ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO E ASSISTÊNCIA SOCIAL, FAMÍLIA E COMBATE À FOME
GABINETE
ESPLANADA DOS MINISTÉRIOS - BLOCO "A" - SALA 146 -1º ANDAR - BRASÍLIA/DF
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO E ASSISTÊNCIA SOCIAL, FAMÍLIA E COMBATE À FOME
GABINETE
ESPLANADA DOS MINISTÉRIOS - BLOCO "A" - SALA 146 -1º ANDAR - BRASÍLIA/DF
PARECER REFERENCIAL n. 00005/2024/CONJUR-MDS/CGU/AGU
NUP: 71000.032256/2023-29
INTERESSADO: MINISTÉRIO DO DESENVOLVIMENTO E ASSISTÊNCIA SOCIAL, FAMÍLIA E COMBATE À FOME
ASSUNTO: PARECER REFERENCIAL. TERMO DE FOMENTO. TERMO DE COLABORAÇÃO. MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL.
EMENTA: PARCERIAS COM ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL. TERMO DE FOMENTO. TERMO DE COLABORAÇÃO.
I. Manifestação Jurídica Referencial elaborada com fundamento na Orientação Normativa nº 55 da Advocacia-Geral da União e na Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022.
II. Informações obrigatórias conforme art. 4º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022.
II.1. Número do processo de origem da MJR: NUP 71000.032256/2023-29;
II.2. Órgão de destino da MJR: todas as unidades assessoradas do Ministério do Desenvolvimento e Assistência Social, Família e Combate à Fome (MDS);
II.3. Validade da MJR: 2 (dois) anos, contados da aprovação dessa Manifestação pelo titular da Consultoria Jurídica, sendo admitidas sucessivas renovações.
III. Abrangência: Termo de Fomento e Termo de Colaboração.
IV. Recurso decorrente de emenda parlamentar. Possibilidade.
V. Referência Legislativa: Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014; Decreto nº 8.726, de 27 de abril de 2016; e Portaria Normativa/AGU nº 2, de 5 de janeiro de 2021.
VI. Dispensa de análise jurídica individualizada. Necessidade de ateste pelo órgão assessorado.
VII. Dê-se ciência dos termos deste parecer a todas as unidades assessoradas deste Ministério e ao Departamento de Gestão Administrativa DGA/CGU.
Sr. Consultor Jurídico;
Por meio do Despacho nº 67/2024/MDS/SISEC (SEI nº 15135327), a Secretária de Inclusão Socioeconômica solicita a emissão de parecer jurídico referencial relativo ao termo de fomento/colaboração, tendo em vista que o PARECER REFERENCIAL n. 00002/2023/CONJUR-MDS/CGU/AGU (SEI nº 14002129) fez constar vigência restrita aos instrumentos firmados no exercício de 2023, motivo pelo qual deverá ser atualizado. Registre-se que mencionado PARECER REFERENCIAL n. 00002/2023/CONJUR-MDS/CGU/AGU foi expressamente revogado pelo PARECER n. 00064/2024/CONJUR-MDS/CGU/AGU (NUP 71000.045091/2023-55, seq. 44).
Portanto, além de substituir integralmente o PARECER REFERENCIAL n. 00002/2023/CONJUR-MDS/CGU/AGU, a presente Manifestação Jurídica Referencial foi elaborada a fim de contemplar a celebração de termo de fomento e termo de colaboração com prazo de validade de 2 (dois) anos, contados da aprovação desta manifestação pela titular da Consultoria Jurídica, sendo admitidas sucessivas renovações, ou até que sobrevenha alteração legislativa significativa.
Considerando-se o volume de processos com este objeto encaminhado constantemente a esta Consultoria Jurídica - CONJUR do MDS, a elaboração do presente parecer referencial trará celeridade aos processos desta natureza, contribuindo com a eficiência da Administração, cabendo ponderar que este Ministério, por meio de suas diferentes Secretarias, possui relevante atribuição na implementação de diferentes políticas públicas e que os termos de colaboração e os termos de fomento consistem em importante e corriqueira ferramenta para tal concretização.
De início, convém destacar que compete à CONJUR prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe cabendo adentrar em aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática dos atos administrativos, que estão reservados à esfera discricionária do administrador público legalmente competente, tampouco examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou financeira.
Esses limites à atividade deste órgão jurídico se justificam em razão do princípio da deferência técnico administrativa e do disposto no Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia Geralda União – AGU, de seguinte teor: “O Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade.”
Ademais disso, entende-se que as manifestações da CONJUR são de natureza opinativa e, portanto, não são vinculantes para o gestor público, o qual pode, de forma justificada, adotar orientação diversa daquela emanada da consultoria jurídica.
Sobre a manifestação jurídica referencial, a Advocacia-Geral da União expediu a Orientação Normativa AGU nº 55/2014, que estabelece:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
A manifestação jurídica referencial possibilita análise de forma geral e abstrata de todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, dispensando análise individualizada em cada processo administrativo.
Nesse sentido foi emitida a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março 2022, a qual disciplina a utilização de Manifestação Jurídica Referencial estabelecida na ON AGU nº 55/2014, reproduzindo, em seu artigo 3º, §2º, os requisitos objetivos autorizadores da elaboração de ditas manifestações, aos seguintes termos:
Art. 3ºA Manifestação Jurídica Referencial tem como premissa a promoção da celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada em casos repetitivos.
...
§ 2ºA emissão de uma MJR depende do preenchimento dos seguintes requisitos:
I -comprovação de elevado volume de processos sobre a matéria; e
II -demonstração de que a análise individualizada dos processos impacta de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado.
Quanto ao requisito do volume de processos em matérias idênticas, esta CONJUR aponta que a análise de termo de fomento e de termo de colaboração é matéria ordinária e recorrente submetida à análise deste órgão de assessoramento jurídico, de modo que esse volume pode impactar significativamente a atuação, não só agora, mas principalmente no final do exercício, quando há incremento no volume de processos submetidos a esta CONJUR, como procedimentos licitatórios, consultas, convênios, e demais assuntos a ela afetos. Esta atuação ocorre regularmente, sem considerar as matérias de urgência comuns no Poder Executivo, especialmente no final do exercício financeiro.
Além disso, registre-se que a utilização deste parecer referencial contribuirá com a eficiência da Administração, uma vez que, verificada a presença dos requisitos nele elencados, poderá dar trâmite mais célere ao procedimento de formalização dos termos de fomento/colaboração, a serem firmados com organizações da sociedade civil, tanto em caso de transferências voluntárias quanto no caso de emendas parlamentares, reiterando tratarem-se de importantes instrumentos para a concretização das políticas públicas cujo implemento recai sobre este Ministério.
Vale ainda destacar que a atividade jurídica exercida nesses casos se restringe à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Assim, consideram-se atendidos os requisitos constantes da ON/AGU nº 55/2014 e do art. 3º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022.
E, para dispensa da análise individualizada dos processos, faz-se necessário que a área técnica interessada ateste, de forma expressa, que o caso concreto contido em cada processo administrativo se amolda aos termos da presente manifestação jurídica referencial.
Ressalta-se que a criação deste instituto não implica dispensa de atuação do órgão jurídico em caso específico que vise retificação, complementação, aperfeiçoamento ou ampliação de posicionamento, bem como em razão de alterações normativas ou jurisprudenciais, ou ainda para a prestação de esclarecimentos.
Sendo assim, a CONJUR/MDS se mantém à disposição para sanar eventuais dúvidas do órgão assessorado ou mesmo para esclarecer se determinado caso concreto amolda-se ou não aos termos dessa MJR.
Fundamentam a celebração do termo de fomento e do termo de colaboração, objeto da presente consulta, a Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, o Decreto nº 8.726, de 27 de abril 2016, e a Lei de Diretrizes Orçamentárias vigente no exercício financeiro do empenho.
A Lei nº 13.019/2014 e o Decreto nº 8.726/2016 estabeleceram um novo marco jurídico para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho. Os termos de fomento e colaboração deverão seguir este marco jurídico.
Nos termos da referida lei, a parceria é considerada um conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações advindas de uma relação jurídica formalmente constituída entre a administração pública e a organização da sociedade civil. O inciso III do art. 2º da Lei prevê que o objetivo desta relação jurídica é a consecução de finalidades de interesse público e recíproco.
A Lei nº 13.019/2014 define, ainda, no inciso I do art. 2º o que se considera como organização da sociedade civil (como veremos adiante), a qual firmará a parceria através de um dos três instrumentos constantes da norma (o termo de colaboração, o termo de fomento e o acordo de cooperação).
Por outro lado, a administração pública compreende a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista prestadoras de serviço público, além de suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 9º do art. 37 da Constituição Federal.
Desse modo, as parcerias celebradas entre organização da sociedade civil e administração pública que atendam as especificidades acima apontadas, ensejarão a aplicação da Lei nº 13.019/2014, salvo nas hipóteses previstas no art. 3º da Lei.
São consideradas organizações da sociedade civil – OSC aquelas descritas no art. 2º, inciso I, da Lei nº 13.019/2014, a saber:
Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se:
I - organização da sociedade civil:
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social.
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos;
(...)
Portanto, em cada caso, deverá ser juntado aos autos o Estatuto da entidade com que se pretende celebrar o termo de fomento/colaboração e o órgão técnico competente deverá avaliar o enquadramento da entidade no disposto no art. 2º, inciso I, da Lei nº 13.019/2014.
O art. 33 da Lei nº 13.019/2014 exige, ainda, que as OSC sejam regidas por normas de organização interna que prevejam alguns requisitos mínimos, para que possam celebrar as parcerias previstas na Lei, quais sejam:
Art. 33. Para celebrar as parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão ser regidas por normas de organização interna que prevejam, expressamente:
I - objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social;
II - (Revogado pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta;
IV - escrituração de acordo com os princípios fundamentais de contabilidade e com as Normas Brasileiras de Contabilidade;
a) (revogada);
b) (revogada);
V - possuir:
a) no mínimo, um, dois ou três anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, conforme, respectivamente, a parceria seja celebrada no âmbito dos Municípios, do Distrito Federal ou dos Estados e da União, admitida a redução desses prazos por ato específico de cada ente na hipótese de nenhuma organização atingi-los;
b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante;
c) instalações, condições materiais e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas estabelecidas.
§ 1º Na celebração de acordos de cooperação, somente será exigido o requisito previsto no inciso I.
§ 2º Serão dispensadas do atendimento ao disposto nos incisos I e III as organizações religiosas.
§ 3º As sociedades cooperativas deverão atender às exigências previstas na legislação específica e ao disposto no inciso IV, estando dispensadas do atendimento aos requisitos previstos nos incisos I e III.
§ 4º (VETADO).
§ 5º Para fins de atendimento do previsto na alínea c do inciso V, não será necessária a demonstração de capacidade instalada prévia.
Por sua vez, o art. 34 da Lei nº 13.019/2014 exige:
Art. 34. Para celebração das parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão apresentar:
I - (revogado);
II - certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado;
III - certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e de eventuais alterações ou, tratando-se de sociedade cooperativa, certidão simplificada emitida por junta comercial;
IV - (revogado);
V - cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual;
VI - relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de cada um deles;
VII - comprovação de que a organização da sociedade civil funciona no endereço por ela declarado;
Por outro lado, os art. 39 e 40 da Lei estabelecem uma série de vedações que deverão ser verificadas previamente à celebração do instrumento, a saber:
Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que:
I - não esteja regularmente constituída ou, se estrangeira, não esteja autorizada a funcionar no território nacional;
II - esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada;
III - tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública da mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento, estendendo-se a vedação aos respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
IV - tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos cinco anos, exceto se:
a) for sanada a irregularidade que motivou a rejeição e quitados os débitos eventualmente imputados;
b) for reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição;
c) a apreciação das contas estiver pendente de decisão sobre recurso com efeito suspensivo;
V - tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a penalidade:
a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração;
b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública;
c) a prevista no inciso II do art. 73 desta Lei;
d) a prevista no inciso III do art. 73 desta Lei;
VI - tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
VII - tenha entre seus dirigentes pessoa:
a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
b) julgada responsável por falta grave e inabilitada para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação;
c) considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992.
§ 1º Nas hipóteses deste artigo, é igualmente vedada a transferência de novos recursos no âmbito de parcerias em execução, excetuando-se os casos de serviços essenciais que não podem ser adiados sob pena de prejuízo ao erário ou à população, desde que precedida de expressa e fundamentada autorização do dirigente máximo do órgão ou entidade da administração pública, sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2º Em qualquer das hipóteses previstas no caput, persiste o impedimento para celebrar parceria enquanto não houver o ressarcimento do dano ao erário, pelo qual seja responsável a organização da sociedade civil ou seu dirigente.
§ 3º (Revogado).
§ 4º Para os fins do disposto na alínea a do inciso IV e no § 2o, não serão considerados débitos que decorram de atrasos na liberação de repasses pela administração pública ou que tenham sido objeto de parcelamento, se a organização da sociedade civil estiver em situação regular no parcelamento.
§ 5º A vedação prevista no inciso III não se aplica à celebração de parcerias com entidades que, pela sua própria natureza, sejam constituídas pelas autoridades referidas naquele inciso, sendo vedado que a mesma pessoa figure no termo de colaboração, no termo de fomento ou no acordo de cooperação simultaneamente como dirigente e administrador público.
§ 6º Não são considerados membros de Poder os integrantes de conselhos de direitos e de políticas públicas.
Art. 40. É vedada a celebração de parcerias previstas nesta Lei que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado.
Portanto, caberá ao órgão técnico responsável avaliar, em cada caso, se a proposta apresentada envolve a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, aferir expressamente se a entidade atende aos requisitos estabelecidos nos art. 33 e art. 34 da Lei nº 13.019/2014, e se não incide nas vedações do art. 39 da referida Lei, atentando, ainda, ao disposto nos art. 25 a 29 do Decreto nº 8.726/2016, que regula os referidos dispositivos.
A parceria firmada entre organizações da sociedade civil e a administração pública, sob a égide da Lei nº 13.019/2014, pode ocorrer por meio de três instrumentos: termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação. Os três instrumentos estão previstos no art. 1º do diploma legal e têm seus conceitos expressamente indicados nos incisos VII, VIII e VIII-A do art. 2º.
Os termos de colaboração e de fomento diferenciam-se do acordo de cooperação. Enquanto este deve ser utilizado para as parcerias em que não houver a transferência de recursos financeiros, os demais instrumentos possuem viés econômico.
O termo de colaboração é o instrumento por meio do qual são formalizadas parcerias entre organizações da sociedade civil e administração pública cuja finalidade é a consecução de políticas públicas de autoria da própria administração.
Por outro lado, o termo de fomento é o instrumento indicado para a consecução de propostas de autoria da sociedade civil, seja por meio do Procedimento de Manifestação de Interesse Social, instrumento instituído pela lei para propositura de políticas públicas pelas organizações da sociedade civil, ou por qualquer outro meio.
Dessa forma, o elemento diferenciador entre os termos de colaboração e fomento, por um lado, e o acordo de cooperação, por outro, é a existência ou não de transferência de recursos financeiros. Verificando-se a presença de transferência de recursos, analisa-se a iniciativa da proposta dos autos para que se identifique se o instrumento adequado é o termo de colaboração ou o termo de fomento.
Nesse ponto, vale notar que a diferenciação jurídica entre os dois instrumentos (termo de colaboração ou fomento) está lastreada essencialmente na autoria do projeto, independentemente da origem do recurso ou do caminho pelo qual a proposta chegou ao Ministério (se por emenda parlamentar ou iniciativa do próprio Ministério).
Assim, os projetos desenvolvidos ou criados pela própria Organização da Sociedade Civil (OSC) poderão ensejar a celebração de Termos de Fomento. Já os projetos parametrizados pela Administração Pública Federal e executados pela Organização da Sociedade Civil em estrita conformidade àqueles parâmetros, constituirão termos de colaboração.
A Administração Pública pauta-se nos princípios constitucionais da impessoalidade e publicidade, nos termos do art. 37 da Constituição da República. Assim, sempre que possível, os termos de fomento/colaboração devem ser precedidos de chamamento público, devidamente publicado, em atenção aos postulados republicanos que regem o Estado Brasileiro.
Efetivamente, como regra geral, a Lei nº 13.019/2014 exige a realização de chamamento público prévio, a fim de selecionar as organizações da sociedade civil com quem serão celebrados os termos de fomento e de colaboração (art. 24), de seguinte teor:
Art. 24. Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Assim, em regra, o órgão competente deverá publicar edital de chamamento público de acordo com o disposto no art. 24 a 28 da Lei nº 13.019/2014, e nos art. 9º a 12 do Decreto nº 8.726/2016. Após a realização do chamamento, deverá atestar o atendimento, pela organização da sociedade civil selecionada, dos requisitos previstos na legislação e no próprio edital, que constitui a “lei” do certame.
No entanto, o legislador previu situações em que o chamamento público seria afastado, dispensado ou inexigível (arts. 29, 30 e 31, da Lei nº 13.019/2014), mediante decisão fundamentada do gestor:
Art. 29. Os termos de colaboração ou de fomento que envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais e os acordos de cooperação serão celebrados sem chamamento público, exceto, em relação aos acordos de cooperação, quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, hipótese em que o respectivo chamamento público observará o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:
I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança;
IV - (VETADO).
V - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
I - o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3º do art. 12 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Caso haja alguma dúvida jurídica específica sobre o enquadramento nas modalidades de dispensa ou inexigibilidade, os autos poderão ser submetidos a esta Consultoria Jurídica. No entanto, cabe ressaltar que incumbe exclusivamente ao administrador público justificar/fundamentar a hipótese cabível, e observar o disposto no art. 32 da Lei nº 13.019/2014, a saber:
Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo administrador público.
§ 1º Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deverá ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública.
§ 2º Admite-se a impugnação à justificativa, apresentada no prazo de cinco dias a contar de sua publicação, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável em até cinco dias da data do respectivo protocolo.
§ 3º Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso.
§ 4º A dispensa e a inexigibilidade de chamamento público, bem como o disposto no art. 29, não afastam a aplicação dos demais dispositivos desta Lei. (grifos nossos)
No caso de emenda parlamentar, como visto, aplica-se o disposto no art. 29 da Lei nº 13.019/2014, que estabelece exceção ao chamamento público para o caso de instrumentos decorrentes destas emendas.
De acordo com os §§ 9º a 18 no art. 166 da Constituição Federal, a emenda parlamentar é o instrumento atribuído ao Congresso Nacional para que esse participe da elaboração do Orçamento Anual da União, o qual cuida dos recursos que o Governo Federal dispõe para aplicar nos diversos serviços públicos. Destaque-se que tais dispositivos conferem caráter obrigatório à execução das emendas parlamentares individuais.
A aplicação destes recursos depende da Lei Orçamentária Anual (LOA), norma esta cuja discussão compete à Câmara dos Deputados e ao Senado. Na tramitação legislativa, o governo encaminha ao Poder Legislativo o seu planejamento, para que, então, os deputados e senadores possam realizar apontamentos nessa lei, a fim de indicarem como e onde julgam importante aplicar os recursos. Em síntese, os parlamentares utilizam do poder discricionário (conveniência e oportunidade) observando os limites da lei para atender o interesse social e coletivo.
Dessa forma, diversas emendas parlamentares destinam recursos orçamentários aos programas/ações do Ministério do Desenvolvimento e Assistência Social, Família e Combate à Fome. Nessas hipóteses, compete ao órgão do Poder Executivo apenas proceder à análise da proposta e respectiva adequação às ações ofertadas pela respectiva Secretaria, motivo pelo qual justifica-se a ausência de prévia seleção pública para formalização do termo de fomento ou colaboração.
Vale mencionar que as emendas parlamentares devem ter as entidades beneficiárias identificadas, em conformidade com o exposto no Parecer n. 00026/2018/DECOR/CGU/AGU (SEI nº 1838244). Recomenda-se, assim, que sejam juntados a todos os processos que envolvam emendas a tela do SIOP que indica a entidade beneficiária da emenda, bem como o valor destinado à proposta.
Ressalta-se que o enquadramento de cada emenda recebida, o discernimento do grau de detalhamento suficiente à tramitação da proposta, a compatibilidade da especificação da destinação da emenda com o projeto apresentado, bem como a eventual existência de impedimentos técnicos à sua execução são questões que devem ser enfrentadas caso a caso pelo órgão gestor, observando-se, sempre, o princípio da motivação dos atos administrativos. Nesse sentido, vale mencionar o seguinte excerto de julgado do TCU, que reforça a necessidade de análise técnica criteriosa da proposta, independentemente da origem do recurso:
21.2 As emendas parlamentares se situam no campo da discricionariedade do parlamentar quanto à opção política na definição do gasto ou investimento, mas, em se tratando do agente executor favorecido, há de se observar as normas materiais e de procedimento quanto aos requisitos de credenciamento. O fato de a emenda parlamentar encontrar abrigo na lei orçamentária não impõe ao agente público encarregado da sua operacionalização ignorar as normas aplicáveis aos entes beneficiados. (...) (AC-2651-39/12-P, Plenário, Relator: AUGUSTO NARDES, Processo: 005.361/2011-7)
Conforme determina o art. 3º do Decreto nº 8.726/2016, o processamento das parcerias que envolvam transferência de recursos financeiros será realizado por meio da plataforma eletrônica do Transferegov.br, ou de outra plataforma única que venha a substituí-la.
Dessa forma, para poder celebrar o termo de fomento/colaboração, todos os proponentes deverão estar devidamente credenciados e cadastrados no Transferegov.br, bem como deverão ser inseridos nesta plataforma todos os documentos necessários à celebração do instrumento, de acordo com as especificações legais.
Vale mencionar, também, que os dados constantes da plataforma têm fé pública, nos termos da Orientação Normativa/AGU nº 30, de 15 de abril de 2010, aplicável analogamente.
Ao receber a proposta para análise, cabe ao órgão técnico avaliar se o objeto do termo de fomento/colaboração pretendido está de acordo com as competências deste Ministério e se incide em algum dos impedimentos constantes do art. 3º da Lei nº 13.019/2014, requisito indispensável à tramitação da proposta.
Ainda, quando da análise sobre o termo de fomento/colaboração que se pretende celebrar, a área técnica deve atentar para a correta redação do objeto da parceria. Com efeito, a declaração de objeto deve indicar, de modo sucinto, preciso, suficiente e claro o que se espera obter da parceria, sendo vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a sua execução ou mencionem informações que devem constar do Plano de Trabalho.
Ressalta-se que o mérito da parceria deve ser atestado pela área competente deste Ministério, tendo em vista os critérios de conveniência e oportunidade, não cabendo a esta Consultoria Jurídica imiscuir-se em tal seara.
Vale lembrar, por fim, que, de acordo com o art. 43 do Decreto nº 8.726/2016, é vedada a alteração do objeto aprovado.
O art. 22 da Lei nº 13.019/2014 e o art. 25 do Decreto nº 8.726/2016 estabelecem os elementos que deverão constar do Plano de Trabalho, documento eminentemente técnico, que não cabe a esta Consultoria avaliar.
A aprovação do Plano de Trabalho é requisito para a formalização e celebração dos termos de fomento e colaboração, conforme dispõe o art. 35, inciso IV, da Lei nº 13.019/2014.
Vale mencionar que as exigências legais relativas ao Plano de Trabalho decorrem de práticas comuns de planejamento administrativo, propondo-se a oferecer o conhecimento e domínio, ao menos, do quê se pretende realizar (objeto), por quê (justificativa), como (metodologia de execução e responsabilidades dos partícipes), quando (cronograma de execução com metas, etapas e fases bem detalhadas) e quanto isso irá custar (a previsão de receitas e a estimativa de despesas a serem realizadas na execução das ações, e a discriminação dos custos indiretos necessários à execução do objeto, além do cronograma de desembolso).
Assim, recomenda-se que o Plano de Trabalho traga o maior grau de detalhamento possível em relação ao projeto a ser desenvolvido, nos termos do art. 25 do Decreto nº 8.726/2016, evitando a descrição genérica de metas, ações e despesas. Ressalta-se que o Tribunal de Contas da União - TCU tem reiteradas decisões nesse sentido, como, por exemplo, o Acórdão nº 7.075/2014-2ª Câmara, o Acórdão nº 2.909/2009/TCU-Plenário e o Acórdão nº 6.527/2009/TCU-2ª Câmara.
Cabe também destacar que o Plano de trabalho deverá ser datado e aprovado pela autoridade competente do MDS e não poderão nele constar recursos destinados a atender despesas vedadas na Lei de Diretrizes Orçamentárias vigente na data do empenho.
Ainda sobre as despesas previstas no plano de trabalho, vale mencionar que o art. 45 da Lei nº 13.019/2014 veda a utilização de recursos para finalidade alheia ao objeto da parceria e o pagamento, a qualquer título, a servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias.
Por sua vez, o art. 46 da Lei nº 13.019/2014 permite as seguintes despesas, no âmbito de termos de fomento e colaboração:
Art. 46. Poderão ser pagas, entre outras despesas, com recursos vinculados à parceria:
I - remuneração da equipe encarregada da execução do plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, compreendendo as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas;
a) (revogada);
b) (revogada);
c) (revogada);
II - diárias referentes a deslocamento, hospedagem e alimentação nos casos em que a execução do objeto da parceria assim o exija;
III - custos indiretos necessários à execução do objeto, seja qual for a proporção em relação ao valor total da parceria;
IV - aquisição de equipamentos e materiais permanentes essenciais à consecução do objeto e serviços de adequação de espaço físico, desde que necessários à instalação dos referidos equipamentos e materiais.
Orienta-se, ademais, que o órgão responsável pela análise técnica avalie e exclua do Plano de trabalho quaisquer itens não pertinentes ao Projeto ou julgados desnecessários, bem como os itens de despesa vedados pelo art. 45 da Lei nº 13.019/2014, e que avalie se há compatibilidade entre o cronograma de execução e o ritmo da liberação dos recursos (cronograma de desembolso) conforme art. 33 do Decreto nº 8.726/2016.
Vale mencionar, ainda, que o TCU vem alertando os gestores para a importância da fase de planejamento (análise do plano de trabalho), pois dela depende a efetividade das fases subsequentes. Assim recomendou o Tribunal no seguinte julgado:
3.2.28 A adequada análise técnica das proposições, certificando-se da consistência dos planos de trabalho, da adequabilidade de seus custos e das condições das entidades convenentes para executá-los, constitui a validação do planejamento da ação a ser executada e é a fase de controle mais efetiva e menos onerosa neste tipo de processo: a antecedente. A efetividade das demais fases, a concomitante (acompanhamento e fiscalização da execução) e a subseqüente (avaliação de resultados e prestações de contas) dependem fundamentalmente dos parâmetros estabelecidos na primeira fase. Os fatos descritos neste relatório denotam uma correlação do tipo causa e efeito entre a negligência na primeira fase e as irregularidades praticadas nas demais. (TCU, Acórdão 390/2009 – Plenário) (grifos nossos)
Cabe ressalvar que é atribuição da área técnica competente avaliar o conteúdo das informações consignadas no Plano de Trabalho, analisando-o quanto à sua viabilidade e adequação aos objetivos da política pública em questão.
Quanto à realização de obras com recursos públicos por entidades privadas, ressalta-se que devem ser observadas as disposições da Lei de Diretrizes Orçamentárias vigente na época do empenho.
A análise dos custos é decorrência lógica da execução de qualquer projeto, tendo em vista os princípios da economicidade e moralidade, que regem a Administração Pública.
Nesse sentido, o art. 25, § 1º, do Decreto nº 8.726/2016, estabelece:
Art. 25. Para a celebração da parceria, a administração pública federal convocará a organização da sociedade civil selecionada para, no prazo de quinze dias, apresentar o seu plano de trabalho, que deverá conter, no mínimo, os seguintes elementos:
...
§ 1º A previsão de receitas e a estimativa de despesas de que trata o inciso V do caput virá acompanhada da comprovação da compatibilidade dos custos apresentados com os preços praticados no mercado, exceto quanto a encargos sociais e trabalhistas, por meio de um dos seguintes elementos indicativos, sem prejuízo de outros: (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
I - contratação similar ou parceria da mesma natureza concluída nos últimos três anos ou em execução; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
II - ata de registro de preços em vigência adotada por órgãos e entidades públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios da região onde será executado o objeto da parceria ou da sede da organização; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
III - tabela de preços de associações profissionais; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
IV - tabela de preços referenciais da política pública setorial publicada pelo órgão ou pela entidade da administração pública municipal da localidade onde será executado o objeto da parceria ou da sede da organização; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
V - pesquisa publicada em mídia especializada; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
VI - sítio eletrônico especializado ou de domínio amplo, desde que acompanhado da data e da hora de acesso; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
VII - Portal de Compras do Governo Federal - Compras.gov.br; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
VIII - Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
IX - cotação com três fornecedores ou prestadores de serviço, que poderá ser realizada por item ou agrupamento de elementos de despesas; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
X - pesquisa de remuneração para atividades similares na região de atuação da organização da sociedade civil; ou (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
XI - acordos e convenções coletivas de trabalho.
Ainda quanto à análise de custos, vale lembrar que o TCU, em diversos acórdãos, recomenda que os gestores de recursos públicos avaliem criticamente os custos indicados pelos proponentes, atentando à compatibilidade entre estes e os valores praticados no mercado, com base nos princípios que regem a Administração Pública, em especial os princípios da economicidade e da eficiência (aplicáveis ao caso em análise). Nesse sentido:
ACÓRDÃO Nº 3716/2010 – TCU – 2ª Câmara 1. Processo nº TC 006.331/2008-6. 5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho. (...) 9.5. determinar ao Ministério da Cultura que exerça controle sobre a fase de análise técnica das proposições e de celebração dos instrumentos que disciplinam a transferência dos recursos a título de convênios, acordos, ajustes e instrumentos congêneres, atentando para a compatibilidade entre os valores orçados pelo contratante e os valores praticados no mercado, consoante os arts. 43, inciso IV, e 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 20 da Portaria Interministerial MP/MF/MCT nº 127, de 29 de maio de 2008;
8.3.1. a aprovação de planos de trabalho relativos a convênios somente ocorram quando bem detalhados e com os elementos corretamente especificados, em cumprimento ao § 1º do art. 2º da IN STN 01/97; 8.3.2. seja considerada, ao emitirem pareceres técnicos, a viabilidade do empreendimento objeto do convênio a ser celebrado (§ 2º do art. 1º c/c o caput do art. 4º, ambos da IN STN 01/97); 8.3.3. seja verificado, quando da celebração do convênio, se os elementos constantes do plano de trabalho apresentado guardam correlação com o objeto a ser executado e se os custos indicados na proposta estão condizentes com os praticados na respectiva região; 8.3.4. sejam estabelecidos parâmetros de custos, no mínimo regionais, de forma a poder-se efetivar uma análise mais objetiva da compatibilidade dos recursos pleiteados ou alocados em cada convênio; 8.3.5. sejam instituídos mecanismos que permitam evitar a concessão de mais de um convênio ao mesmo beneficiário para a consecução do mesmo objeto, salvo quando se tratar de ações complementares (conforme a IN STN 01/97, art. 25); (Decisão 194/1999 – TCU Plenário - Processo: 007.400/1996-9)
(...) 9.5. determinar ao Ministério da Cultura que exerça controle sobre a fase de análise técnica das proposições e de celebração dos instrumentos que disciplinam a transferência dos recursos a título de convênios, acordos, ajustes e instrumentos congêneres, atentando para a compatibilidade entre os valores orçados pelo contratante e os valores praticados no mercado, consoante os arts. 43, inciso IV, e 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 20 da Portaria Interministerial MP/MF/MCT nº 127, de 29 de maio de 2008; (...) (ACÓRDÃO Nº 3716/2010 – TCU – 2ª Câmara 1. Processo nº TC 006.331/2008-6).
Indispensável que a Administração avalie, de forma crítica, a pesquisa de preço obtida junto ao mercado, em especial quando houver grande variação entre os valores a ela apresentados. Nesse sentido a ementa do Acórdão 1.108/2007, Plenário, in verbis: 'Não é admissível que a pesquisa de preços de mercado feita pela entidade seja destituída de juízo crítico acerca da consistência dos valores levantados, máxime quando observados indícios de preços destoantes dos praticados no mercado. (voto do Min. Relator Walton Alencar Rodrigues, no Acórdão nº 403/2013 – 1ª Câmara do TCU) (grifos nosso)
Assim, recomenda-se que eventual planilha de custos elaboradas pela entidade e cotações no mercado efetuadas sejam também anexados aos autos, a fim de comprovar a análise prévia dos preços operada pela área competente deste Ministério, que deve ser tratada expressamente na manifestação técnica.
A Lei nº 4.320, de 17/03/1964, que estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, nos art. 60 e 61 estabelece que:
Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
(...)
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.
No mesmo sentido, o art. 24 do Decreto nº 8.726/2016 estabelece que a celebração do termo de fomento ou do termo de colaboração depende da indicação expressa de prévia dotação orçamentária para execução da parceria.
Assim, a Nota de Empenho deverá constar dos autos, devendo ser emitida antes da celebração do termo de fomento/colaboração, que deverá indicar o seu número.
Vale lembrar, ainda, que, de acordo com o art. 42 da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF), “é vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito”.
Desse modo, quando for o caso, recomenda-se que o órgão consulente se certifique, junto ao órgão competente, da regularidade do instrumento e da disponibilidade de caixa para pagamento das despesas decorrentes do termo de fomento ou colaboração, em conformidade com a LRF.
O art. 35, §1º, da Lei nº 13.019/2014, e o art. 12, parágrafo único, do Decreto nº 8.726/2016 dispensam a contrapartida financeira como requisito para a celebração da parceria, como regra geral.
Mas se for necessária contrapartida (o que só pode acontecer nas parcerias com valor global superior a R$ 1.000.000,00), deverá ser justificada e dar-se em bens e serviços, nos seguintes termos:
Lei n. 13.019/2014
Art. 35
§ 1º Não será exigida contrapartida financeira como requisito para celebração de parceria, facultada a exigência de contrapartida em bens e serviços cuja expressão monetária será obrigatoriamente identificada no termo de colaboração ou de fomento. (g.n.)
Decreto n. 8726/2016
Art. 12. A administração pública federal poderá optar pela exigência de contrapartida em bens e serviços somente na hipótese de celebração de parceria com valor global superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), mediante justificativa técnica. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
Parágrafo único. A expressão monetária de contrapartida será identificada no termo de fomento ou de colaboração, não podendo ser exigido o depósito do valor correspondente. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
Art. 12-A. A organização da sociedade civil poderá oferecer contrapartida voluntária, financeira ou em bens e serviços, independentemente do valor global da parceria. (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
Parágrafo único. A oferta de contrapartida voluntária não poderá ser exigida como requisito para a celebração de parceria ou avaliada como critério de julgamento em chamamento público. (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
Quanto ao prazo estipulado para vigência do termo de fomento/colaboração, recomenda-se verificar se este é suficiente para a realização do objeto. Ressalta-se que, em caso de instrumento com prazo expirado, não é possível a prorrogação (conforme Orientação Normativa/AGU nº 3/2009), o que prejudicaria a conclusão do objeto.
Nessa linha, o TCU alerta o gestor público quanto à necessidade de que sua análise técnica avalie a adequação das etapas, metas e prazos de execução, levando-se em consideração todos os fatores envolvidos na consecução da avença (Acórdão nº 1562/2009 - Plenário). Nesse sentido, destaca-se o item 9.2 do Acórdão TC-011.682/2012-4 (Acórdão nº 2.813/2013 - 2ª Câmara), do TCU:
Determinação ao Ministério do Turismo para que se abstenha de celebrar convênio ou outro instrumento congênere com prazo de execução muito exíguo e bem próximo da formalização do ajuste, prejudicando com isso a efetiva e oportuna fiscalização do órgão repassador sobre a aplicação dos valores federais transferidos.
Ressalta-se, ainda, o prazo máximo de vigência do termo de fomento e de colaboração, conforme art. 21 do Decreto nº 8.726/2016:
Art. 21. A cláusula de vigência de que trata o inciso VI do caput do art. 42 da Lei nº 13.019, de 2014, deverá estabelecer prazo correspondente ao tempo necessário para a execução integral do objeto da parceria, passível de prorrogação, desde que o período total de vigência não exceda dez anos. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
Parágrafo único. O período total de vigência poderá excepcionalmente ser superior ao limite previsto no caput quando houver decisão técnica fundamentada da administração pública federal que, sem prejuízo de outros elementos, reconheça: (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
I - a excepcionalidade da situação fática; e (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
II - o interesse público no prazo maior da parceria. (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
Registre-se que nos termos do art. 59 do Decreto nº 8.726/2016 "Nas parcerias com vigência superior a um ano, a organização da sociedade civil deverá apresentar prestação de contas anual para fins de monitoramento do cumprimento das metas previstas no plano de trabalho."
Ainda sobre a questão do prazo, observa-se que o art. 40 do Decreto nº 8.726/2016 determina que “a organização da sociedade civil somente poderá pagar despesa em data posterior ao término da execução do termo de fomento ou de colaboração quando o fato gerador da despesa tiver ocorrido durante sua vigência”.
A respeito do pagamento de despesas anteriores à assinatura do instrumento, incide o § 4º do art. 39 do Decreto nº 8.726/2016:
Art. 39. As organizações da sociedade civil poderão realizar quaisquer despesas necessárias à execução do objeto previstas no plano de trabalho, incluídos: (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
...
V - o custo para a elaboração de proposta apresentada no âmbito do chamamento público, no montante de até cinco por cento do valor global do instrumento, limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
...
§ 4º É vedado o pagamento de despesa cujo fato gerador tenha ocorrido em data anterior à vigência estabelecida pelo termo de fomento ou pelo termo de colaboração, exceto na hipótese prevista no inciso V do caput. (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
O art. 35, inciso V, da Lei nº 13.019/2014, indica os elementos que deverão constar da análise técnica sobre o termo de fomento/colaboração:
Art. 35. A celebração e a formalização do termo de colaboração e do termo de fomento dependerão da adoção das seguintes providências pela administração pública:
(...)
V - emissão de parecer de órgão técnico da administração pública, que deverá pronunciar-se, de forma expressa, a respeito:
a) do mérito da proposta, em conformidade com a modalidade de parceria adotada;
b) da identidade e da reciprocidade de interesse das partes na realização, em mútua cooperação, da parceria prevista nesta Lei;
c) da viabilidade de sua execução; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
d) da verificação do cronograma de desembolso; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
e) da descrição de quais serão os meios disponíveis a serem utilizados para a fiscalização da execução da parceria, assim como dos procedimentos que deverão ser adotados para avaliação da execução física e financeira, no cumprimento das metas e objetivos;
f) (Revogada) ; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
g) da designação do gestor da parceria;
h) da designação da comissão de monitoramento e avaliação da parceria;
i) (Revogada) ; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Nesse sentido, observa-se que a atuação deste órgão de assessoramento jurídico cinge-se à análise dos aspectos jurídicos da minuta proposta, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, e no art. 31 do Decreto n. 8.726/2016.
Efetivamente, o Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU determina que o Advogado Público evite “posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”. A justificativa do Enunciado menciona, ainda, que “a prevalência do aspecto técnico ou a presença de juízo discricionário determinam a competência e a responsabilidade da autoridade administrativa pela prática do ato. A responsabilidade na tomada de decisão é sempre da autoridade administrativa”.
Assim, é importante esclarecer que foge às atribuições desta Consultoria Jurídica, e deve ser tratado em análise técnica específica, o exame do mérito da proposta, que envolve questões relativas à conveniência e oportunidade, aspectos técnicos, operacionais, econômicos, orçamentários e financeiros, inclusive quanto aos custos do projeto que se pretende levar a cabo, a adequação do Plano de Trabalho e respectivos cronogramas, a viabilidade de execução da proposta, o grau de detalhamento do objeto, suas metas, etapas e fases de execução, a viabilidade técnica e a economicidade do projeto (avaliação de custos), a justificativa para a escolha do parceiro, a capacidade técnica e operacional da OSC, a disponibilidade de meios para o acompanhamento da execução do objeto, bem como a análise dos documentos que visam a comprovar o cumprimento das condições legais para a celebração do termo de fomento, conforme mencionado acima.
Observa-se, ainda, que o parecer técnico deverá indicar um gestor da parceria e a Comissão de Monitoramento e Avaliação, nos termos do art. 35, inciso V, alíneas ‘g’ e ‘h’ da Lei nº 13.019/2014.
A possibilidade de exame e aprovação prévia de minutas-padrão para utilização em situações idênticas, que se repetem rotineiramente, sem maiores variações e em quantidades expressivas, objetivando maior agilidade e eficiência nos procedimentos internos do Ministério, confere primazia aos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. A Advocacia-Geral da União tem recomendação nesse sentido sintetizada no Enunciado nº 06 do Manual de Boas Práticas Consultivas, 4ª edição, verbis:
A atuação consultiva na análise de processos de contratação pública deve fomentar a utilização das listas de verificação documental (check lists), do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis e das minutas de editais, contratos, convênios e congêneres, disponibilizadas nos sítios eletrônicos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
No intuito de padronização nacional, incumbe aos Órgãos Consultivos recomendar a utilização das minutas disponibilizadas pelos Órgãos de Direção Superior da AGU, cujas atualizações devem ser informadas aos assessorados.
Convém ainda que os Órgãos Consultivos articulem-se com os assessorados, de modo a que edições de texto por estes produzidas em concreto a partir das minutas-padrão sejam destacadas, visando a agilizar o exame jurídico posterior pela instância consultiva da AGU.
Assim, em decorrência da necessidade de parametrização e uniformização da Administração Pública é que as minutas padronizadas publicadas pela AGU devem ser utilizadas por toda Administração Pública, e o Advogado da União, na análise de um processo, deve recomendar sua utilização, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 6, acima transcrito.
O TCU também tem entendimento de que é possível a aprovação jurídica prévia de minutas-padrão para serem utilizadas em procedimentos que se repetem periodicamente, vejamos:
[Pedido de reexame interposto pela Petrobras contra o Acórdão nº 1.577/2006-TCU-Plenário.]
[SUMÁRIO]
1. As minutas de editais de licitação ou contratos devem ser previamente submetidas à aprovação da assessoria jurídica da Administração, em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993;
2. Admite-se, em caráter excepcional, em nome do princípio da eficiência, a utilização de minuta-padrão de contrato a ser celebrado pela Administração, previamente aprovada pela assessoria jurídica, quando houver identidade de objeto - e este representar contratação corriqueira - e não restarem dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão.
Com efeito, conforme mencionado acima, o grande volume de processos semelhantes analisados pelo MDS, os quais são formalizados mediante instrumentos idênticos, recebendo apenas ajustes na qualificação do convenente/beneficiário, na individualização da ação pretendida, na origem do recurso e no valor repassado, justifica a utilização de minuta-padrão e não fere o dispositivo legal que impõe a prévia análise da Consultoria Jurídica sobre a regularidade dos instrumentos, estando em sintonia com a orientação da AGU.
O art. 42 da Lei nº 13.019/2014 estabelece as cláusulas que obrigatoriamente devem constar dos instrumentos de parceria regulados pela Lei.
Tendo em vista essas premissas, a Comissão Permanente de Convênios da Advocacia-Geral da União elaborou as minutas-modelo para termos de fomento e termos de colaboração (https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/conveniosecongeneres/modelos-e-listas-de-verificacao-lei-no-13-019-de-31-07-2014-mrosc) e estas deverão ser adotadas pela área técnica nos instrumentos a que se refere o presente Parecer.
Lembre-se que minutas-padrão são genéricas, não sendo propostas para necessidades específicas de determinada parceria, sendo obrigação da área técnica finalística atentar para o correto preenchimento das lacunas em cada caso concreto e indicar, se houver, alterações nas cláusulas da minuta, encaminhando as que suscitem dúvida jurídica para a apreciação desta Consultoria Jurídica, nos autos do procedimento destinado à celebração de cada termo de fomento ou de colaboração.
Deverá a área técnica conferir, antes da assinatura do termo de fomento/colaboração, a competência dos signatários para representar as Partes, conforme dispõem a legislação e os atos de delegação vigentes no âmbito do MDS, cabendo a esta a análise da autoridade competente para assinatura do ato.
No caso de recursos derivados de emendas parlamentares, deve-se atentar ao quanto disposto na Portaria Interministerial MPO/MGI/SRI-PR nº 1, de 3 de março de 2023 (ou norma que venha a substituí-la), que dispõe sobre procedimentos e prazos para operacionalização das emendas individuais, de bancada estadual, de relator-geral, de comissão e de comissão mista permanente e superação de impedimentos de ordem técnica.
Ressalta-se que a liberação de recursos no maior número de parcelas possível é a melhor forma de se assegurar a aplicabilidade do disposto no art. 48 da Lei nº 13.019/2014 (que prevê a retenção de parcelas, na eventual ocorrência de irregularidades ou impropriedades). No entanto, essa é questão técnica que deverá ser avaliada pelo órgão responsável.
Ao órgão técnico responsável pelo acompanhamento e fiscalização do termo de fomento/colaboração, recomenda-se atenção a qualquer alteração da OSC e atualização periódica dos dados cadastrais desta, lembrando à OSC o disposto nos art. 26, § 5º, do Decreto nº 8.726/2016, que determina que “organização da sociedade civil deverá manter seus dados cadastrais atualizados no Transferegov.br ou em plataforma eletrônica que venha a substituí-lo”.
Devem ser observadas pela OSC e pelo órgão gestor do termo de fomento/colaboração as regras referentes à liberação de recursos (art. 48 da Lei nº 13.019/2014), às compras e contratações e à realização de despesas e pagamentos (artigos 36 a 42, do Decreto nº 8.726/2016), bem como demais normas previstas na legislação vigente; cabendo, ainda, ao órgão gestor, adotar procedimentos referentes ao monitoramento e avaliação da parceria, nos termos dos artigos 58 a 62, da Lei nº 13.019/2014 e artigos 49 a 53, do Decreto nº 8.726/2016.
Como condição para a celebração do termo de fomento/colaboração, destaca-se a necessidade de providenciar a totalidade da documentação exigida na Lei nº 13.019/2014 e no Decreto nº 8.726/2016, assim como de que a regularidade de toda documentação esteja devidamente certificada nos autos pela área técnica.
Entre os requisitos de regularidade a serem comprovados para celebração dos termos de colaboração e fomento, encontra-se o disposto no art. 29 do Decreto nº 8.726/2016. O mencionado normativo dispõe que "No momento da verificação do cumprimento dos requisitos para a celebração de parcerias, a administração pública federal deverá consultar o Cadastro de Entidades Privadas Sem Fins Lucrativos Impedidas - Cepim, o Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS e o CAUC para verificar se há informação sobre ocorrência impeditiva à referida celebração (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)".
Recomenda-se, ainda, que todas as certidões estejam válidas no momento de celebração do termo de fomento/colaboração.
Para fins de conferência dos requisitos legais aplicáveis, recomenda-se a utilização da Lista de Verificação aprovada pela Comissão Permanente de Convênios da Advocacia Geral da União, disponível no sítio eletrônico da instituição (acima mencionado). Recomenda-se, ainda, que a referida Lista de Verificação seja juntada aos autos, devidamente preenchida, conforme Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 6, mencionado mais acima, neste Parecer.
Por fim, no que tange aos documentos mencionados, cabe frisar que o seu exame e consequente aprovação, por se tratar de questão afeta ao mérito administrativo, é de única e exclusiva responsabilidade das áreas técnicas e autoridades competentes para tanto, não merecendo, portanto, a interferência desta Consultoria Jurídica diante dos aspectos técnicos, orçamentários, financeiros, econômicos e operacionais envolvidos.
Diante do exposto, sugere-se a adoção do presente parecer como referencial, nos termos da orientação normativa AGU nº 55/2014 e da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, devendo-se observar ainda as seguintes recomendações:
1 - estão dispensadas da análise individualizada pela CONJUR/MDS as minutas de termo de fomento e de termo de colaboração celebrado pelo MDS com organizações da sociedade civil, que observem o modelo de minuta padronizada elaborada pela AGU;
2- a área técnica deve atestar expressamente, sob sua integral responsabilidade, que o caso concreto se amolda aos termos deste parecer referencial;
3- deverá ser juntado aos autos dos processos em que for utilizado:
a) a presente MJR; e
b) o ateste da área técnica que o caso concreto se amolda aos seus exatos termos.
Essa MJR terá prazo de validade de 2 (dois) anos, contados da aprovação desta manifestação pela titular da Consultoria Jurídica, sendo admitidas sucessivas renovações, ou até que sobrevenha alteração legislativa significativa, a qual deverá ser comunicada pelo órgão assessorado a esta Consultoria Jurídica, a fim de que seja realizada análise para atualização ou revogação deste Referencial.
Em caso de dúvidas quanto à aplicação da manifestação jurídica referencial, deve a área técnica submeter a matéria à Consultoria Jurídica, sob pena de violação aos artigos 38, parágrafo único, e 116, da Lei nº 8.666/1993; e aos artigos 53 e 184, ambos da Lei nº 14.133/2021.
Por fim, em sendo aprovada esta manifestação jurídica referencial - PARECER REFERENCIAL n. 00005/2024/CONJUR-MDS/CGU/AGU -, sugere-se o seu encaminhamento para ciência à todas as unidades assessoradas deste MDS e ao DGA/CGU.
À consideração superior.
Brasília, 27 de março de 2024.
(assinado eletronicamente)
PRISCILA BESSA RODRIGUES
Advogada da União
Consultora Jurídica Adjunta
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 71000032256202329 e da chave de acesso cd0fd317