer limites de demanda mínima a ser contratada pelo ACL, para contratação por consumidor do Grupo A é o art. 148, III, que estabelece a demanda contratada de no mínimo 30 kW para atuação no ACL. Vejamos:
Art. 148. A contratação da demanda por consumidor deve observar, em pelo menos um dos postos tarifários, os seguintes valores mínimos:
I - para consumidor livre: valores dispostos no art. 160;
II - para consumidor especial: 500 kW; e
III - para os demais consumidores do grupo A, inclusive cada unidade consumidora que integre comunhão de interesses de fato ou de direito de consumidores especiais e outros usuários: 30 kW.
Quem então pode então contratar pelo Ambiente de Contratação Livre (ACL)?
Consumidor do grupo A, que, via de regra, é todo consumidor atendido com conexão em tensão maior ou igual a 2,3 kV (média e alta tensão), com carga ou potência instalada maior que 75 kW (Subgrupos A1, A2, A3, A3a, A4 - Art. 2º XXIII - RN ANEEL nº 1000/21) e demanda mínima de 30 kW.
Também se enquadram como consumidor do grupo A os consumidores atendidos por sistema subterrâneo de distribuição com carga instalada maior que 75 kW, em baixa tensão (mesmo quando atendido em baixa tensão - menor que 2,3 kV). (Subgrupo AS - Art. 2º XXIII, "f" c/c Art. 23 , §3º - RN ANEEL nº 1000/21)
Carga ou potência instalada não se confundem com demanda mínima de contratação. A carga instalada se refere à soma das potências nominais de todos equipamentos elétricos instalados na unidade consumidora e em condições de entrar em funcionamento, expressa em kW (quilowatts) (Art. 2º, III da RN ANEEL nº 1000/21).
Já a demanda mínima contratada se refere à demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora no ponto de conexão, conforme valor e período de vigência fixados em contrato, em kW (quilowatts) (Art. 2º, XII da RN ANEEL nº 1000/21).
Assim, para integrar o Grupo A, não é preciso que o cliente consuma 75 kW. Desde que o consumidor se enquadre no Grupo A (potência instalada superior a 75 kW), pode contratar pelo mercado livre (ACL). Porém, deve ser contratada uma demanda mínima de 30 kW (Art. 148, III da RN ANEEL nº 1000/21), cujo pagamento é devido independentemente do uso efetivo da energia, observadas as regras tarifárias da contratação.
Como é a contratação no mercado livre de energia elétrica?
No mercado livre, a contratação de energia é feita diretamente entre consumidores e o agente vendedor (empresas geradoras de energia) por meio do Contrato de Comercialização de Energia no Ambiente Livre - CCEAL (Art. 159, II, "b" da RN ANEEL nº 1000/21). Contudo, a entrega continua sendo feita pela distribuidora, que cobra pelos serviços necessários à distribuição da energia.
Também é necessário celebrar o Contrato de Compra de Energia Regulada - CCER com a distribuidora local, em caso de consumidor parcialmente livre, que usa parte da energia disponibilizada diretamente pela concessionária (vide arts. 162 a 169 da RN ANEEL nº 1000/21)
Pode ser necessário celebrar o Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST, com o Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, para central geradora despachada centralizadamente pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS. Além disso, o CUST e o Contrato de Conexão às Instalações de Transmissão – CCT são necessários no caso de conexão a instalações classificadas como "Demais Instalações de Transmissão – DIT" (§§3º a 6º do art. 127 da RN ANEEL Nº 1.000/21). A necessidade ou não de tais contratos envolve questões técnicas, cuja análise foge à competência jurídica da AGU.
Sempre que for possível a atuação do Órgão público no mercado livre, considerando-se a existência de diversos agentes vendedores de energia no Ambiente de Contratação Livre (ACL), não é possível a contratação direta por inexigibilidade, sendo necessária a realização de licitação.
2.1.2 - Cabimento da MJR. ON AGU nº 55, de 23/05/2014. Art. 4º, II da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/22.
A manifestação jurídica referencial (MJR) traz para o gestor os entendimentos jurídicos consolidados sobre o tema de que trata. A Orientação Normativa AGU nº 55, de 23/05/2014 a criou buscando maior racionalização, celeridade, eficiência e economicidade na atividade de consultoria jurídica:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014.
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014.
Conforme art. 3º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/2022, a construção de uma manifestação jurídica referencial depende da comprovação de que o volume de processos possa impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos. Além disso, deve-se comprovar que a atividade jurídica que seria demandada se restringiria à mera conferência de documentos ou à enunciação-padrão de adequação jurídica da instrução ou conclusão firmada pela área técnica.
Quanto ao primeiro requisito, destacamos que a e-CJU/SSEM é a segunda maior unidade virtualizada - atrás apenas da e-CJU/Aquisições -, lidando com uma gama relevante de diferentes tipos de contratações de serviços, num total de mais de 5.000 (cinco mil) processos distribuídos somente no ano de 2023.
Considerando-se que todos os Órgãos da União necessitam de energia elétrica para o seu adequado funcionamento, que esta consultoria jurídica atende a todos os Órgãos da Administração Direta existentes fora de Brasília/DF, com raríssimas exceções, e que a contratação direta pelo mercado regulado de energia predomina nas contratações públicas, o tema objeto desta parecer representa volume expressivo da demanda da E-CJU/SSEM/CGU/AGU.
Quanto ao segundo requisito, saliente-se que a contratação direta de serviços de fornecimento de energia elétrica pelo mercado regulado, firmado por contrato de adesão, possui baixa complexidade. Uma vez escolhida a contratação pelo mercado regulado (ACR), o processo é instruído com atos e documentos de cunho meramente administrativo e de certa singeleza, cuja conferência é de atribuição dos agentes responsáveis pela instrução do processo. A atividade jurídica acaba por se restringe à verificação da juntada da documentação necessária ao atendimento das exigências legais.
Após estudo das inovações promovidas pela Lei 14.133/21, verifica-se que a questão continua sem grande complexidade. Basta ao gestor observar o disposto neste parecer, para que pratique o ato com segurança jurídica.
Pelo exposto, restam atendidas as diretrizes para expedição de MJR, dispensando-se a análise jurídica individualizada e obrigatória de processos sobre esta matéria.
Ressalva-se que questões de natureza jurídica que suscitem dúvidas específicas no gestor público quanto a forma de proceder, podem e devem ser pontualmente submetidas à análise da unidade consultiva sempre que o órgão assessorado entender necessário.
O parecer jurídico tem por finalidade auxiliar o gestor no controle prévio da legalidade administrativa dos atos praticados, conforme artigo 53, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC).
O controle prévio de legalidade não abrange aspectos de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade, conforme Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.
As especificações técnicas contidas no processo de contratação, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, características, requisitos e avaliação do preço estimado, são responsabilidade do órgão contratante.
Recomenda-se que o órgão adote sempre parâmetros técnicos objetivos, para melhor atender o interesse público. A decisões discricionárias do gestor (questões de oportunidade e conveniência) devem ser motivadas nos autos.
Não é papel da AGU fiscalizar o gestor, nem os atos já praticados. Este parecer não é vinculante, mas em prol da segurança da própria autoridade, recomenda-se avaliar e acatar, sempre que possível, os entendimentos aqui expostos.
As questões relacionadas à legalidade serão apontadas neste ato. O eventual prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos é da responsabilidade exclusiva do gestor.
O Decreto nº 10.193, de 27/12/2019, estabelece limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços. Vejamos:
Art. 3º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.
§ 1º Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:
I - titulares de cargos de natureza especial;
II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e
III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.
§ 2º Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.
§ 3º Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.
A Portaria ME nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, veio estabelecer normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193/2019.
O serviço de fornecimento de energia elétrica caracteriza-se como atividade de custeio. Nos termos da norma acima, o gestor deve identificar a autoridade responsável por autorizar a contratação.
A chefia do órgão (Coordenador/Chefe da unidade administrativa) pode receber delegação para autorizar contratações com valor total de até R$1.000.000,00. Neste caso, recomenda-se a juntada do ato de delegação publicado no DOU, além da autorização da contratação pretendida.
O art. 19 da Lei nº 14.133/21, prevê mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços. As listas de verificação (disponibilizados pela Advocacia-Geral da União em sua página virtual) são importantes para auxiliar na adequada condução do processo.
O art. 36 da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05/2017 tornou obrigatório o preenchimento das listas de verificação (Anexo I da Orientação Normativa/Seges nº 2, de 6 de junho de 2016).
As listas atualizadas estão disponíveis no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao.
Tratando-se de contratação direta por inexigibilidade, deve ser preenchida a Lista de Verificação Contratações Diretas - Lei 14.133 (jun/22), com indicação do documento do processo onde atendida cada exigência.
Via de regra, as contratações de bens e serviços realizadas pela Administração Pública devem ser precedidas de procedimento licitatório. Apesar disso, existem situações em que não há como ocorrer a licitação, visto que a própria realidade fática, ou a lei, impõe que seja realizada a contratação sem a prévia competição.
Surgem, pois, as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, que viabilizam a contratação direta. São casos excepcionais, justificáveis ora pela inconveniência para o interesse público (dispensa), ora pela inviabilidade da competição (inexigibilidade), conforme dispõe o art. 74 da Lei nº 14.133/21:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;(...)
A contração direta não afasta dever de realizar a melhor contratação possível, considerados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
No presente caso, os serviços de fornecimento e distribuição de energia elétrica pelo mercado regulado (ACR) caracterizam-se como serviços públicos regularmente outorgados a concessionárias, ou prestados por empresa pública, com atuação exclusiva nas localidades objeto da concessão.
Necessário, porém que o Órgão contratante junte aos autos documentação que comprove que a contratada é a única prestadora do serviço na localidade.
Via de regra, o contrato de concessão do serviço pelo poder público, ou norma de criação da empresa pública prestadora do serviço, conforme o caso, são suficientes para atender tal requisito, sendo a exclusividade usualmente atestada por tais documentos.
Demonstrada a inviabilidade da competição no caso concreto, entende-se cabível a contratação direta por inexigibilidade de licitação, com fulcro no art. 74, I, da Lei n. 14.133/21, podendo o órgão assessorado prosseguir na análise dos ulteriores termos do presente parecer referencial.
Tendo em vista a atual regulação do setor de fornecimento de energia, ressaltamos que não configura-se a inexigibilidade de licitação caso o órgão ou entidade contratante entenda oportuno contratar o serviço no mercado livre de fornecimento energia (ACL), na condição de consumidor livre (consumidor do Grupo A com demanda estimada superior a 30 kW).
O processo de contratação se inicia com a formalização da demanda pelo setor requisitante (Documento de Formalização da Demanda - Art. 72, I da Lei nº 14.133/21), seguido da designação dos agentes responsáveis pela contratação, pela autoridade máxima do órgão licitante, observados os arts. 7º a 9º da Lei nº 14.133/21.
A Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que o processo de contratação direta deverá ser instruído com os seguintes documentos, conforme abaixo transcrito:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado;
VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
Recomenda-se que o órgão assessorado se certifique da adequada elaboração de cada um dos documentos referidos no dispositivo acima transcrito, realizando a juntada dos mesmos aos autos do processo.
Alguns desses documentos serão abaixo examinados.
II.6.1. Estudo Técnico Preliminar.
O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta os elementos que devem ser considerados na elaboração do Estudo Técnico Preliminar - ETP:
Art. 18. (...)
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.
É certo que o ETP deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII, acima, conforme expressamente exigido pelo §2º da referida norma. Quando não contemplar os demais elementos previstos no art. 18, §1º, deverá a Administração apresentar as devidas justificativas.
Além das exigências da Lei n. 14.133, de 2021, deve a Administração observar as regras constantes da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital.
Recomenda-se que os servidores da área técnica e requisitante ou a equipe de planejamento da contratação elabore(em) o estudo técnico preliminar, contendo as previsões necessárias relacionadas no art. 18, §1º, da Lei nº 14.133, de 2021.
II.6.2. Análise de riscos.
O art. 72, inciso I, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que o processo de contratação direta deverá contemplar a análise dos riscos.
No Portal de Compras do Governo Federal consta tópico especialmente dedicado à Identificação e Avaliação de Riscos, que oferece orientações elaboradas base nas premissas estabelecidas pela Lei nº 14.133, de 2021. Recomenda-se que tais orientações sejam incorporadas ao planejamento desta contratação.
Além disso, a Administração deve se atentar para a possibilidade de inserir no contrato tópico destinado à Matriz de Riscos (art. 6º, inciso XVII) e Matriz de Alocação de Riscos (art. 103), o que deve ser feito com base em avaliação concreta, com apresentação de justificativa, haja vista a possibilidade de elevação dos custos da contratação. Em caso de dúvidas, a E-CJU/SSEM/CGU/AGU poderá ser consultada para os esclarecimentos jurídicos necessários.
II.6.3. Termo de Referência.
O Termo de Referência deve contemplar as exigências do artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133, de 2022:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
(...)
XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
d) requisitos da contratação;
e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
g) critérios de medição e de pagamento;
h) forma e critérios de seleção do fornecedor;
i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;
j) adequação orçamentária;
A Instrução Normativa Seges/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR, para a aquisição de bens e a contratação de serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema TR digital. A Administração deve cuidar para que suas exigências sejam atendidas no caso concreto.
II.6.4. Adequação orçamentária.
Conforme se extrai do art. 72, IV, da Lei nº 14.133, de 2021, o processo de contratação direta deve compatibilizar-se com as leis orçamentárias.
A existência de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal. Nesse ponto, convém citar o artigo 10, inciso IX, da Lei 8.429, de 1992, e o art. 105, da Lei nº 14.133, de 2021:
Lei nº 8.429, de 1992
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)
(...)
IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
(...)
Lei nº 14.133, de 2021
Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
(grifou-se)
Tratando-se de contratação de serviço de fornecimento de energia elétrica, atividade notoriamente rotineira de todos os órgãos da Administração, aplica-se a Orientação Normativa nº 52 do Advogado-Geral da União, que dispensa declaração relativa aos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal):
"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".
II.6.5. Requisitos de habilitação e qualificação.
Quanto aos requisitos de habilitação e qualificação da contratada, alerta-se que, mesmo nas dispensas ou inexigibilidades de licitação, sua comprovação deve ser exigida antes da formalização do contrato (art. 92, XVI c/c arts.72, V, e art. 91, §4º, da Lei nº 14.133, de 2021).
Nos termos do art. 62 da Lei nº 14.133/21, há quatro tipos de habilitação: jurídica; técnica; fiscal, social e trabalhista; econômico-financeira.
No que tange à regularidade fiscal, social e trabalhista, tanto a doutrina como a jurisprudência do TCU são uníssonas no sentido de que, mesmo nos casos de contratação direta, devem ser exigidas a comprovação de regularidade junto à Fazenda e a Dívida Ativa da União, o INSS e o FGTS. Além disso, com o advento da Lei nº 12.440, de 2011, sobreveio também a necessidade de comprovação de regularidade trabalhista, mediante a apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas – CNDT.
Cabe ao administrador zelar pela efetiva validade dessas certidões na ocasião da contratação.
Recomenda-se ao gestor verificar o cumprimento, por parte da contratada, de exigências de habilitação jurídica e/ou de regularidade fiscal e trabalhista e/ou de qualificação técnica e/ou econômico-financeira estabelecidas, bem como a ausência do impedimentos para contratar com o Poder Público
Destacamos que a concessionária local do serviço de energia atual é a única empresa apta a prestar o serviço para o consumidor que não preenche os requisitos para atuar no ambiente de contratação livre (ACL). Além disso, em qualquer situação em que o consumidor não produza sua energia, no próprio local de consumo, a concessionária local detém o monopólio do serviço de distribuição da energia contratada. Isto posto, independentemente da aquisição da energia ocorrer no mercado livre (ACL) ou regulado (ACR), é indispensável firmar contrato com a concessionária local para o recebimento da energia elétrica adquirida (Art. 127, I da RN ANEEL nº 1000/21).
Assim, mesmo que sua situação fiscal e trabalhista não esteja regular, a concessionária local de energia poderá ser contratada, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 9, de 01/04/2009:
A comprovação da regularidade fiscal na celebração do contrato ou no pagamento de serviços já prestados, no caso de empresas que detenham o monopólio de serviço público, pode ser dispensada em caráter excepcional, desde que previamente autorizada pela autoridade maior do órgão contratante e, concomitantemente, a situação de irregularidade seja comunicada ao agente arrecadador e à agência reguladora.
Recomenda-se sejam os documentos de habilitação sejam anexados os autos, ou adotadas as medidas previstas na ON AGU nº 9, de 01/04/2009, acima descritas.
II.6.6. Razão da escolha do contratado.
Quanto à razão da escolha do contratado, ela se confunde com o próprio fundamento da inexigibilidade de licitação, amparada, pois, na existência de apenas uma prestadora apta à execução do serviço.
II.6.7. Justificativa de preço.
Os preços dos serviços prestados pelas concessionárias de energia elétrica são definidos em conformidade com normatização própria e aplicados de maneira uniforme a todos os usuários do serviço.
As concessionárias praticam preços constantes em tabelas tarifárias específicas, cujos valores são regidos por parâmetros previamente definidos pelo Poder Público. Tratando-se de serviços executados em regime de exclusividade, não há sequer que se falar em pesquisa de preços perante outros fornecedores/prestadores.
Nesse contexto é que se deve ter em vista o elemento "justificativa do preço" (art. 72, inciso VII, da nova Lei de Licitações). Acerca do tema, impende trazer à colação a Orientação Normativa AGU n. 17/2009:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 17/2009
É OBRIGATÓRIA A JUSTIFICATIVA DE PREÇO NA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO, QUE DEVERÁ SER REALIZADA MEDIANTE A COMPARAÇÃO DA PROPOSTA APRESENTADA COM PREÇOS PRATICADOS PELA FUTURA CONTRATADA JUNTO A OUTROS ÓRGÃOS PÚBLICOS OU PESSOAS PRIVADAS.
A Lei nº 14.133, de 2021, caminha no mesmo sentido. Seu art. 23, §4º, afirma que nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º do mesmo artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.
Destaco que o fornecimento de energia elétrica é remunerado por tarifa homologada pela ANEEL.
Assim, como forma de demonstrar que os valores cobrados pela futura contratada são compatíveis com aqueles cobrados dos consumidores do mesmo padrão, cabe à Administração verificar o correto enquadramento da unidade consumidora no grupo tarifário compatível com sua demanda e a adequação dos preços praticados à estrutura tarifária autorizada pela ANEEL para a prestadora dos serviços a ser contratada.
II.6.8. Plano de Contratações Anual - PCA.
O Decreto nº 10.947, de 2022, regulamentou o Plano de Contratações Anual – PCA, assim como instituiu o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações, tendo imposto aos órgãos e as entidades a obrigatoriedade de elaboração, até a primeira quinzena de maio de cada exercício, de planos de contratações anual, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente, incluídas as contratações diretas (art. 6º do referido Decreto).
É certo que o PCA deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e deverá ser observado na realização de licitações e na execução dos contratos, conforme artigo 12, §1º, da Lei nº 14.133, de 2022.
Convém lembrar que, de acordo com o artigo 17 do Decreto nº 10.947, de 2022, incumbe ao setor de contratações a verificação de que a demanda está contemplada no plano de contratações, devendo tal informação constar de forma expressa na fase de planejamento, o que deve ser feito no Estudo Técnico Preliminar, conforme expressamente prevê o art. 18, §1º, inciso II.
II.6.9. Designação de agentes públicos.
O art. 7º da Lei nº 14.133, de 2021, trata da designação dos agentes públicos para desempenho das funções essenciais à execução da lei, conforme se extrai das normas abaixo transcritas:
Art. 7º Caberá à autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou a quem as normas de organização administrativa indicarem, promover gestão por competências e designar agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução desta Lei que preencham os seguintes requisitos:
I - sejam, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública;
II - tenham atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuam formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público; e
III - não sejam cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da Administração nem tenham com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
§ 1º A autoridade referida no caput deste artigo deverá observar o princípio da segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente público para atuação simultânea em funções mais suscetíveis a riscos, de modo a reduzir a possibilidade de ocultação de erros e de ocorrência de fraudes na respectiva contratação.
§ 2º O disposto no caput e no § 1º deste artigo, inclusive os requisitos estabelecidos, também se aplica aos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno da Administração.
As regras do art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021, também apresentam algumas limitações a serem observadas no caso concreto:
Art. 9º
(...)
§ 1º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução do contrato agente público de órgão ou entidade licitante ou contratante, devendo ser observadas as situações que possam configurar conflito de interesses no exercício ou após o exercício do cargo ou emprego, nos termos da legislação que disciplina a matéria.
§ 2º As vedações de que trata este artigo estendem-se a terceiro que auxilie a condução da contratação na qualidade de integrante de equipe de apoio, profissional especializado ou funcionário ou representante de empresa que preste assessoria técnica.
Recomenda-se sejam juntados aos autos os atos de designação dos agentes competentes para a prática dos atos envolvidos na contratação e na fiscalização da sua execução.
II.6.10. Autorização da autoridade competente e publicidade.
Uma vez juntada aos autos a documentação instrutória da contratação direta prevista no art. 72 Lei nº 14.133, de 2021, isto é, estando o feito devidamente instruído, é tempo de se providenciar a autorização da autoridade competente.
Cabe à autoridade competente verificar se o processo foi regularmente instruído e autorizar a contratação.
A Lei nº 14.133/21 prevê uma única autorização, diferentemente do regime jurídico da Lei n. 8.666/93 que previa a necessidade dos dois atos - reconhecimento e ratificação.
Nesse sentido:
"Tal ato é análogo ao reconhecimento e ratificação que existiam no regime da Lei nº 8.666/93, com algumas diferenças. Inicialmente, não há mais necessidade de prática de dois atos, bastando uma única autorização. Uma mudança bem-vinda, já que se observava que o reconhecimento e a ratificação ocorriam na mesma seara e não tinham o condão de gerar alguma segurança maior da qualidade da contratação --- e mesmo quando em órgãos distintos, a autoridade superior muitas vezes não era acostumada com processos de contratação e, ou simplesmente endossava a posição da autoridade a quo ou reanalisava todo o processo, o que gerava retardos em contratações muitas vezes caracterizadas pela sua relativa ou absoluta emergência."
(SALES, Hugo. Tratado da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - Lei 14.133/21 - Comentada por Advogados Públicos / Organizador Leandro Sarai - São Paulo: Editora JusPodivm, 2021, p. 873)
Por fim, recomenda-se seja o ato de autorização da contratação direta disponibilizado em sítio eletrônico oficial (Portal Nacional de Contratações Públicas), nos termos do art. 6º, LII; 174, I e § 2º, III, todos da Lei nº 14.133, de 2021.
Quanto à formalização da avença, que se dará mediante contrato de adesão, insta considerar que, em tais ajustes para prestação de serviço público, a Administração Pública não age com prerrogativas típicas de Poder Público, colocando-se na posição de qualquer outro consumidor do serviço.
O Tribunal de Contas da União já abordou a questão, concluindo que a Administração, quando for usuária de serviços públicos, tal como o fornecimento de energia elétrica, não goza de suas prerrogativas de Direito Público, já que não se trata da celebração de contrato administrativo típico:
26. Neste tipo de contrato, ao usuário, seja ele pessoa física ou jurídica, de direto privado ou público, não é dado discutir as condições da prestação do serviço, ou aceita as normas impostas pelo prestador ou, caso contrário, recorre administrativa ou judicialmente, para que possa ver apreciadas suas reivindicações.
27. Como se vê, na relação jurídica decorrente do contrato de consumo de energia elétrica não age a Administração com prerrogativas típicas de Poder Público, diferentemente do que ocorre na relação jurídica existente entre o poder concedente e a concessionária de energia elétrica. Trata-se, pois, de contrato privado, para alguns também chamado semipúblico ou ainda administrativo de figuração privada.
28. O entendimento acima exposto foi, em nosso entendimento, bem sintetizado no Parecer CONJUR/MME n° 235/96, publicado no DOU de 27.11.96, Seção I, fls. 25009 a 25011, citado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro signatário da consulta em apreço, do qual destacamos os seguintes trechos:
“39. A circunstância de estar presente a Administração Pública nesse tipo de contrato não o transforma, necessariamente, em contrato administrativo típico. Consoante o entendimento da melhor doutrina, o que caracteriza o contrato administrativo é a presença da Administração com prerrogativas de Poder Público, vale dizer, como agente do interesse coletivo preponderante. Exatamente por isso, confere a lei ao ente público posição de destaque na relação contratual, inclusive com a faculdade de alterar, unilateralmente, as condições do ajuste. Embora lhe garanta a lei a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro porventura afetado por essa alteração unilateral, não pode o particular recusá-la.
40. Ora, ao contratar com a concessionária de energia elétrica o órgão público está em condições de igualdade com qualquer outro consumidor de energia elétrica. Sujeita-se às mesmas exigências técnicas e financeiras para obter o fornecimento; cabe-lhe apresentar instalações em conformidade com as normas técnicas e de segurança aplicáveis e, se for o caso, contribuir para a realização de obras e serviços necessários ao fornecimento. Nada, portanto, o diferencia dos demais usuários.
[...]
52. Nenhuma razão, portanto, justifica o tratamento diferenciado dos órgãos públicos, como consumidores de energia elétrica. Do ponto de vista político, o interesse público exige que o serviço seja prestado com regularidade, continuidade, eficiência e segurança, atualidade e generalidade (Lei n.° 8.987/98, art. 6 °, § 1°). Sob o aspecto jurídico, 'não existe qualquer distinção entre os usuários', pelo que todos devem contribuir para a manutenção e a continuidade do serviço. (TCU – Decisão 537/1999 – Plenário).
Nesse sentido, também se posicionou a CJU/MG/CGU/AGU:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA NAJ-MG Nº 41, DE 07 DE MAIO DE 2009:
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO CONCEDIDO PELA UNIÃO. OBSERVÂNCIA DO CONTRATO DE ADESÃO APROVADO POR AGÊNCIA REGULADORA FEDERAL (TELEFONIA - ANATEL/ ENERGIA ELÉTRICA - ANEEL).
- A União, como poder concedente de serviço de sua titularidade (Art. 21, XI, XII, b da Constituição da República de 1988), pode aprovar contrato de adesão a ser utilizado nas contratações envolvendo o consumidor e os concessionário do serviço, conforme regulamentação da Agência Reguladora Federal competente;
- Todavia, ao contratar a prestação do serviço público por si concedido, figurando na posição de usuário/consumidor, a União firma contrato predominantemente submetido ao regime de direito privado, situação na qual não poderá impor ao prestador/fornecedor modificações no contrato de adesão;
- A União, na posição de contratante, verificando irregularidade no contrato de adesão, deve comunicar o fato à Agência Reguladora, a quem competente adotar as medidas que julgar cabíveis.
Referências: Pareceres Nº AGU/CGU/NAJ/MG: 0482/2009-FACS; 1393/2008-MACV; 0864/2008-ASTS Art. 74 do Anexo à Resolução/ANATEL nº 426/2005 (Serviço de telefonia fixa comutada);
Arts. 2º e 23 da Resolução/ANEEL nº 456/2000; Art. 1º da Resolução/ANEEL nº 615/2002 (Aprova o Contrato de Adesão ao Serviço de Energia Elétrica para Unidades Consumidoras atendidas em Baixa Tensão); Parecer n° QG-170 de 06.11.1998; Decisão nº 537/1999-Plenário do TCU
No caso em comento, a Administração está em situação de consumidor cativo, pois só existe um único fornecedor de serviços de energia elétrica na região. O contrato de adesão, por sua própria definição, não comporta alterações por parte do signatário, pois as minutas dos contratos são fiscalizadas e seguem normativas da respectiva Agência Reguladora – ANEEL, aprovadas após exame prévio de órgão da AGU.
Recomenda-se seja adotada a minuta de contrato proposta pela concessionária (contrato de adesão).
Porém, recomenda-se verificar se foram adotadas as minutas contratuais adequadas, salientando-se que em todas as contratações é indispensável o contrato de adesão do Grupo B, ou Contrato de Compra de Energia Regulada - CCER (Grupo A), conforme o caso.
Nos contratos firmados pelo Grupo A, além do Contrato de Compra de Energia Regulada - CCER com a distribuidora local (Nos termos do Art. 127, II, observado o disposto nos arts. 162 e seguintes da RN ANEEL nº 1000/21) é necessária a juntada do Contrato do Uso do Sistema de Distribuição - CUSD (Art. 127, I da RN ANEEL nº 1000/21).
A celebração do CUSD deve observar o disposto no arts. 145 a 147 da RN ANEEL nº 1000/21.
Ainda em relação às contratações pelo Grupo A, pode ser necessário celebrar o Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST, com o Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS, para central geradora despachada centralizadamente pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico – ONS. Além disso, o CUST e o Contrato de Conexão às Instalações de Transmissão – CCT são necessários no caso de conexão a instalações classificadas como "Demais Instalações de Transmissão – DIT" (§§3º a 6º do art. 127 da RN ANEEL Nº 1.000/21). A necessidade ou não de tais contratos, todavia, envolve questão técnica, cuja análise não se insere na competência jurídica da AGU.
Os contratos juntados devem conter as seguintes cláusulas previstas nos arts. 132 da RN ANEEL nº 1000/21, e observar os prazos de vigência conforme disposto no art. 133 da mesma norma:
Art. 132. Quando o consumidor e demais usuários estiverem submetidos à Lei nº 14.133, de 2021, os contratos devem conter cláusulas adicionais relacionadas a:
I - observância à Lei nº 14.133, de 2021, no que for aplicável;
II - ato que autorizou a contratação;
III - número do processo de dispensa ou inexigibilidade de licitação;
IV - vinculação ao termo de dispensa ou inexigibilidade da licitação;
V - crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica, conforme especificado pelo consumidor e demais usuários; e
VI - competência do foro da sede da administração pública para dirimir questões contratuais.
Art. 133. Os contratos devem observar os seguintes prazos de vigência e condições de prorrogação:
I - indeterminado para o contrato de adesão do grupo B; e
II - 12 meses para a vigência do CUSD, com prorrogação automática por igual período, desde que o consumidor e demais usuários não se manifestem em contrário com antecedência de pelo menos 180 dias em relação ao término de cada vigência. (Redação dada pela REN ANEEL 1.081, de 12.12.2023)
III - indeterminado para novos CCER e a partir da próxima renovação para CCER existentes na data de entrada em vigor deste inciso. (Incluído pela REN ANEEL 1.081, de 12.12.2023)
§ 1º O prazo de vigência e as condições de prorrogação podem ser estabelecidos de comum acordo entre as partes e, se não houver acordo, deve-se observar os incisos II e III do caput. (Redação dada pela REN ANEEL 1.081, de 12.12.2023)
§2º (REVOGADO)
§ 3º Mediante solicitação expressa do consumidor e demais usuários submetidos à Lei nº 14.133, de 2021:
I - os prazos de vigência e as condições de prorrogação devem observar o disposto na Lei nº 14.133, de 2021, inclusive podendo ser estabelecida vigência por prazo indeterminado; e
II - o contrato com prazo indeterminado deve ser aditivado para estabelecimento de prazo de vigência e as condições de prorrogação, observada a diferença entre a data de solicitação e a do próximo aniversário do contrato:
a) se maior que 180 dias: a vigência será a data do próximo aniversário do contrato; e
b) se menor que 180 dias: a vigência será a segunda data de aniversário do contrato subsequente à data de solicitação.
§ 4º O prazo mínimo de denúncia do CCER é de: (Incluído pela REN ANEEL 1.081, de 12.12.2023)
I - 180 dias em relação ao término da vigência para os CCER com vigência por prazo determinado; e (Incluído pela REN ANEEL 1.081, de 12.12.2023)
II - 180 dias da data pretendida para os CCER com vigência por prazo indeterminado. (Incluído pela REN ANEEL 1.081, de 12.12.2023)
§ 5º A distribuidora pode reduzir o prazo de denúncia do CCER, observado o art. 663. (Incluído pela REN ANEEL 1.081, de 12.12.2023)
Quanto ao período de vigência contratual, o art. 109 da Lei 14.133/21 autoriza expressamente a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que a Administração seja usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, desde que comprovada, a cada exercício financeiro, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação.
Tal possibilidade consta também no art. 133, I e III RN ANEEL nº 1000/21, e ocorre quando o Órgão contratante se enquadra no Grupo B do ambiente de contratação regulada (ACR), ou no Grupo A, com demanda inferior a 30 kW (demanda mínima a ser contratada no ambiente de contratação livre - ACL).
Assim, em caso de enquadramento do Orgão no Grupo B ou no Grupo A, com demanda inferior a 30 kW, no ambiente de contratação regulada (ACR) é recomendada a contratação por prazo indeterminado, conforme previsto no art. 133, I e III da RN ANEEL nº 1000/21.
Porém, quando o Órgão contratante for um consumidor potencialmente livre (cliente do Grupo A com demanda superior a 30kW), torna-se possível a contratação pelo ambiente de contratação livre (ACL). Nesta hipótese, é necessário o prévio processo licitatório, e a contratação deve ter prazo determinado, nos termos dos arts. 106 a 108 da Lei 14.133/21.
Sem prejuízo da contratação dos serviços, caso o órgão assessorado verifique irregularidade nas minutas de contrato, deverá comunicar o fato à Agência Reguladora competente para adotar as medidas cabíveis.
O órgão assessorado deve informar em seus processos que esta manifestação jurídica referencial foi adotada no caso. Recomenda-se a juntada da seguinte declaração aos autos, com o adequado preenchimento das lacunas (espaços em branco):
ATESTADO DE ADEQUAÇÃO DO PROCESSO AO PARECER REFERENCIAL
Processo: __________________________
Objeto: Contratação de serviços de fornecimento de energia elétrica pelo mercado regulado (ACR). Art. 74, I da Lei 14.133/21.
Grupo Tarifário:
( ) Grupo A, com demanda inferior a 30kW
( ) Grupo B
Valor estimado (Valor de referência): R$__________________________
Atesto que o presente processo, referindo-se ao termo aditivo descrito, enquadra-se no PARECER REFERENCIAL n.0002/2024/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, cujas recomendações foram atendidas no caso concreto.
A instrução dos autos está regular, de acordo com o previsto em lista de verificação juntada aos autos. Fica, assim, dispensada a remessa deste processo para análise da AGU (Consultoria Jurídica Virtual da União especializada em serviços sem dedicação exclusiva de mão de obra - e-CJU/SSEM/AGU), conforme ON AGU nº 55.
________________, _____ de _____________________ de
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Identificação (nome e matrícula)e assinatura
Diante do exposto, ressalvando-se os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria, é juridicamente possível dar prosseguimento ao feito, sem necessidade de submissão individualizada dos autos à e-CJU/SSEM, desde que o Órgão ateste de forma expressa no seu processo administrativo que o caso se enquadra a esta manifestação jurídica referencial e foram atendidas suas recomendações.
A presente Manifestação Jurídica Referencial tem prazo de validade de 2 (dois) anos, admitidas renovações sucessivas, nos termos do Art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/22, tendo em vista a essencialidade e necessidade contínua do serviço de fornecimento de energia elétrica.
Eventuais dúvidas específicas do caso concreto ou decorrentes desta manifestação podem ser encaminhadas à AGU para apreciação jurídica (Art. 7º, §2º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/2022).
A análise jurídica limita-se aos aspectos legais relacionados aos atos praticados. Não compete à AGU o exame da matérias de ordem econômica e técnica, nem da oportunidade e conveniência da decisão do gestor.
Nos termos do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/99, os atos administrativos devem ser motivados, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos, especialmente quando não são acatados os entendimentos de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais.
O presente parecer não tem caráter obrigatório. Todavia, ao não acatar as recomendações da AGU, o gestor age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade. Neste sentido, temos jurisprudência consolidada do TCU (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ª Câmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara).
Submeto a presente MJR ao Coordenador-Geral da E-CJU/SSEM/CGU/AGU para aprovação e, em seguida, encaminhamento aos órgãos assessorados pela E-CJU/SSEM, com orientações quanto ao uso da MJR, e ao Departamento de Informações Jurídicas Estratégicas (DEINF/CGU/AGU), para ciência (arts. 2º e 4º, III, "b" e 7º da da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31/03/2022).
Belo Horizonte, 19/03/2024.
(DOCUMENTO ASSINADO ELETRONICAMENTE)
GUILHERME SALGADO LAGE
ADVOGADO DA UNIÃO
E-CJU/SSEM/CGU/AGU
SIAPE 1507325
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000073202403 e da chave de acesso 0d20be51