ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE POLÍTICAS CULTURAIS
ESPLANADA DOS MINISTÉRIOS BLOCO B, 3º ANDAR

PARECER n. 00388/2018/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.010624/2018-22

INTERESSADOS: DIRETORIA DE DIREITO INTELECTUAL - DDI/MINC

ASSUNTOS: DIREITO AUTORAL

EMENTA:

I – Administrativo. Habilitação de entidade associativa para fins de gestão coletiva de direitos de autor dos que lhes são conexos relativos às obras audiovisuais.

II – Possibilidade de habilitação com espeque nos requisitos previstos nos artigos 7º e 29, todos da Lei nº 9.610/98.

III – Adoção de medidas aptas a conciliar o dever de transparência com a necessidade de proteção aos direitos da personalidade dos proponentes. Exegese do art. 97 e seguintes da Lei nº 9.610/98 c/c §2º do art. 3º Decreto nº 8.469/2015.

IV – Balizamento da atuação regulatória do Ministério da Cultura. Inovações contidas na Lei nº 12.853/2013, que modificou o artigos 97 e seguintes da Lei de Direito Autoral. Necessidade de acautelamento e prudência no nível de intervenção regulatória pretendida. Desnecessidade de apreciação apriorística das questões atinentes à legalidade e compatibilidade das regras do art. 13 da Lei nº 6.533/78 com o atual modelo da Lei de Direitos Autorais.

V – Ausência de óbice à habilitação de entidades representativas de titulares originários de direitos autorais de obras audiovisuais para exercício da gestão coletiva, com espeque nas regras do art. 7º e art. 29, todos da Lei nº 9.610/98, sem que tal condição implique no reconhecimento por parte deste Ministério da Cultura da efetiva vigência do citado art. 13 Lei nº 6.533/78

VI – À consideração superior.

 

Prezada Consultora Jurídica,

Trata-se de processo encaminhado a esta Consultoria Jurídica por intermédio da Nota Técnica nº 7/2018/DDI/SEC/MinC (doc. SEI nº 0615552), elaborada pelo Departamento de Direitos Intelectuais desta Pasta, por meio do qual apresenta questionamento relacionado à habilitação de associação para a gestão coletiva de direitos autorais e do que lhe são conexos, com espeque nas regras previstas na Lei nº 9.610/98, Decreto nº 8.469, de 22 de junho de 2015 e Instrução Normativa MinC nº 3, de 2015.

Após discorrer sobre aspectos técnicos e jurídicos relacionados ao tema, o Departamento de Direitos Intelectuais sintetiza o questionamento formulado a este órgão consultivo da Advocacia-Geral da União da seguinte maneira:

“Portanto, este Departamento solicita posicionamento dessa Consultoria Jurídica com vistas a esclarecer se seria possível habilitar as associações de gestão coletiva para a cobrança do direito previsto no artigo 13 da Lei n° 6.533, de 1978, ou se a habilitação deveria ser com base exclusivamente nos direitos previstos na Lei de Direitos Autorais, em particular aos previstos em seu artigo 29.”

É o relatório. Passo à análise.

Primeiramente, destaco competir a esta Consultoria Jurídica, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico, não lhe cabendo adentrar em aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática dos atos administrativos, reservados à esfera discricionária do administrador público legalmente competente. Tampouco cabe a esta Consultoria examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou financeira.

Ademais, destaco que a presente manifestação apresenta natureza meramente opinativa e, por tal motivo, as orientações apresentadas não se tornam vinculantes para o gestor público, o qual pode, de forma justificada, adotar orientação contrária ou diversa daquela emanada por esta Consultoria Jurídica. Ou seja, o presente opinativo apresenta natureza não vinculante.

Fixadas essas premissas, registro que a consulta apresentada pelo Departamento de Direitos Intelectuais desta Pasta cinge-se ao regramento normativo incidente para fins de habilitação de entidade associativa representante de titulares de direitos autorais e conexos para fins de gestão coletiva.

Registro que a atuação desta Pasta no tocante à gestão coletiva de direitos autorais e conexos decorre de expresso comando contido no art. 98-A da Lei nº 9.610/98. Esse artigo estabelece que o exercício da atividade de cobrança dos direitos autorais e conexos previsto no caput do art. 98 c/c art. 97 requer a prévia habilitação perante órgão da Administração Federal. Vejamos os dispositivos:

Art. 97. Para o exercício e defesa de seus direitos, podem os autores e os titulares de direitos conexos associar-se sem intuito de lucro.

(...)

Art. 98. Com o ato de filiação, as associações de que trata o art. 97 tornam-se mandatárias de seus associados para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para o exercício da atividade de cobrança desses direitos.                   (Redação dada pela Lei nº 12.853, de 2013)

§ 1º O exercício da atividade de cobrança citada no caput somente será lícito para as associações que obtiverem habilitação em órgão da Administração Pública Federal, nos termos do art. 98-A.                       (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

(...)

Art. 98-A. O exercício da atividade de cobrança de que trata o art. 98 dependerá de habilitação prévia em órgão da Administração Pública Federal, conforme disposto em regulamento, cujo processo administrativo observará:                          (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

I - o cumprimento, pelos estatutos da entidade solicitante, dos requisitos estabelecidos na legislação para sua constituição;                  (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

II - a demonstração de que a entidade solicitante reúne as condições necessárias para assegurar uma administração eficaz e transparente dos direitos a ela confiados e significativa representatividade de obras e titulares cadastrados, mediante comprovação dos seguintes documentos e informações:                    (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

a) cadastros das obras e titulares que representam;                      (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

b) contratos e convênios mantidos com usuários de obras de seus repertórios, quando aplicável;                        (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

c) estatutos e respectivas alterações;                        (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

d) atas das assembleias ordinárias ou extraordinárias;                     (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

e) acordos de representação recíproca com entidades congêneres estrangeiras, quando existentes;                     (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

f) relatório anual de suas atividades, quando aplicável;                     (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

g) demonstrações contábeis anuais, quando aplicável;                    (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

h) demonstração de que as taxas de administração são proporcionais aos custos de cobrança e distribuição para cada tipo de utilização, quando aplicável; (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

i) relatório anual de auditoria externa de suas contas, desde que a entidade funcione há mais de 1 (um) ano e que a auditoria seja demandada pela maioria de seus associados ou por sindicato ou associação profissional, nos termos do art. 100;                 (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

j) detalhamento do modelo de governança da associação, incluindo estrutura de representação isonômica dos associados;                      (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

k) plano de cargos e salários, incluindo valor das remunerações dos dirigentes, gratificações, bonificações e outras modalidades de remuneração e premiação, com valores atualizados;                       (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

III - outras informações estipuladas em regulamento por órgão da Administração Pública Federal, como as que demonstrem o cumprimento das obrigações internacionais contratuais da entidade solicitante que possam ensejar questionamento ao Estado Brasileiro no âmbito dos acordos internacionais dos quais é parte.                      (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

§ 1º Os documentos e informações a que se referem os incisos II e III do caput deste artigo deverão ser apresentados anualmente ao Ministério da Cultura.                       (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

§ 2º A habilitação de que trata o § 1º do art. 98 é um ato de qualificação vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei e por seu regulamento e não precisará ser renovada periodicamente, mas poderá ser anulada mediante decisão proferida em processo administrativo ou judicial, quando verificado que a associação não atende ao disposto nesta Lei, assegurados sempre o contraditório e ampla defesa, bem como a comunicação do fato ao Ministério Público.                      (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

§ 3º A anulação da habilitação a que se refere o § 1º do art. 98 levará em consideração a gravidade e a relevância das irregularidades identificadas, a boa-fé do infrator e a reincidência nas irregularidades, conforme disposto em regulamento, e somente se efetivará após a aplicação de advertência, quando se concederá prazo razoável para atendimento das exigências apontadas pela autoridade competente. (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

§ 4º A ausência de uma associação que seja mandatária de determinada categoria de titulares em função da aplicação do § 2º deste artigo não isenta os usuários das obrigações previstas no art. 68, que deverão ser quitadas em relação ao período compreendido entre o indeferimento do pedido de habilitação, a anulação ou o cancelamento da habilitação e a obtenção de nova habilitação ou constituição de entidade sucessora nos termos deste artigo, ficando a entidade sucessora responsável pela fixação dos valores dos direitos autorais ou conexos em relação ao período compreendido entre o indeferimento do pedido de habilitação ou sua anulação e a obtenção de nova habilitação pela entidade sucessora.                         (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

§ 5º A associação cuja habilitação, nos termos deste artigo, seja anulada, inexistente ou pendente de apreciação pela autoridade competente, ou apresente qualquer outra forma de irregularidade, não poderá utilizar tais fatos como impedimento para distribuição de eventuais valores já arrecadados, sob pena de responsabilização direta de seus dirigentes nos termos do art. 100-A, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.                      (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

§ 6º As associações de gestão coletiva de direitos autorais deverão manter atualizados e disponíveis aos associados os documentos e as informações previstos nos incisos II e III deste artigo.                          (Incluído pela Lei nº 12.853, de 2013)

A regulamentação dos mencionados dispositivos consta do Decreto nº 8.469/2015 que delineia o enfoque a ser adotado pelos órgãos técnicos desta Pasta no tocante à mencionada habilitação:

Art. 2^o O exercício da atividade de cobrança de direitos autorais a que se refere o art. 98 da Lei nº 9.610, de 1998, somente será lícito para as associações que obtiverem habilitação no Ministério da Cultura, nos termos do art. 98-A da referida Lei, observadas as disposições deste Decreto. 

Art. 3^o O requerimento para a habilitação das associações de gestão coletiva que desejarem realizar a atividade de cobrança a que se refere o art. 2^o deverá ser protocolado junto ao Ministério da Cultura. 

§ 1^o O Ministério da Cultura disporá sobre o procedimento administrativo e a documentação de habilitação para a realização da atividade de cobrança, na forma da legislação, observado o direito ao contraditório e à ampla defesa. 

§ 2^o Caso a associação deseje realizar atividade de cobrança relativa a obras intelectuais protegidas de diferentes categorias, na forma do art. 7º da Lei nº 9.610, de 1998, ou a várias modalidades de utilização descritas no art. 29 da referida Lei, deverá requerer habilitação para cada uma das atividades de cobrança separadamente, que serão consideradas independentes entre si para os efeitos deste Decreto. 

Note-se que tal regramento normativo, em especial o §2º do art. 3º Decreto nº 8.469/2015, delimita qual é o espectro específico de atuação desta Pasta no tocante à habilitação, restringindo o campo de análise do enquadramento proposto pelas entidades ao atendimento dos requisitos do art. 7º e à modalidades de utilização do art. 29, todos da Lei nº 9.610/98. Peço vênia para transcrever os citados dispositivos relacionados à exibição de obras audiovisuais:

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

(...)

g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo assemelhado;

Dessa feita, é possível inferir que ao Ministério da Cultura pode apreciar a pretensão de habilitação de entidades associativas integradas por titulares de direitos autorais e conexos atrelado somente ao perfeito enquadramento da situação dos requerentes às hipótese contempladas nos suprantranscritos art. 7º e do art. 29, todos da Lei nº 9.610/98.

Sob essa ótica, os pedidos de habilitação da entidade associativa INTERARTIS, DBCA e GEDAR, representativas de titulares originários de direitos autorais sobre as obras audiovisuais, podem ser deferidos com espeque nas regras contidas nos citados inciso VIII do art. 7º e alínea “g” do inciso VIII do art. 29, todos da Lei nº 9.610/98.

A partir desse enquadramento, as associações dos representativas de titulares originários de direitos autorais sobre as obras audiovisuais se configuram como entidades aptas a exercer a defesa dos direitos de seus membros que surjam em decorrência de eventual exibição da obra, nos termos da prescrição contida no caput do art. 97 da Lei nº 9.610/98.

Nesse compasso, registro que os titulares transferem às associações a possibilidade de atuarem como mandatárias para a prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos autorais, bem como para o exercício da atividade de cobrança desses direitos, conforme preleciona o art. 98 da Lei nº 9.610/98.

O preenchimento dos requisitos entabulados §2º do art. 3º Decreto nº 8.469/2015 já confere a legitimidade para a habilitação pretendida. A legitimidade deriva da própria Lei nº 9.610 e seu respectivo regulamento. Logo, a legitimidade das entidades associativas para cobrar, exercer ou defender direitos dos titulares não se relaciona de forma necessária com a discussão sobre a possibilidade de cessão ou licença de direitos patrimoniais e/ou sobre a aplicabilidade ou não da Lei nº 6.533/78.

Nesse ponto, a discussão acerca da vigência e alcance do art. 13 da Lei nº 6.533/78 não tem o condão de inibir a legitimidade das entidades associativas para obter a respectiva habilitação perante o Poder Público, com vistas a cobrar ou mesmo questionar toda a sorte de direitos relacionados à gestão coletiva que eventualmente decorram do respectivo ato associativo. Para fins de habilitação, a Lei nº 9.610/98 e o Decreto nº 8.469/2015 não atrelam a legitimidade da habilitação à legalidade ou ilegalidade das cessões ou licenças de direitos patrimoniais decorrentes de contratos privados porventura celebrados entre titulares de direitos conexos. 

Desse modo, entendo que não cabe ao Ministério da Cultura – ao menos no presente momento – adentrar na questão atinente à eventual nulidade dos contratos de cessão com espeque na citada regra do art. 13 da Lei nº 6.533/78, posto que tal análise demandaria a análise caso a caso dos contratos individualmente firmados e suas respectivas cláusulas de cessão ou licenciamento, e até mesmo aspectos prescricionais, o que levaria ao afastamento do escopo traçado pelas regras atinentes à habilitação.

O direito à habilitação pode ser deferido às entidades associativas representantes dos titulares de forma independente da interpretação jurisprudencial ou administrativa que venha prevalecer acerca da vigência ou não do art. 13 da Lei nº 6.533/78.

Nesse ponto, destaco que a discussão jurídica acerca do art. 13 Lei nº 6.533/78 não se foca de forma essencial na sua recepção em face do regramento constitucional estabelecido a partir de 1988 e, sim, passa pela análise da sua compatibilidade ou revogação tácita em face da regulamentação contida na atual Lei de Direitos Autorais. Demais disso, também não há definição acerca do escopo de aplicação da referida lei, mormente pela dúvida existente acerca do seu aspecto eminentemente voltado para a proteção de relações trabalhistas. A solução dessas questões ainda não foi decidida de forma definitiva pelo Superior Tribunal de Justiça – instância competente para a análise da matéria infraconstitucional –, inexistindo consolidação jurisprudencial acerca do tema.

No âmbito administrativo, o Departamento de Direitos Intelectuais desta Pasta (doc. SEI nº 0505709) asseverou o entendimento ainda não consolidado acerca da possível incompatibilidade de aplicação da regra do art. 13 Lei nº 6.533/78 para fins de estabelecimento de uma espécie de remuneração equitativa por mera via interpretativa, sem a necessária resolução do tema pela via legislativa, tal como estabelecido em outros países.

Revela-se, portanto, que as controvérsias relacionadas ao tema ainda estão em aberto, o que reforça a necessidade de acautelamento da postura regulatória administrativa no caso.

 Nesse compasso, a partir da inovação da Lei nº 12.853/2013, que modificou o artigos 97 e seguintes da Lei de Direito Autoral, é possível perceber que o legislador ordinário conferiu ao Ministério da Cultura um status de agente regulador atuante sobre o sistema de gestão coletiva de direitos autorais e conexos. Para que essa atuação regulatória seja virtuosa, deve haver um balizamento da atuação administrativa em resposta às condutas praticadas pelos próprios agentes regulados^[1].

O aquilatamento do nível de intervenção, seja em seu maior ou de menor grau, deve depender comportamento dos agentes envolvidos e, principalmente, do momento de apreciação das questões geradas a partir da interações dos entes envolvidos. Sob esse viés, deve-se buscar uma abordagem regulatória baseada no diálogo e na interação livre dos agentes econômicos envolvidos, evitando que a Administração interfira e modifique de forma precipitada e indevida o mercado que se pretende regular. A atuação intervencionista precipitada ou a adoção de posturas regulatórias prévias sem a devida participação dos entes afetados deve ser evitada, para que a postura regulatória não venha a determinar de antemão os vencedores e vencidos no ambiente regulado.

Some-se a isso o fato do art. 100-B da Lei nº 9.610/98, com a redação dada pela Lei nº 12.853/2013 e o art. 25 e seguintes do Decreto nº 8.469/2015, terem erigido este Ministério da Cultura como instância administrativa com competência para mediar ou arbitrar os conflitos privados decorrentes da atuação das entidades de gestão coletiva no ambiente regulado, o que corrobora a ideia que a prática apriorística de medidas regulatórias deve ser rechaçada.

Eventuais equívocos, comportamentos irracionais ou não colaborativos dos agentes envolvidos a partir das práticas no mercado decorrentes da regulação poderão ser melhor apreciadas e mediadas pelo próprio Ministério da Cultura, que transformará tal experiência em possível aprimoramento da prática regulatória em consonância com os problemas reais efetivamente vivenciados pelos agentes regulados.

Forte nessas premissas, entendo que a discussão acerca da vigência do art. 13 Lei nº 6.533/78 e suas consequências em face da cobrança dos direitos autorais pelas entidades de gestão coletiva não deve ser antecipada, tornando-se possível a imediata habilitação das entidades associativas requerentes. A posterior atuação regulatória deste Ministério poderá ser desenvolvida em face das consequências advindas do comportamento das entidades associativas habilitadas, com a construção de melhores respostas ou de alternativas para a solução dos problemas verificados, com a devida observância das práticas de todos os agentes econômicos envolvidos.

Dito de outra forma, atento a uma postura regulatória responsiva e acautelatória o Ministério da Cultura poderá observar a atuação prática das entidades habilitadas e adotar, caso conveniente, medidas aptas a corrigir eventuais distorções realizadas pelo ente habilitado. A adoção precipitada de posturas regulatórias por demais interventivas poderá criar efeitos indesejados e incalculáveis, o que deve ser evitado pelo agente regulador.

 Desse modo, a discussão acerca da vigência do art. 13 Lei nº 6.533/78 e suas consequências não deve ser empecilho para que as entidades associativas exerçam o papel de mandatárias dos direitos conferidos pelos titulares de direitos autorais, mormente porque as regras de habilitação não estabelecem qualquer condicionante nesse sentido.

Ante tal panorama, entendo que a habilitação pleiteada pelas entidades pode ser feita com espeque nas regras do art. 7º e art. 29, todos da Lei nº 9.610/98, sem que tal condição implique no reconhecimento por parte deste Ministério da Cultura da efetiva vigência do citado art. 13 Lei nº 6.533/78.

Eis o parecer, à consideração superior.

Brasília, 29 de junho de 2018.

EDUARDO MAGALHÃES

ADVOGADO DA UNIÃO

  Coordenador-Geral Jurídico de Políticas Culturais

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em http://sapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400010624201822 e da chave de acesso 7c02f9e2