ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO
COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE ASSUNTOS TRABALHISTAS
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COORDENAÇÃO-GERAL JURÍDICA DE ASSUNTOS TRABALHISTAS
INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL n. 00001/2024/CONJUR-MTE/CGU/AGU
NUP: 00746.001339/2024-95
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO (CONJUR/MTE)
ASSUNTOS: DEVOLUÇÃO / ENTREGA DE OBJETOS / DOCUMENTOS
1.INFORMAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL
A Advocacia-Geral da União (AGU) publicou, no dia 23 de maio de 2014, a Orientação Normativa nº 55, possibilitando a Manifestação Jurídica Referencial, bem como a Portaria Normativa CGU/AGU n.º 05, de 31 de março de 2022, que disciplina a manifestação Jurídica Referencial e institui a Informação Jurídica Referencial.
Ou seja, criou-se a figura da “Manifestação Jurídica Referencial” e da “Informação Jurídica Referencial”, cuja finalidade é promoção da celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada em casos repetitivos, bem como padronização da prestação de subsídios para a defesa da União ou de autoridade pública.
Tem-se, assim, como objetivo ainda dispensar da análise individualizada pelos órgãos consultivos de “processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial”.
Ora, seja a Manifestação Jurídica Referencial” ou a “Informação Jurídica Referencial” contribuem para a uniformização da atuação do órgão jurídico em matérias repetitivas, ou seja, idênticas e recorrentes, frequentemente submetidos à análise jurídica.
Nesse sentido, considerando a grande demanda na apreciação de solicitações de subsídios fáticos de jurídico que envolvem o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, apresenta-se a presente Informação Jurídica Referencial que servirá de orientação jurídica completa e necessária para as demandas administrativas que tratam do tema. Com isto, será dado celeridade às demandas e diminuirá o fluxo processos repetitivos, o que se coaduna com o princípio da eficiência. Dessa forma, a dispensa da análise destes casos afetará diretamente no melhor funcionamento deste órgão de assessoramento jurídico, bem como da respectiva área técnica do MTE.
Importante anotar que as áreas técnicas competentes do Ministério do Trabalho e Emprego foram previamente consultados e contribuíram para a elaboração da presente Informação Referencial.
2. FGTS - REGRAS GERAIS
O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS fora instituído pela Lei nº 5.107, de 13 de setembro de 1966, para dar maior efetividade ao sistema, então vigente, de indenização por tempo de serviço, com base na estabilidade.
Posteriormente, a Constituição de 1988, em seu art. 7º, III, assegurou aos trabalhadores urbanos e rurais o direito à participação no referido Fundo, nos seguintes termos:
Art. 7o São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
III - fundo de garantia do tempo de serviço;
(...)
Assim, a Constituição pôs fim à antiga sistemática de proteção ao tempo de serviço e ao contrato, com consequentes estabilidades e indenização rescisória contidas na CLT.
Com o advento da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, o FGTS passou a reger-se por essa legislação, que traz em seu art. 2º, caput, a seguinte definição do instituto:
Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.
(...)
Pode-se elencar dentre os objetivos institucionais do Fundo: (i) formar um fundo de indenizações trabalhistas; (ii) oferecer ao trabalhador, em troca da estabilidade no emprego, a possibilidade de formar um patrimônio; (iii) proporcionar ao trabalhador aumento de sua renda real, pela possibilidade de acesso à casa própria; e (iv) formar fundo de recursos para o financiamento de programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana.
Por algum tempo se discutiu a natureza jurídica do Fundo, com entendimentos que debatiam acerca de sua natureza híbrida, tributária, previdenciária, dentre outras.
O Supremo Tribunal Federal, pondo fim à discussão, fixou, no julgamento do ARE 709.212-DF, com repercussão geral reconhecida, a natureza social e trabalhista do FGTS, afastando-se as teses sobre caráter tributário ou previdenciário das contribuições devidas ao Fundo.
Destaca-se do Acórdão proferido no citado julgamento, da lavra do Min. Relator Gilmar Mendes:
(...)
Ressalte-se, pois, que o FGTS surge, aqui, como alternativa à “estabilidade no emprego”.
À época, ainda não havia sido solucionada antiga controvérsia jurisprudencial e doutrinária acerca da natureza jurídica do FGTS, questão prejudicial à definição do prazo aplicável à cobrança dos valores não vertidos, a tempo e modo, pelos empregadores e tomadores de serviço, ao Fundo.
Em virtude do disposto no art. 20 da Lei 5.107/1966, segundo o qual a cobrança judicial e administrativa dos valores devidos ao FGTS deveria ocorrer de modo análogo à cobrança das contribuições previdenciárias e com os mesmos privilégios, o Tribunal Superior do Trabalho inclinou-se pela tese de que o FGTS teria natureza previdenciária e, portanto, a ele seria aplicável o disposto no art. 144 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que fixava o prazo de trinta anos para a cobrança das contribuições previdenciárias.
Após a Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição: “o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária”.
O art. 55 do Decreto 99.684, de 8 de novembro de 1990, ato normativo que regulamenta o FGTS, possui idêntico teor.
Essa foi, portanto, a gênese da tese de que o prazo para a cobrança, pelo empregado ou pelos órgãos públicos, das contribuições devidas ao FGTS seria, anteriormente e mesmo após a Constituição de 1988, de trinta anos.
Ocorre que o art. 7º, III, da nova Carta expressamente arrolou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender, à celeuma doutrinária acerca de sua natureza jurídica.
Desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc.
Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um “pecúlio permanente”, que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995).
Consoante salientado por José Afonso da Silva, não se trata mais, como em sua gênese, de uma alternativa à estabilidade (para essa finalidade, foi criado o seguro-desemprego), mas de um direito autônomo (SILVA, José Afonso. Comentário Contextual à Constituição. 4ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 191).
De modo a ilustrar a trajetória histórica do FGTS, cumpre transcrever as seguintes palavras de seu criador, o economista e ex-ministro Roberto Campos:
“No projeto social [do governo de Humberto de Alencar Castello Branco] figurou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), libertando os trabalhadores da escravidão a uma empresa, na espera frustrada da estabilidade. Eu costumava chamar a indenização de despedida dos empregados de ‘prêmio de desastre’, enquanto que o FGTS seria a ‘criação de um pecúlio permanente’. A criação do FGTS foi uma das reformas sociais mais importantes, e mais controvertidas, do governo Castello Branco. Havia o ‘mito da estabilidade’, tido como a grande ‘conquista social’ do governo Vargas. Mito, porque a estabilidade, após dez anos de serviço era em grande parte uma ficção. Os empregados eram demitidos antes de completado o período de carência, pelo receio dos empresários de indisciplina e desídia funcional dos trabalhadores, quando alcançavam a estabilidade. Os trabalhadores, de seu lado, ficavam escravizados à empresa, sacrificando a oportunidade de emigrar para ocupações mais dinâmicas e melhor remuneradas. Os empresários perdiam o investimento no treinamento; as empresas mais antigas, que tinham grupos maiores de empregados estáveis, eram literalmente incomparáveis ou invendáveis por causa do ‘passivo trabalhista’. Muitas empresas não mantinham líquidos os fundos de indenização de despedida, ou se sequer os formavam, criando-se intermináveis conflitos na despedida de empregados” (Roberto Campos, Lanterna na Popa, Rio de Janeiro: Topbooks, 1994, p. 713).
Trata-se, como se vê, de direito de natureza complexa e multifacetada, haja vista demandar a edição de normas de organização e procedimento que têm o escopo de viabilizar a sua fruição, por intermédio, inclusive, da definição de órgãos e entidades competentes para a sua gestão e da imposição de deveres, obrigações e prerrogativas não apenas aos particulares, mas também ao Poder Público. Cuida-se de verdadeira garantia de caráter institucional, dotada de âmbito de proteção marcadamente normativo (PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II. Heidelberg: C.F. Müller, 1995, p. 53).
Nesse sentido, cumpre registrar que, mesmo anteriormente à Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal já havia afastado a tese do suposto caráter tributário ou previdenciário das contribuições devidas ao Fundo, salientando ser o FGTS um direito de índole social e trabalhista.
Por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 100.249-2, Rel. Min. Oscar Corrêa, Red. p/Acórdão Min. Néri da Silveira, DJ 1.7.1988, o Plenário desta Corte deixou assentado o seguinte entendimento:
“Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sua natureza jurídica. Constituição, art. 165, XIII. Lei 5.107, de 13.9.1966. As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo comparáveis. Sua sede está no art. 165, XIII, da Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular de direito à contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Poder Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos de FGTS pressupõem vínculo jurídico, com disciplina de Direito do Trabalho. Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinário conhecido, por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituição, e provido, para afastar a prescrição qüinqüenal da ação.”
(...)
Desse modo, restou assentado no julgamento do Supremo Tribunal Federal, que fixou a prescrição quinquenal para a cobrança de valores não recolhidos ao Fundo, que o FGTS constitui-se em "um direito de índole social e trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho".
3. COMPETÊNCIA DO CONSELHO CURADOR DO FGTS
A Lei nº 8.036, de 1990, dispõe, no art. 3º, que o FGTS será regido por normas e diretrizes estabelecidas por um Conselho Curador, composto por representantes de trabalhadores, empregadores e órgãos e entidades governamentais, na forma estabelecida pelo Poder Executivo.
Por seu turno, o art. 5º da referida legislação enumera algumas competências do Conselho Curador, a saber:
Art. 5º Ao Conselho Curador do FGTS compete:
I - estabelecer as diretrizes e os programas de alocação dos recursos do FGTS, de acordo com os critérios definidos nesta Lei, em conformidade com a política nacional de desenvolvimento urbano e as políticas setoriais de habitação popular, saneamento básico, microcrédito e infraestrutura urbana estabelecidas pelo governo federal;
II - acompanhar e avaliar a gestão econômica e financeira dos recursos, bem como os ganhos sociais e o desempenho dos programas aprovados;
III - apreciar e aprovar os programas anuais e plurianuais do FGTS;
IV - aprovar as demonstrações financeiras do FGTS, com base em parecer de auditoria externa independente, antes de sua publicação e encaminhamento aos órgãos de controle, bem como da distribuição de resultados;
V - adotar as providências cabíveis para a correção de atos e fatos do gestor da aplicação e da CEF que prejudiquem o desempenho e o cumprimento das finalidades no que concerne aos recursos do FGTS;
VI - dirimir dúvidas quanto à aplicação das normas regulamentares, relativas ao FGTS, nas matérias de sua competência;
VII - aprovar seu regimento interno;
VIII - fixar as normas e valores de remuneração do agente operador e dos agentes financeiros;
IX - fixar critérios para parcelamento de recolhimentos em atraso;
X - fixar critério e valor de remuneração para o exercício da fiscalização;
XI - divulgar, no Diário Oficial da União, todas as decisões proferidas pelo Conselho, bem como as contas do FGTS e os respectivos pareceres emitidos.
XII - fixar critérios e condições para compensação entre créditos do empregador, decorrentes de depósitos relativos a trabalhadores não optantes, com contratos extintos, e débitos resultantes de competências em atraso, inclusive aqueles que forem objeto de composição de dívida com o FGTS.
XIII - em relação ao Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FI-FGTS:
a) aprovar a política de investimento do FI-FGTS por proposta do Comitê de Investimento;
b) decidir sobre o reinvestimento ou distribuição dos resultados positivos aos cotistas do FI-FGTS, em cada exercício;
c) definir a forma de deliberação, de funcionamento e a composição do Comitê de Investimento;
d) estabelecer o valor da remuneração da Caixa Econômica Federal pela administração e gestão do FI-FGTS, inclusive a taxa de risco;
e) definir a exposição máxima de risco dos investimentos do FI-FGTS;
f) estabelecer o limite máximo de participação dos recursos do FI-FGTS por setor, por empreendimento e por classe de ativo, observados os requisitos técnicos aplicáveis;
g) estabelecer o prazo mínimo de resgate das cotas e de retorno dos recursos à conta vinculada, observado o disposto no § 19 do art. 20 desta Lei;
h) aprovar o regulamento do FI-FGTS, elaborado pela Caixa Econômica Federal; e
i) autorizar a integralização de cotas do FI-FGTS pelos trabalhadores, estabelecendo previamente os limites globais e individuais, parâmetros e condições de aplicação e resgate.
XIV - (revogado);
XV - autorizar a aplicação de recursos do FGTS em outros fundos de investimento, no mercado de capitais e em títulos públicos e privados, com base em proposta elaborada pelo agente operador, devendo o Conselho Curador regulamentar as formas e condições do investimento, vedado o aporte em fundos nos quais o FGTS seja o único cotista;
XVI - estipular limites às tarifas cobradas pelo agente operador ou pelos agentes financeiros na intermediação da movimentação dos recursos da conta vinculada do FGTS, inclusive nas hipóteses de que tratam os incisos V, VI e VII do caput do art. 20 desta Lei.
XVII - estabelecer, em relação à autorização de aplicação de recursos do FGTS em fundos garantidores de crédito e sua regulamentação quanto às formas e condições:
a) o valor da aplicação com fundamento em proposta elaborada pelo gestor da aplicação; e
b) a cada 3 (três) anos, percentual mínimo do valor proposto para aplicação na política setorial do microcrédito, respeitado o piso de 30% (trinta por cento).
Nos termos do art. 4º, o gestor da aplicação dos recursos do FGTS será o órgão do Poder Executivo responsável pela política de habitação, cabendo à Caixa Econômica Federal (CEF) o papel de agente operador.
É importante esclarecer, ainda, que compete à Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador, a manutenção e o controle das contas vinculadas ao FGTS, nos termos art. 7º, inciso I, da Lei nº 8.036/1990.
A Lei nº 10.150, de 21 de dezembro de 2000, estabelece, ainda, outras competências para o Conselho Curador do FGTS:
Art. 8º O Conselho Curador do FGTS, por deliberação da maioria absoluta de seus membros, poderá autorizar a CEF, na qualidade de Agente Operador do FGTS, a:
I - receber créditos novados junto ao FCVS, mediante dação em pagamento das dívidas das instituições financiadoras do SFH junto à CEF, excluídas as dívidas decorrentes das contribuições previstas no art. 15 da Lei nº 8.036, de 1990;
II - ceder a terceiros, sem deságio, inclusive mediante financiamento concedido pelo próprio FGTS, os créditos mencionados no inciso anterior;
III - promover amortização extraordinária da dívida de responsabilidade das instituições financiadoras, relativamente às operações de financiamento a mutuários do SFH realizadas com repasses de recursos oriundos do FGTS, em montante correspondente a eventual diferença, se positiva, entre os valores:
a) do saldo devedor residual apurado na data do evento caracterizador da obrigação do FCVS; e
b) do saldo devedor residual de responsabilidade do FCVS, apurado nas condições estabelecidas na alínea "a" do inciso II do § 2º e § 5º do art. 1º desta Lei.
§ 1º A amortização extraordinária prevista no inciso III deste artigo será integralmente assumida pelo FGTS, aplicando-se apenas às instituições financiadoras que exercerem a opção pela novação prevista nesta Lei.
§ 2º O dispositivo previsto no inciso III deste artigo alcança também as dívidas de responsabilidade do FCVS, relativas às operações de financiamento com recursos do FGTS, enquadradas nos conceitos definidos nos incisos I e II do § 1º do art. 1º desta Lei.
4. HIPÓTESES DE SAQUE
Mesmo sendo um direito do trabalhador, os depósitos do FGTS devem permanecer em uma conta vinculada de sua titularidade e somente podem ser sacados nas hipóteses previstas na Lei nº 8.036/1990, quais sejam:
Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:
I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior;
I-A - extinção do contrato de trabalho prevista no art. 484-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto- Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943;
II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;
III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;
IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;
V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que:
a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;
b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;
c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;
VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;
VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as seguintes condições:
a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;
b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;
VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos fora do regime do FGTS;
IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;
X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.
XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna.
XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinquenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção.
XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV;
XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento;
XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos.
XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições:
a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal;
b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública;
c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento.
XVII - integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do art. 5o desta Lei, permitida a utilização máxima de 30% (trinta por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção.
XVIII - quando o trabalhador com deficiência, por prescrição, necessite adquirir órtese ou prótese para promoção de acessibilidade e de inclusão social.
XIX - pagamento total ou parcial do preço de aquisição de imóveis da União inscritos em regime de ocupação ou aforamento, a que se referem o art. 4o da Lei no 13.240, de 30 de dezembro de 2015, e o art. 16-A da Lei no 9.636, de 15 de maio de 1998, respectivamente, observadas as seguintes condições:
a) o mutuário deverá contar com o mínimo de três anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;
b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o Sistema Financeiro da Habitação (SFH) ou ainda por intermédio de parcelamento efetuado pela Secretaria do Patrimônio da União (SPU), mediante a contratação da Caixa Econômica Federal como agente financeiro dos contratos de parcelamento;
c) sejam observadas as demais regras e condições estabelecidas para uso do FGTS.
XX - anualmente, no mês de aniversário do trabalhador, por meio da aplicação dos valores constantes do Anexo desta Lei, observado o disposto no art. 20-D desta Lei;
XXI - a qualquer tempo, quando seu saldo for inferior a R$ 80,00 (oitenta reais) e não houver ocorrido depósitos ou saques por, no mínimo, 1 (um) ano, exceto na hipótese prevista no inciso I do § 5º do art. 13 desta Lei;
XXII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for, nos termos do regulamento, pessoa com doença rara, consideradas doenças raras aquelas assim reconhecidas pelo Ministério da Saúde, que apresentará, em seu sítio na internet, a relação atualizada dessas doenças.
O art. 20-A da Lei nº 8.036/1990 acrescenta que o trabalhador titular de contas vinculadas do FGTS estará sujeito a somente uma das seguintes sistemáticas de saque, a saber: a) saque-rescisão; ou b) saque-aniversário, aplicando-se a esta última as hipóteses de movimentação de conta previstas no art. 20 da Lei nº 8.036/1990, à exceção das estabelecidas nos incisos I, I-A, II, IX e X do seu caput.
De acordo com o art. 20-B da Lei nº 8.036, de 1990, o titular de contas vinculadas do FGTS estará sujeito originalmente à sistemática de saque-rescisão e poderá optar por alterá-la, observado o disposto no art. 20-C, que dispõe:
Art. 20-C. A primeira opção pela sistemática de saque-aniversário poderá ser feita a qualquer tempo e terá efeitos imediatos.
§ 1º Caso o titular solicite novas alterações de sistemática será observado o seguinte:
I - a alteração será efetivada no primeiro dia do vigésimo quinto mês subsequente ao da solicitação, desde que não haja cessão ou alienação de direitos futuros aos saques anuais de que trata o § 3º do art. 20-D desta Lei;
II - a solicitação poderá ser cancelada pelo titular antes da sua efetivação; e
III - na hipótese de cancelamento, a nova solicitação estará sujeita ao disposto no inciso I do caput deste artigo.
§ 2º Para fins do disposto no § 2º do art. 20-A desta Lei, as situações de movimentação obedecerão à sistemática a que o titular estiver sujeito no momento dos eventos que as ensejarem.
Convém registrar que a administração pública rege-se pelo princípio da legalidade, não podendo o administrador público atuar em descompasso com a previsão legal sob pena de responder processo funcional disciplinar, por improbidade e até mesmo criminal. Liberar valores do FGTS para finalidades outras não contidas no regulamento, por delegação do Poder Legislativo, não pressupõe fixação de interpretação extensiva ou mesmo uso de analogia, mas aplicação contra legem.
Assim, o saque de valores do FGTS para finalidades outras não contidas no regulamento acarretará claro desvio de finalidade. Ademais, a concessão de direitos fora dos critérios previamente estabelecidos por lei e pelas políticas públicas pensadas, planejadas, criadas e desenvolvidas pelo corpo técnico da administração pública vulnera a isonomia entre os beneficiários do programa.
Por fim, registre-se a existência de decisões judiciais que determinam o saque do FGTS em hipóteses não previstas na legislação.
5. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO
A Lei nº 8.036, de 1990, prevê que os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança:
Art. 13. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalização juros de (três) por cento ao ano.
Prevê ainda no seu art. 22 a incidência da Taxa Referencial - TR, a saber:
Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos nos termos dos arts. 15 e 18 desta Lei responderá pela incidência da Taxa Referencial (TR) sobre a importância correspondente.
§ 1o Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968.
§ 2o A incidência da TR de que trata o caput deste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base o índice de atualização das contas vinculadas do FGTS.
§ 2o-A. A multa referida no § 1o deste artigo será cobrada nas condições que se seguem:
I – 5% (cinco por cento) no mês de vencimento da obrigação;
II – 10% (dez por cento) a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação.
§ 3o Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o percentual de 8% (oito por cento) incidirá sobre o valor acrescido da TR até a data da respectiva operação.
De fato, seguindo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça na decisão do Recurso Especial 1.614.874/SC, a remuneração das contas vinculadas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) tem disciplina própria, ditada pelo art. 13 da Lei nº 8.036, de 1990, sendo vedado, portanto, ao Poder Judiciário substituir o referido indexador e juros de remuneração.
Nessa esteira, a Súmula n. 459 do STJ prevê que “A Taxa Referencial (TR) é o índice aplicável, a título de correção monetária, aos débitos com o FGTS recolhidos pelo empregador mas não repassados ao fundo.”
De se registrar, ainda, que o FGTS foi concebido pela Lei n° 5.107/66 (atualmente disciplinado pela Lei n° 8.036/90), em substituição ao regime celetista da indenização por tempo de serviço e da estabilidade decenal, com dupla finalidade: servir como instrumento de garantia à subsistência dos trabalhadores em caso de dissolução do vínculo empregatício e fomentar políticas públicas por meio do financiamento de programas de habitação popular, de saneamento ambiental e de infraestrutura urbana.
Nesse sentido, o artigo 9° da Lei n° 8.036/90 determina, expressamente, a aplicação dos recursos do FGTS em habitação, saneamento básico, infraestrutura urbana, operações de microcrédito.
Assim, os depósitos de FGTS não constituem direito absoluto e exclusivo do trabalhador, uma vez que tais recursos estão afetados, também, às finalidades sociais citadas.
Para viabilizar a destinação social do fundo, optou-se pela adoção de um sistema de remuneração baseado na Taxa Referencial (TR), possibilitando a concessão de crédito pelo FGTS a custos mais módicos.
O equilíbrio do fundo depende, portanto, do pagamento dos saldos de FGTS aos trabalhadores pela mesma Taxa Referencial (TR), sob pena de se inviabilizar os programas sociais referidos, em razão da impossibilidade do FGTS continuar a prover crédito em condições favoráveis para as operações de financiamento dos programas de acesso à moradia, ao saneamento básico e à infraestrutura no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação.
Em tais condições, constata-se a validade da utilização da Taxa Referencial (TR) como mecanismo de remuneração dos depósitos do FGTS, especialmente em face da dupla finalidade do fundo, resultando na compatibilidade das normas impugnadas com os artigos 5°, inciso XXII, e 7°, inciso III, da Constituição Federal.
Registre-se, ademais, que a fixação de índices diversos pelo Poder Judiciário resultaria na atuação deste como legislador positivo, violando o princípio da separação de Poderes (artigo 2° da Constituição Federal), usurpando atribuição do Poder Legislativo, o qual detém competência para legislar sobre matéria financeira, cambial e monetária (artigo 48, inciso XIII, da Constituição Federal) e proceder, no processo de elaboração das leis, à análise das políticas econômicas e monetárias em associação à necessidade de recomposição de valores com vistas ao equilíbrio das relações estabelecidas.
A opção do legislador na hipótese em exame, como visto, foi a utilização da Taxa Referencial (TR) para remunerar os depósitos de FGTS, cujo mecanismo não pode ser legitimamente alterado por meio de decisão judicial, sob pena de violação ao princípio da separação de Poderes.
Registre-se, ademais, que desde 2016 a Lei nº 8.036/1990 autoriza a distribuição de resultados do FGTS com objetivo de elevar a rentabilidade das contas vinculadas do trabalhador:
"Art. 13
(...)
§5º O Conselho Curador autorizará a distribuição de parte do resultado positivo auferido pelo FGTS, mediante crédito nas contas vinculadas de titularidade dos trabalhadores, observadas as seguintes condições, entre outras a seu critério: (Incluído pela Lei nº 13.446, de 2017)
I - a distribuição alcançará todas as contas vinculadas que apresentarem saldo positivo em 31 de dezembro do exercício-base do resultado auferido, inclusive as contas vinculadas de que trata o art. 21 desta Lei; (Incluído pela Lei nº 13.446, de 2017)
II - a distribuição será proporcional ao saldo de cada conta vinculada em 31 de dezembro do exercício-base e deverá ocorrer até 31 de agosto do ano seguinte ao exercício de apuração do resultado; e (Incluído pela Lei nº 13.446, de 2017)
III - (Revogado pela Lei nº 13.932, de 2019)
Por fim, cabe ressaltar que se encontra pendente de julgamento no STF a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5090, ajuizada em face dos artigos 13, caput, da Lei nº 8.036/1990, e 17, caput, da Lei nº 8.177/1991, que impõem a correção dos depósitos das contas vinculadas do FGTS pela TR.
6. PRESCRIÇÃO
No tocante à cobrança dos valores devidos ao Fundo, registra-se que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento datado de 13 de novembro de 2014, nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo n. 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, reviu seu entendimento e, reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 23, §5° da Lei n. 8.036, de 1990, e do art. 55 do Decreto n. 99.684, de 1990, e sob o fundamento de que o crédito fundiário possui natureza trabalhista, definiu a aplicação da prescrição quinquenal prevista no art. 7°, XXIX, da Constituição Federal à cobrança dos valores devidos ao Fundo.
Assim, prevaleceu no STF o entendimento de que não se aplica ao caso o princípio da proteção, por não se tratar de direito mínimo, que possa ser ampliado por meio de lei ordinária. Quanto ao tema, a Constituição determinou, de forma expressa, o prazo prescricional para se exigir a cobrança de créditos resultantes da relação de trabalho, como ocorre justamente quanto ao FGTS, que tem natureza jurídica de direito social e trabalhista (Garcia, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 15.ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 812).
Aliás, o Supremo Tribunal Federal, embora tenha firmado entendimento pela aplicação do art. 7º, inc. XXIV, da Constituição Federal ao recolhimento das verbas fundiárias (prescrição quinquenal), vem modulando os efeitos de tal decisão para fixar que o referido entendimento somente passa a valer para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13/11/2014 ou para os que são anteriores a essa data mas faltarem mais de cinco anos para se verificar a prescrição trintenária:
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento (RE 522.897/RN. Min. rel. Gilmar Mendes).
Nesse sentido, ficou decidido pela mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a modulação dos efeitos da decisão do STF, com a atribuição de efeitos ex nunc, tendo em vista a necessidade de segurança jurídica, considerando-se a revisão da jurisprudência adotada por vários anos no STF e no TST.
7. FRAUDE
A Lei nº 8.036, em seu art. 7º, elenca as atribuições da Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador do FGTS. Destaca-se:
Art. 7º À Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador, cabe:
I - centralizar os recursos do FGTS, manter e controlar as contas vinculadas, e emitir regularmente os extratos individuais correspondentes às contas vinculadas e participar da rede arrecadadora dos recursos do FGTS;
II - expedir atos normativos referentes aos procedimentos administrativo-operacionais dos bancos depositários, dos agentes financeiros, dos empregadores e dos trabalhadores, integrantes do sistema do FGTS;
III - definir procedimentos operacionais necessários à execução dos programas estabelecidos pelo Conselho Curador, com base nas normas e diretrizes de aplicação elaboradas pelo gestor da aplicação;
IV - elaborar as análises jurídica e econômico-financeira dos projetos de habitação popular, infra-estrutura urbana e saneamento básico a serem financiados com recursos do FGTS;
V - emitir Certificado de Regularidade do FGTS;
VI - elaborar as demonstrações financeiras do FGTS, incluídos o Balanço Patrimonial, a Demonstração do Resultado do Exercício e a Demonstração de Fluxo de Caixa, em conformidade com as Normas Contábeis Brasileiras, e encaminhá-las, até 30 de junho do exercício subsequente, ao gestor de aplicação;
VII - implementar atos emanados do gestor da aplicação relativos à alocação e à aplicação dos recursos do FGTS, de acordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Curador;
VIII - (VETADO)
IX - garantir aos recursos alocados ao FI-FGTS, em cotas de titularidade do FGTS, a remuneração aplicável às contas vinculadas, na forma do caput do art. 13 desta Lei.
X - realizar todas as aplicações com recursos do FGTS por meio de sistemas informatizados e auditáveis;
XI - colocar à disposição do Conselho Curador, em formato digital, as informações gerenciais que estejam sob gestão do agente operador e que sejam necessárias ao desempenho das atribuições daquele colegiado.
Parágrafo único. O gestor da aplicação e o agente operador deverão dar pleno cumprimento aos programas anuais em andamento, aprovados pelo Conselho Curador, e eventuais alterações somente poderão ser processadas mediante prévia anuência daquele colegiado. (Grifou-se)
Verifica-se que, dentre tais atribuições, cabe à CAIXA a manutenção e o controle das contas vinculadas ao FGTS.
Nesse sentido, informações referentes a demandas relacionadas à fraude ou movimentações indevidas na conta do FGTS devem ser prestadas pela Caixa Econômica Federal.
Por fim, importante informar que eventuais demandas que tenham por objeto a cobrança ou restituição de valores devidos ao FGTS e que estejam inscritos em Dívida Ativa da União (DAU) atraem a competência da Procuradoria Geral da Fazenda Naciona (PGFN), nos temos do Artigo 2º da Lei n.º8.844, de 1994, nesses termos :
Art. 2º Compete à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em Dívida Ativa dos débitos para com o Fundo de Garantia do Tempo de serviço - FGTS, bem como, diretamente ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante convênio, a representação Judicial e extrajudicial do FGTS, para a correspondente cobrança, relativamente à contribuição e às multas e demais encargos previstos na legislação respectiva. (Redação dada pela Lei nº 9.467, de 1997)
8. CONCLUSÃO
São essas as Informações Jurídica Referencial sobre o tema Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e, assim, nos termos da Portaria Normativa CGU/AGU n.º 05, de 31 de março de 2022, solicita-se, após a devida aprovação pelo Ilustre Consultor Jurídico do Ministério do Trabalho e Emprego:
Por fim, excepcionalmente, sendo verificada a presença de eventual dúvida técnica ou jurídica sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, o processo administrativo deverá ser encaminhado à análise e emissão de manifestação pelas áreas competentes do Ministério do Trabalho e Emprego.
Brasília, 10 de abril de 2024.
STELA MARIS MONTEIRO SIMÃO
Procuradora da Fazenda Nacional
Coordenadora Geral da Coordeanção Jurídica de Assuntos Trabalhista do MTE, Substituta
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00746001339202495 e da chave de acesso 35a830d3