ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
ATUAÇÃO SUMÁRIA
RUA SANTA CATARINA, 480, 6º ANDAR, LOURDES BELO HORIZONTE/MG
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ATUAÇÃO SUMÁRIA
RUA SANTA CATARINA, 480, 6º ANDAR, LOURDES BELO HORIZONTE/MG
PARECER n. 00685/2024/ADV-SUMÁRIO/E-CJU/SSEM/CGU/AGU
NUP: 64318.006295/2024-12
INTERESSADOS: COMANDO DA 7 REGIÃO MILITAR E 7 DIVISÃO DE EXÉRCITO
ASSUNTOS: PREGÃO ELETRÔNICO PARA REGISTRO DE PREÇOS
EMENTA: PREGÃO. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. CONTRATAÇÃO DE NATUREZA CONTÍNUA. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: LEI Nº 14.133/2021, DECRETO Nº 10.818/2021, PORTARIA SEGES/ME Nº 8.678/2021, INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 65/2021, INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 67/2021, DECRETO Nº 10.947/2022, INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES Nº 58/2022, PORTARIA ME Nº 7.828/2022, DECRETO Nº 11.246/2022. INSTRUÇÃO NORMATIVA SEGES/ME Nº 81/2022. DECRETO Nº 11.462/2023 (SRP). ANÁLISE JURÍDICA DO PROCEDIMENTO E DAS MINUTAS. RESSALVAS E/OU RECOMENDAÇÕES.
O órgão em epígrafe submete a esta Consultoria Jurídica virtual especializada, em conformidade com o caput e §§1º e 4º do art. 53 da Lei n. 14.133/2021 e nos termos do art. 11, VI, a, da LC nº 73/1993, procedimento licitatório na modalidade Pregão, em sua forma eletrônica, pelo Sistema de Registro de Preços, visando a prestação de serviços de transporte de bagagem do Brasil para 12 (doze) regiões do exterior, e dessas regiões para o Brasil, conforme justificativa e especificações constantes do Termo de Referência e seus anexos, com valor anual estimado em R$ 4.981.372,20.
Constam dos autos os seguintes documentos relevantes à análise jurídica:
É o relatório
O parecer jurídico tem por finalidade auxiliar o gestor no controle prévio da legalidade dos atos praticados, conforme artigo 53, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC).
O parecer não analisa questões de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade, conforme Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.
As especificações técnicas da contratação pretendida, seu detalhamento, características, requisitos e avaliação do preço estimado, são responsabilidade do órgão licitante.
Recomenda-se que o órgão adote sempre parâmetros técnicos objetivos, para melhor atender o interesse público. A decisões discricionárias do gestor (questões de oportunidade e conveniência) devem ser motivadas nos autos.
Não é papel da AGU fiscalizar o gestor, nem os atos já praticados. Este parecer não é vinculante, mas em prol da segurança da própria autoridade, recomenda-se avaliar e acatar, sempre que possível, os entendimentos aqui expostos.
As questões relacionadas à legalidade serão apontadas neste ato. O eventual prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos é da responsabilidade exclusiva do gestor.
O Decreto nº 10.193, de 27/12/19 estabelece limites e instâncias de governança para contratação de bens e serviços pela União. A Portaria ME nº 7.828, de 30/08/22, estabelece normas complementares para seu cumprimento.
Em caso de atividade de custeio, necessária a autorização da contratação pela autoridade competente ou delegada, antes da assinatura do contrato.
A chefia do órgão (Coordenador/Chefe da unidade administrativa) pode receber delegação para autorizar contratações de até R$1.000.000,00. Neste caso, necessária a juntada do ato de delegação publicado no DOU, além da autorização da contratação.
Destacamos que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos.
No presente caso, o valor da contratação é de R$ 4.981.372,20.
O órgão assessorado declarou que não se trata de atividade de custeio, afastando a aplicação do Decreto nº 10.193/19.
O art. 19 da Lei nº 14.133/21, prevê mecanismos e ferramentas voltadas ao gerenciamento de atividades de administração de materiais, obras e serviços. As listas de verificação (disponibilizados pela Advocacia-Geral da União em sua página virtual) são importantes para auxiliar na adequada condução do processo.
O art. 36 da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05/2017 tornou obrigatório o preenchimento das listas de verificação (Anexo I da Orientação Normativa/SEGES nº 2, de 6 de junho de 2016).
As listas atualizadas estão disponíveis no endereço https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/listas-de-verificacao.
No caso presente recomendamos ao órgão assessorado que instrua os autos com a lista de verificação adequada (Lista de Verificação Compras e Serviços sem Mão de Obra exclusiva - Lei 14.133), que não foi encontrada nos autos. A lista de verificação deve ser preenchida com indicação dos documentos e páginas do processo em que cumprida cada orientação.
As contratações públicas devem promover o desenvolvimento nacional sustentável. Sempre que possível, deve-se privilegiar a redução do consumo e aquisição de produtos com menor impacto ambiental, a exemplo de produtos recicláveis, mais duráveis, menos prejudiciais à saúde e que consumam menos recursos naturais na sua produção (arts. 5º e 11 da Lei n. 14.133, de 2021, c/c art. 7º, XI, da Lei nº 12.305, de 2010).
Na especificação técnica do bem ou serviço, recomendamos o uso dos Catálogos de Materiais (CATMAT) e Serviços (CATSER) do Ministério da Economia, que permitem identificar bens e serviços sustentáveis.
Recomenda-se a consulta ao Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU, e seu uso na elaboração das minutas de termo de referência ou contrato, quando possível (conforme orienta o PARECER 01/2021/CNS/CGU/AGU - NUP: 00688.000723/2019-45).
Recomenda-se verificar a necessidade de inscrição de fabricante de produto a ser eventualmente utilizado na contratação, no Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais (CTF) (art. 17, inciso II, da Lei n° 6.938/81 e art. 2º, inciso IV e Anexo I, da IN IBAMA nº 13, de 23/08/2021) (disponível em: https://www.gov.br/ibama/pt-br/servicos/cadastros/ctf/ctf-app/ctf-app#legislacao).
Se for o caso, deve constar do Termo de referência, dentre as obrigações do contratado, a utilização de produto com fabricante registrado no CTF. Não se deve exigir o cadastro do licitante no CTF como requisito de habilitação (nos termos dos arts. 66 e 67, IV da Lei 14.133/21), pois tal registro é exigido apenas dos fabricantes dos produtos.
Registre-se que é possível inserir outros requisitos de sustentabilidade pertinentes ao objeto, desde que respeitados os princípios licitatórios.
Em síntese, no tocante à promoção do desenvolvimento nacional sustentável deverão ser tomados os seguintes cuidados gerais pelos gestores públicos em contratações:
a) Verificar a aplicação do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU e a necessidade de registro do fabricante de produto no Cadastro Técnico Federal - CTF, sem prejuízo de se exigir outras medidas de sustentabilidade pertinentes;
b) Inserir os critérios sustentáveis adequados à contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada ou requisito de habilitação previsto em lei especial como requisito obrigatório para exercício da atividade, conforme o caso.
c) Ao inserir o CATMAT/CATSER na descrição do objeto, no termo de referência, dar preferência a bens e serviços identificados como sustentáveis;
c) Justificar a ausência de critérios de sustentabilidade no Estudo Técnico Preliminar, se for o caso;
c) verificar se os critérios sustentáveis eventualmente previstos preservam o caráter competitivo do certame; e,
d) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável (PLS) (Arts. 7º ao 9º da Portaria SEGES/ME nº 8.678/21).
Feitas as devidas considerações, em momento oportuno deste parecer faremos recomendações que orientem a realização de contratação sustentável, na medida do possível.
O artigo 18 da Lei nº 14.133/2021 elenca providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento:
Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:
I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;
II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;
III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;
IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;
V - a elaboração do edital de licitação;
VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;
VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;
VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;
IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;
X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;
XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.
(grifou-se)
O planejamento da contratação pressupõe que a própria necessidade administrativa seja investigada, para se compreender o que fundamenta a demanda.
Identificada a necessidade, pode-se buscar as soluções disponíveis no mercado. Encontrada mais de uma solução possível, deve-se avaliar e demonstrar qual a melhor para o órgão, para definição do objeto licitatório e seus contornos.
Em linhas gerais, a instrução do processo licitatório deve revelar esse encadeamento lógico, como veremos em seguida.
2.5.1 Estudo Técnico Preliminar (ETP)
O Estudo Técnico Preliminar (ETP) deve descrever a necessidade da contratação, o interesse público envolvido e considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que interferem na contratação.
O artigo 18, § 1º, da Lei nº 14.133/21, apresenta seus elementos essenciais:
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
O ETP, obrigatoriamente, deve conter todos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do §1º, conforme exigido no §2º do art. 18.
Em relação aos demais elementos previstos no art. 18, §1º, quando não contemplados, deve a Administração justificar a sua ausência.
Quanto à sustentabilidade da contratação (inciso XII), recomenda-se que se informe no ETP a consulta e utilização do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU. Mesmo que não seja adotada qualquer medida de sustentabilidade no caso, deve tal ausência ser justificada no Estudo Técnico Preliminar.
Deve-se ainda verificar e informar se há utilização de produtos cuja fabricação é enquadrada como atividade potencialmente poluidora (IN IBAMA nº 13, de 23/08/21) e se o objeto e obrigações da contratada são compatíveis com o Plano Diretor de Logística Sustentável do órgão (PLS) - art. 7º a 9º da Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19/07/21.
Além das exigências da Lei n. 14.133, de 2022, deve-se observar o disposto na IN SEGES/ME nº 58, de 08/08/2022, que regulamenta a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP pelos órgãos da União, e determina a utilização do Sistema ETP digital.
No caso concreto, o órgão licitante elaborou o seu Estudo Técnico Preliminar (vide relatório). Apesar de se tratar de documento técnico, no que diz respeito às exigências legais e normativas, necessário o saneamento das seguintes questões:
- Não consta seção específica tratando das medidas de sustentabilidade adotadas, informando o seguinte: realização de consulta ao Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU e orientações aplicáveis ao caso;(E/OU) verificação da necessidade de se exigir no contrato a utilização de produto com fabricante registrado no CTF (quando a fabricação de produtos a ser utilizado no serviço se enquadrada como atividade potencialmente poluidora - IN IBAMA nº 13, de 23/08/21); (E/OU) adequação da contratação ao Plano Diretor de Logística Sustentável do órgão (PLS - vide arts. 7º ao 9º da Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19/07/21);
- Não foi elaborado o ETP na forma digital.
2.5.1.1 Descrição da Necessidade da contratação
A necessidade da contratação é o primeiro aspecto a ser abordado em um estudo técnico preliminar. Trata-se de etapa fundamental, em que o problema da Administração pode ser compreendido sob outra perspectiva, contribuindo para que outras soluções se mostrem propícias a atender a demanda. A clareza da necessidade é a base para possíveis inovações.
Nessa primeira etapa, ainda não se sabe quais as soluções disponíveis. Por tal razão, o art. 18, §1º da Lei n. 14.133/21 prevê primeiro a indicação dos requisitos mínimos de atendimento da necessidade da Administração, em seu inciso III, e só depois trata do levantamento de mercado (quando se buscam as soluções disponíveis), no inciso V.
Os participantes da licitação, realizada pelo sistema de registro de preços (SRP), também devem demonstrar sua necessidade, ao solicitar a participação (Art. 8º, I do Decreto nº 11.462/23).
Não cabe aqui ao órgão jurídico adentrar ao mérito (oportunidade e conveniência) das razões do Administrador, onde prevalece a tecnicidade do assunto. O papel do parecer jurídico é recomendar a reflexão sobre a necessidade administrativa, o registro de sua motivação nos autos, e seu aperfeiçoamento, evitando que se revele insuficiente ou desarrazoada.
No caso concreto o órgão (gerenciador) descreveu a necessidade administrativa no Documento de Formalização da Demanda, bem como no Estudo Técnico Preliminar.
Verifica-se que até o momento não há registro nos autos de interessados em participar da licitação para registro de preços. Se for o caso, eventuais interessado(s) em participar devem justificar suas necessidades na documentação de solicitação da participação, sob pena de indeferimento de seu pedido de participação.
2.5.1.2 Levantamento de Mercado (metodologia de execução do contrato)
Após identificada a necessidade administrativa, o próximo passo do Estudo Técnico Preliminar é buscar soluções que tenham o potencial de atendê-la.
Não se trata de realizar pesquisa de preços. Neste momento deve-se estudar as práticas disponíveis no mercado e adotadas por outros órgãos públicos, para verificar se existe outro método disponível para atender a necessidade administrativa, gerando maior produtividade ou economia.
O artigo 9º, III, “a” à “d” da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022 indica algumas opções para realizar essa busca. Seu art. 12 estabelece que “os órgãos e entidades deverão pesquisar, no Sistema ETP Digital, os ETP de outras unidades, como forma de identificar soluções semelhantes que possam se adequar à demanda da Administração”.
Ao buscar a melhor solução disponível, deve o gestor verificar a possibilidade de adoção de medidas de sustentabilidade eventualmente previstos, sem prejuízo ao caráter competitivo do certame.
Em caso de contratação que contemple fornecimento de bens ou cessão de equipamentos em comodato, deve-se observar o art. 44 da Lei nº 14.133/2021, que determina que se faça a avaliação dos custos e benefícios das opções de compra e locação de bens, quando ambas as soluções foram viáveis, para identificar a alternativa mais vantajosa no caso concreto.
Assim, essa avaliação deve ser realizada pelo órgão. Ainda que se conclua que as metodologias já empregadas em contratações anteriores são as mais aptas à satisfação da necessidade administrativa, seja qual for a solução adotada, a escolha deve ser expressamente motivada nos autos.
No caso concreto, não se verificou no ETP (do gerenciador) o adequado levantamento de mercado. Recomenda-se ao órgão que informe na seção "levantamento de soluções" do ETP o seguinte:
- a busca por metodologias alternativas eventualmente existentes de execução do serviço pretendido, indicando como fez tal busca. Perceba que a motivação traçada no item 5.1 do ETP é extremamente genérica, sequer indica quais seriam as outras possíveis soluções e nem o motivo de não adota-las. Recomenda-se fundamentar melhor a escolha da solução eleita.
Via de regra, no sistema de registro de preços (SRP), a escolha do método de execução do serviço e definição do objeto licitado são responsabilidade do órgão gerenciador.
Contudo, pode o órgão participante solicitar a inclusão de novo item, em prazo previsto pelo gerenciador, informando suas especificações, estimativa de consumo, local de entrega e apresentando pesquisa de mercado que contemple a variação de custos locais e regionais (Art. 8º, III do Decreto nº 11.462/23).
Caso solicite a inclusão de novo item, o órgão participante deve elaborar Estudo Técnico Preliminar, tratando apenas deste item não contemplado no objeto licitatório definido pelo gerenciador.
No caso presente, em que pese o TR anexo do edital informar que há um órgão participante, não há nos autos qualquer documento nesse sentido, nem mesmo IRP. Além disso, o próprio TR não informa sequer os eventuais quantitativos do suposto participante. Parece-me que houve um equívoco no item 1.6 do TR, ao informar que Comando da 10ª Região Militar estaria como órgão participante. Assim sendo, analisaremos o presente feito apenas com o órgão gerenciador, aqui Consulente, sem a participação de outros órgãos.
2.5.1.3 Especificação do Objeto
A descrição do que se pretende contratar (o objeto licitatório), detalhando suas características principais, possibilita que as empresas do ramo tomem conhecimento do interesse do Órgão Público na contratação e possam apresentar propostas adequadas.
A fase de planejamento deve abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que possam interferir na contratação. A definição do objeto, modelo de execução e gestão do contrato devem levar em consideração cada um desses aspectos (art. 18, caput, da Lei n. 14.133/21).
Quanto maior o detalhamento da especificação do objeto, menor é o número de fornecedores capazes de atender a demanda. O excesso de detalhes pode reduzir a disputa a um único ou nenhum fornecedor, limitando a competição indevidamente.
Por outro lado, a especificação muito genérica do objeto pode ampliar as opções a ponto de não atender às reais necessidades da Administração.
Portanto, o gestor deverá se limitar a descrever o objeto (serviço ou bem a ser contratado) apenas com elementos sem os quais não será atendida a sua necessidade, evitando detalhes supérfluos ou desnecessários.
A especificação do objeto deve considerar as normas técnicas elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, eventualmente existentes, quanto a requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança (Art. 1º da Lei nº 4.150/1962).
Ao inserir o CATMAT/CATSER na descrição do objeto, no termo de referência, o licitante deve dar preferência a bens e serviços identificados como sustentáveis.
No caso dos autos, ressalvada a responsabilidade técnica do órgão, entende-se que consta do termo de referência a definição adequada do objeto licitado.
2.5.1.3.1 Preliminar - Catálogo eletrônico de padronização
Antes de adentrar os elementos inerentes à caracterização do objeto, destaco que a Lei 14.133/21 trouxe como novidade o princípio da padronização (Art. 40, V, "a" para compras/Art. 47, I para serviços) das contratações.
Para atendimento deste princípio, foi criado o Catálogo eletrônico de padronização (Art. 6º, LI), obrigatório para itens já padronizados (Art. 19, II e §2º). Ressalva-se, contudo, a possibilidade de se justificar sua não utilização (Art. 19, §2º), demonstrando o não enquadramento.
Os itens padronizados (bens e serviços) são inseridos no referido catálogo para contratação direta ou por licitação (critérios menor preço ou maior desconto). O gestor encontra no catálogo todas as minutas específicas para a contratação do item padronizado (termo de referência/projeto básico, mapa de riscos, conexão com painel de preços, minutas de Edital, ata de registro de preços, contrato - art. 6º da Portaria SEGES/ME nº 938, de 2022).
O catálogo está disponível em https://www.gov.br/pncp/pt-br/catalogo-eletronico-de-padronizacao/itens-padronizados), sendo que, atualmente, constam minutas padronizadas apenas para água mineral sem gás, café e açúcar.
No caso presente, não se trata de objeto padronizado constante do Catálogo eletrônico de padronização.
2.5.1.3.1 Demais aspectos ligados à definição do Objeto
a) Quantitativos Estimados
As quantidades passíveis de contratação devem ser definidas com critérios objetivos. Não são juridicamente adequadas estimativas genéricas. A estimativa deve ser acompanhada das memórias de cálculo e documentos que lhe dão suporte (Art. 18, § 1º, IV da Lei nº 14.133/21).
A adoção de orçamento sigiloso não permite o sigilo dos quantitativos.
Mesmo quando adotado o sistema de registro de preços (SRP) devem os quantitativos ser estimados e informados. A impossibilidade de definição exata do quantitativo não afasta tal necessidade. Neste caso, deve constar estimativa de consumo e metodologia adotada por gerenciador e eventuais participantes (Art. 8º, b do Decreto nº 11.462/23).
Sempre que viável, deve-se utilizar valores históricos de contratos anteriores como parâmetro para estimativa do quantitativo. Deve-se ainda justificar o aumento ou diminuição da demanda a partir do que for encontrado nesses dados, agregando, ainda, outros fatores pertinentes.
Caso o órgão não tenha feito a contratação em anos anteriores, deve demonstrar no estudo técnico preliminar (ETP) a metodologia utilizada para estimar o seu consumo.
No caso sob comento, constam da seção "2. Quantidade do Serviço a ser Contratado" do DFD (fls. 04) os esclarecimentos quanto à metodologia adotada para estimar os seus quantitativos.
Tratando-se de licitação pelo Sistema de Registro de Preços, constata-se que não há órgãos participantes. Caso haja participantes, todos devem apresentar sua estimativa de consumo, sob pena de indeferimento do pedido de participação.
b) Parcelamento do objeto da contratação
A contratação de bens ou serviços pela Administração Pública deve priorizar o parcelamento, quando tecnicamente viável e economicamente vantajoso (Art. 40, V, b e Art. 47, II da Lei nº 14.133/21). Sendo possível, deve-se fazer licitações divididas em vários itens, com disputa e adjudicação independentes entre si.
Neste sentido, transcrevo o artigo 47 da Lei nº 14.133/21:
Art. 47. As licitações de serviços atenderão aos princípios:
I - da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho;
II - do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso.
§ 1º Na aplicação do princípio do parcelamento deverão ser considerados:
I - a responsabilidade técnica;
II - o custo para a Administração de vários contratos frente às vantagens da redução de custos, com divisão do objeto em itens;
III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.
A reunião de itens em um grupo, ou a realização de licitação pelo menor preço global, sem divisão do objeto em itens, depende de justificativa do órgão.
A Lei nº 14.133/21 trata das hipóteses de não parcelamento em seus arts. 40 e 82. Apesar do art. 40 tratar de compras (art. 40) e o art. 82 tratar do sistema de registro de preços (SRP), por analogia, aplicam-se seus preceitos a todas espécies de contratação:
Art. 40 (...)
§ 3º O parcelamento não será adotado quando:
I - a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor;
II - o objeto a ser contratado configurar sistema único e integrado e houver a possibilidade de risco ao conjunto do objeto pretendido;
III - o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.
Art. 82 (...)
§ 1º O critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital.
§ 2º Na hipótese de que trata o § 1º deste artigo, observados os parâmetros estabelecidos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 desta Lei, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade.
Isto posto, a justificativa para o não parcelamento pode ter razões técnicas (demonstrando vantagem técnica do não parcelamento ou inviabilidade do parcelamento), econômicas (menor custo da compra conjunta/economia de escala), ou decorrer da necessidade de padronização (Art. 47, I).
No caso concreto, em que pese o aspecto técnico envolvido, o órgão licitante dividiu o objeto em itens licitados separadamente, em respeito ao princípio do parcelamento.A justificativa consta no item 9 do ETP (ver fls. 12).
2.5.2 Instrumentos de governança nas contratações
A Portaria SEGES/ME nº 8.678, de 19/07/21 traz os instrumentos de governança necessários às contratações públicas federais:
I - Plano Diretor de Logística Sustentável - PLS (Arts. 7º a 9º);
II - Plano de Contratações Anual (Art. 10);
III - Política de gestão de estoques (Art. 11);
IV - Política de compras compartilhadas (Arts. 12 e 13);
V - Gestão por competências (Art. 14);
VI - Política de interação com o mercado (Art. 15);
VII - Gestão de riscos e controle preventivo (Art. 16);
VIII - Diretrizes para a gestão dos contratos (Art. 17); e
IX - Definição de estrutura da área de contratações públicas (Art. 18).
Parágrafo único. Os instrumentos de governança de que trata este artigo devem estar alinhados entre si.
Cabe ao gestor zelar pela adequação de suas contratações aos instrumentos de governança acima transcritos, observado o disposto nos arts. 7 a 18 da Portaria SEGES/ME nº 8.678/21, cuja leitura é recomendada.
2.5.2.1 Plano de Contratações Anual - PCA
O plano de contratações anual - PCA merece especial atenção, sendo instrumento de governança expressamente previsto na Lei 14.133/21. A fase preparatória da licitação e a execução dos contratos deve compatibilizar-se com tal instrumento (arts. 12, VII e 18 da Lei nº 14.133/2021).
Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:
(...)
VII - a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.
O Decreto nº 10.947, de 2022, regulamenta o PCA e institui o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações.
O Plano de contratação anual (PCA) deve ser elaborado até 15 de maio do ano anterior, prevendo as contratações pretendidas no ano seguinte (Art. 6º do Decreto nº 10.947/22). Caso necessário, no ano de sua execução, pode o PCA ser revisado, mediante justificativa aprovada pelo Ordenador de Despesas (Art. 16 do Decreto nº 10.947/22).
O PCA deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial (art. 12, §1º, da Lei nº 14.133/21).
O setor de contratações é responsável por verificar se a demanda está prevista no plano de contratações anual (PCA) e, caso ausente, solicitar justificadamente a sua inclusão ao PCA em vigor, nos termos dos arts. 16 e 17 do Decreto nº 10.947/22.
A previsão da contratação no PCA deve constar no Estudo Técnico Preliminar (Art. 18, §1º, II da Lei nº 14.133/21).
No caso concreto, a Administração informou que a presente contratação consta do PCA 2024 (ver item 2.2 do TR).
2.5.3 Análise de riscos (Gestão de riscos)
O planejamento da contratação deve contemplar a análise dos riscos (art. 18, X, da Lei nº 14.133/21).
Consta do Portal de Compras do Governo Federal tópico dedicado à identificação e avaliação de riscos, em conformidade com a Lei nº 14.133/21. Tais recomendações devem ser incorporadas ao planejamento desta contratação.
No caso concreto, não encontramos nos autos o mapa de gerenciamento de riscos da contratação. Recomenda-se, pois, a complementação da instrução.
2.5.4 Orçamento Estimado e Pesquisa de Preços
A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado visa a adequada estimativa de custos da contratação e a definição do valor de referência como parâmetro de aceitabilidade das propostas dos licitantes.
A pesquisa de preços deve atender o disposto no art. 23 da Lei nº 14.133/21 (e a Instrução Normativa SEGES/ME n. 65/2021, que o regulamenta), para evitar distorções que acarretam contratações superfaturadas ou licitações desertas:
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.
§1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;
III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;
IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;
V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.”
A IN n. 65/2021 prevê a necessidade de a pesquisa de preços ser materializada em documento, contendo, no mínimo, as seguintes informações:
“Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:
I - descrição do objeto a ser contratado;
II - identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;
III - caracterização das fontes consultadas;
IV - série de preços coletados;
V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;
VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;
VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e
VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º.”
Parâmetros preferenciais de pesquisa de preços:
O §1º do art. 5º da IN n. 65/2021 determina a priorização dos parâmetros de seus incisos I e II:
Art. 5º (...)
I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente nos sistemas oficiais de governo, como Painel de Preços ou banco de preços em saúde, observado o índice de atualização de preços correspondente;
II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente; (...)
Quando o preço de referência for estimado baseando-se apenas no inciso I do art. 5º, o valor não pode superar a mediana de preços do item, nos sistemas consultados (Art. 6º, §6º da IN n. 65/21).
Caso a pesquisa de preços não priorize a consulta junto aos sistemas oficiais de governo, como o PNCP, e às contratações similares feitas pela Administração Pública, deve ser apresentada justificativa da impossibilidade da adoção destes parâmetros preferenciais.
Pesquisa direta com fornecedores:
Se utilizada apenas a pesquisa direta com fornecedores, via de regra, necessária a obtenção de um mínimo de 3 orçamentos que atendam aos requisitos do §2º do art. 5º da IN n. 65/21 (registro nos autos das empresas consultadas, concessão de prazo adequado para resposta, adequada descrição do objeto orçado, valor unitário dos itens e total, data do orçamento, identificação, e-mail e telefone da empresa, pessoa responsável pelo orçamento, etc.).
Recomenda-se que a consulta ao mercado tenha por base a especificação do objeto licitado, prevista no Termo de Referência. Após a pesquisa, a equipe de planejamento da contratação deve verificar se os orçamentos apresentados correspondem às especificações que caracterizam a contratação pretendida, a fim de preservar a fidelidade dos preços pesquisados com o objeto da contratação.
Excepcionalmente, será admitida a determinação de preço estimado com base em menos de três preços, desde que devidamente justificada a inviabilidade de ampliação da pesquisa (Art. 6º. §5º da IN n. 65/21).
Embora a obtenção de, no mínimo, três propostas válidas de fornecedores seja requisito indispensável de aceitabilidade da pesquisa de preços, não deve a Administração se limitar a efetuar o mínimo exigido, buscando obter o maior número possível de cotações de fontes diversas, que reflitam a realidade do mercado. Em se tratando de pregão para registro de preços, a Lei nº 14.133/21 (§ 5º do artigo 82º) exige expressamente a realização de ampla pesquisa. É o que se recomenda.
Limites temporais para aceitabilidade de preços:
Necessário observar os limites temporais estabelecidos para cada parâmetro, para aceitabilidade dos preços obtidos, evitando o uso de valores desatualizados:
Análise crítica de preços obtidos:
As diligências relativas à pesquisa de preços não se limitam a anexar orçamentos aos autos. Cabe ao responsável a análise detida de cada proposta, verificando não apenas seus aspectos formais, acima descritos, mas também a adequação dos valores obtidos.
Nesse contexto, "os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados " (art. 6º, §4º, da IN nº 65/2021). Para desconsiderar valores inexequíveis, inconsistentes ou excessivamente elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no processo administrativo (art. 6º, §3º, da IN nº 65/2021).
Análise do caso concreto:
Conforme Relatório da Pesquisa de Preços (extraído do compras.gov.br), o órgão licitante, ao que parece (veja que são muitos itens e o relatório é bastante extenso), estimou o valor da contratação utilizando parâmetro(s) de pesquisa do(s) inciso(s) I, do art. 23, §1º da Lei nº 14.133/21, atendendo, em parte, as exigências da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021.
Aparentemente, foi utilizado parâmetro prioritário indicados no art. 5º, §1º da referida IN, e art. 23, §1º, I e II da Lei 14.133/21.De todo modo, aconselha-se que o Gestor elabore um documento específico informando qual o parâmetro adotado, a metodologia de cálculo do preço de referência, assim como realizar a análise crítica dos preços coletados. Entendo importante tal documento, porque o relatório extraído do compras.gov.br é muito extenso, dificultando essa análise dos requisitos da pesquisa de preços. Esse relatório pode ser considerado como a materialização da pesquisa de preços, no entanto a análise da referida pesquisa é salutar que seja realizada em documento apartado/específico.
Embora conste dos autos a pesquisa de mercado (fls. 41/87), necessário o saneamento das seguintes pendências:
No que diz respeito ao sistema de registro de preços, até o momento, não constam dos autos órgãos participantes na licitação. Destaco a necessidade de se observar o disposto nesta seção do parecer, em caso de eventual participante.
Salientamos que é responsabilidade da autoridade contratante a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados. Os membros desta Consultoria Jurídica não detêm competência legal, conhecimento técnico e mercadológico especializado ou mesmo ferramentas para avaliar a adequação das avaliações de preços realizadas nos processos submetidos à análise jurídica. A responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos recai integralmente sobre os agentes do órgão promotor da licitação
2.5.4.1 Orçamento Sigiloso
O Estudo Técnico Preliminar sempre deve informar a estimativa do valor da contratação, com preços unitários referenciais, memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte (art. 18, §1º, VI, Lei 14.133/21).
Contudo, a Administração pode optar pela não divulgação inicial do orçamento estimado, inserindo os dados da pesquisa de mercado em anexo classificado (sigiloso), conforme autoriza o art. 24, da Lei nº 14.133/21:
Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:
Em caso de adoção do critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado deve constar do Termo de Referência, não sendo possível adoção de orçamento sigiloso (art. 24, parágrafo único, da Lei nº 14.133/21).
Não utilizando o critério maior desconto, o planejamento da contratação deve avaliar a conveniência e oportunidade da adoção ou não do orçamento sigiloso.
No caso concreto, verifica-se que o valor estimado/valor máximo aceitável para a contratação já consta do Termo de Referência, sem caráter sigiloso.
O Termo de Referência deve ser elaborado em conformidade com o artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/21, melhor detalhado no art. 9º da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25/11/22 (que dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR e sobre o Sistema TR digital):
IN SEGES ME nº 81/2022
Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
I - definição do objeto, incluídos:
a) sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
b) a especificação do bem ou do serviço, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização de que trata a Portaria nº 938, de 2 de fevereiro de 2022, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança;
c) a indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;
d) a especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
II - fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes, quando elaborados, ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
III - descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto, com preferência a arranjos inovadores em sede de economia circular;
IV - requisitos da contratação;
V - modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
VI - modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
VII - critérios de medição e de pagamento;
VIII - forma e critérios de seleção do fornecedor, optando-se pelo critério de julgamento de técnica e preço, conforme o disposto no § 1º do art. 36 da Lei nº 14.133, de 2021, sempre que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração;
IX - estimativas do valor da contratação, nos termos da Instrução Normativa nº 65, de 7 de julho de 2021, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; e
X - adequação orçamentária, quando não se tratar de sistema de registro de preços. (...)”
O Termo de Referência deve ser elaborado no Sistema TR Digital ou, em caso de sua não utilização, em ferramenta informatizada própria (art. 4º da IN SEGES ME N. 81/2022).
Até a completa disponibilização do Sistema TR digital, o órgão poderá utilizar outra ferramenta eletrônica para elaborar seu TR, desde que, ao final, tal documento seja apensado aos autos de contratação, no sistema informatizado de controle e movimentação de processos administrativos eletrônico oficial (art. 15 da IN 81/2022).
Em seguida, passamos à análise de questões jurídicas pertinentes ao Termo de Referência.
2.6.1 Utilização de minuta padronizada de TR
A padronização de documentos da fase interna da licitação é medida de eficiência e celeridade prevista no art. 19, inciso IV da Lei nº 14.133/21:
Art. 19. Os órgãos da Administração com competências regulamentares relativas às atividades de administração de materiais, de obras e serviços e de licitações e contratos deverão:
(...)
IV - instituir, com auxílio dos órgãos de assessoramento jurídico e de controle interno, modelos de minutas de editais, de termos de referência, de contratos padronizados e de outros documentos, admitida a adoção das minutas do Poder Executivo federal por todos os entes federativos; (...)
Para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é preciso que a Administração aponte claramente:
No presente caso, verifica-se que a Administração utilizou modelo padronizado de Termo de Referência (fls. 108/128), elaborado pela AGU, que contempla as exigências do art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/21 c/c art. 9 da IN n. 81/2022. Ressalte-se que o modelo adequado é aquele que consta como anexo I da minuta de edital. Portanto, o termo de referência inicialmente juntado aos autos deve ser atualizado de modo a ficar idêntico àquele constante como anexo I.
Analisaremos apenas o TR que consta como anexo I da minuta de edital.
O modelo utilizado é adequado ao objeto da licitação e em versão atualizada da minuta disponibilizada pela AGU. :e todo modo algumas recomendações são pertinentes:
2.6.2 Da natureza do objeto da licitação
O pregão é obrigatório para aquisição de bens e serviços comuns, pelo critério de julgamento menor preço ou maior desconto (Art. 6º, XLI, da Lei nº 14.133/21).
O art. 6º, XIII da Lei nº 14.133/21 define bens e serviços comuns:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: (...)
XIII - bens e serviços comuns: aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado; (...)
No caso concreto, a Administração declarou que o objeto da licitação tem natureza comum, no item 1.2 do Termo de Referência.
O órgão licitante deve definir no seu Estudo Técnico Preliminar, na seção relativa à descrição da necessidade da contratação, se a despesa é rotineira ou configura-se nova ação governamental.
A definição de serviços e fornecimentos contínuos consta no art. 6º, XV da Lei nº 14.133, de 2021, sendo os “serviços contratados e compras realizadas pela Administração Pública para a manutenção da atividade administrativa, decorrentes de necessidades permanentes ou prolongadas”.
No caso, não consta na seção do Estudo Técnico Preliminar, relacionada à descrição da necessidade do Órgão, que o objeto da licitação tem natureza contínua/não contínua. Não resta claro nesta mesma seção do ETP que trata-se de despesa rotineira/nova ação governamental.
Recomenda-se a complementação do ETP neste ponto, essencial para definição dos prazos de vigência contratual e questões orçamentárias, conforme veremos adiante.
2.6.3 Regime de execução do serviço
Os documentos de planejamento da contratação devem tratar do regime de prestação do serviço (Art. 18, VII), observados os potenciais de economia de escala, cujos impactos podem afetar a decisão sobre o parcelamento do objeto.
As opções de regime adequadas aos serviços em geral, não caracterizados como serviços de engenharia são os seguintes (art. 6º da Lei 13.144/21):
Art. 6º (...):
XXVIII – empreitada por preço unitário: contratação da execução (...) do serviço por preço certo de unidades determinadas;
XXIX – empreitada por preço global: contratação da execução (...) do serviço por preço certo e total;
XXXI – contratação por tarefa: regime de contratação de mão de obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou sem fornecimento de materiais; (...)
A opção por um ou outro regime não decorre de mera conveniência, mas sim da possibilidade, no caso concreto, de predefinir uma estimativa precisa dos itens e respectivos quantitativos que compõem o objeto a ser licitado. Se tal possibilidade existir, é viável a empreitada por preço global, usualmente adotada em serviços de menor complexidade. Do contrário, deve ser adotada a empreitada por preço unitário ou contratação por tarefa.
Uma vez definido, o regime de execução deve constar expressamente da minuta do contrato (Art. 92, IV), ou do Termo de referência aplicável à contratação.
No caso concreto, consta do item 8.2 do Termo de Referência o regime de execução por preço unitário, adequado ao objeto da licitação, considerando-se as especificações constantes deste mesmo Termo de referência.
2.6.4 Condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento
A fase de planejamento da contratação deve contemplar as condições de execução e pagamento, as garantias exigidas e ofertadas e as condições de recebimento, conforme juízo de conveniência e oportunidade do administrador (art. 18, III da Lei nº 14.133/21).
No caso concreto, o tema foi tratado de forma suficiente no TR.
Os critérios de medição, recebimento do objeto e pagamento estão definidos na seção 7 do Termo de Referência, seguindo redação de cláusulas da seção 7 minuta padrão de Termo de Referência para serviços, disponibilizada pela AGU. São estabelecidos critérios para avaliação da execução do objeto, recebimento provisório e definitivo, liquidação, prazo e forma de pagamento.
Perceba que o Consulente não destacou no corpo do TR , nem informou na certidão de utilização das minutas da AGU, qualquer alteração nesta seção do TR.
O item 4.3 do Termo de referência prevê que não haverá garantia da contratação, conforme previsões do art. 96 da Lei 14.133/2021. O prazo de garantia contratual consta das cláusula 5.13 do Termo de Referência. Neste aspecto, destaco que foi adotada redação das cláusulas 4.3, 5.13 da minuta padrão de Termo de Referência para serviços, disponibilizada pela AGU.
2.6.5 Modalidade, critério de julgamento e modo de disputa
Em busca da proposta mais vantajosa para a Administração, a Equipe de planejamento da contratação deve definir a modalidade de licitação, o critério de julgamento e o modo de disputa, atentando para a adequação e eficiência da combinação desses parâmetros (art. 18, VIII, da Lei nº 14.133/21).
No caso concreto, a questão foi tratada pela equipe de planejamento, sendo previsto no Edital o seguinte:
Com relação ao modo de disputa da licitação, o art. 56 da Lei 14.133/21 dispõe:
Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:
I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;
II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação.
§ 1º A utilização isolada do modo de disputa fechado será vedada quando adotados os critérios de julgamento de menor preço ou de maior desconto.
§ 2º A utilização do modo de disputa aberto será vedada quando adotado o critério de julgamento de técnica e preço.
A escolha do modo de disputa é decisão discricionária do gestor, e deve constar expressamente do texto do Edital. A minuta padrão de Edital de Pregão/AGU detalha os três modos de disputa possíveis :
Recomenda-se ainda observar as seguintes notas explicativas da minuta padrão AGU, sobre o funcionamento de cada modo de disputa:
"No modo de disputa aberto, a fase de lances resume-se à disputa eletrônica, realizada por todos os licitantes, oportunidade em que os valores são registrados pelo sistema e o lance vencedor é aquele que contém o melhor preço, obtido no encerramento da sessão.
No modo de disputa “aberto e fechado” inicia-se com a apresentação de lances sucessivos (fase aberta), com envio final de um lance fechado pelos detentores das melhores propostas da fase aberta (fase fechada).
No modo de disputa fechado e aberto, serão classificados para a etapa da disputa aberta, com a apresentação de lances públicos e sucessivos, o licitante que apresentou a proposta de menor preço ou maior percentual desconto e os das propostas até 10% (dez por cento) superiores ou inferiores àquela, conforme o critério de julgamento adotado."
No caso presente, o órgão não definiu qual será o modo de disputa adotado, mas apenas na capa do Edital.
Recomenda-se que o modo de disputa adotado ("aberto"), além de constar da capa do Edital, seja também previsto na cláusula 6.10 do Edital, com a inclusão da seguinte subcláusula 6.10.1:
6.10 O procedimento seguirá de acordo com o modo de disputa adotado.
6.10.1 - Será adotado na presente licitação o modo de disputa ___________(informar aqui o modo de disputa escolhido, dentre as três opções disponíveis -aberto, fechado e aberto ou aberto e fechado).
2.6.6 Adequação orçamentária
A abertura de um processo licitatório depende da previsão de recursos financeiros para a contratação nas leis orçamentárias (art. 18, caput da Lei nº 14.133/21).
A declaração de disponibilidade orçamentária pelo Ordenador de Despesas, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa, é uma imposição legal (art. 10, IX, da Lei 8.429/92 e art. 105 da Lei nº 14.133/21).
Em contratos de serviço ou fornecimento contínuo, com vigência superior a 1 (um) ano, além da previsão na Lei Orçamentária Anual (LOA), ainda é necessário que se comprove a previsão da despesa no Plano Plurianual (PPA) em vigor (art. 105 da Lei nº 14.133/21).
Em caso de despesa ordinária e rotineira, não é necessário o atendimento ao art. 106 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000), conforme Orientação Normativa nº 52. do Advogado-Geral da União:
ON AGU nº52
"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".
Para nova ação governamental (criação ou expansão) com aumento da despesa, é preciso estimar o impacto orçamentário no exercício atual e nos dois anos subsequentes, e previsão da despesa na LOA, PPA e Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO).
Uma contratação que não tenha previsão no Plano Plurianual deve ter a sua integralidade empenhada antes ou de modo concomitante à celebração, conforme Lei nº 4.320, de 17 de março 1964, e Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986. A partir do empenho o contrato terá a vigência necessária prevista, utilizando-se de restos a pagar, se for o caso (art. 30, §2º do Decreto nº 93.872, de 1986).
Já a contratação prevista no Plano Plurianual pode ter empenhos em anos distintos, considerando a despesa de cada exercício abrangido pelo PPA.
No caso, o órgão licitante não esclareceu em seu Estudo Técnico Preliminar se o objeto da contratação (serviço/fornecimento) é contínuo ou não, nem se trata-se de despesa rotineira ou nova ação governamental. Recomenda-se a complementação do Estudo Técnico Preliminar neste aspecto, na seção relacionada à descrição da necessidade da contratação.
Tratando-se de Sistema de Registro de Preços, o art. 17 do Decreto nº 11.462/23 prevê que a indicação de créditos orçamentários só é exigível antes da assinatura do contrato ou instrumento substitutivo (ex: Ordem de serviço, anexo a nota de empenho). Assim, recomenda-se ao Ordenador de Despesas do órgão contratante que declare a disponibilidade orçamentária no momento oportuno, com previsão da despesa nas leis orçamentárias pertinentes (LOA, LDO, PPA) em vigor, indicando a classificação funcional programática e categoria econômica da despesa.
2.7.1 - Cabimento do SRP
O sistema de registro de preços (SRP) visa o registro formal de preços relativos para contratações futuras. É procedimento auxiliar das licitações e das contratações (arts. 5º, XLV e 78, IV da Lei 14.133/21).
O Decreto nº 11.462/23, ao regulamentar o SRP, prevê em seu art. 3º que a Administração pode adotar o SRP "quando julgar pertinente", e, em especial, nas seguintes hipóteses (rol exemplificativo, admitindo outras hipóteses):
I - quando, pelas características do objeto, houver necessidade de contratações permanentes ou frequentes;
II - quando for conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços remunerados por unidade de medida, como quantidade de horas de serviço, postos de trabalho ou em regime de tarefa;
III - quando for conveniente para atendimento a mais de um órgão ou a mais de uma entidade, inclusive nas compras centralizadas;
IV - quando for atender a execução descentralizada de programa ou projeto federal, por meio de compra nacional ou da adesão de que trata o § 2º do art. 32; ou
V - quando, pela natureza do objeto, não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.
A licitação pelo SRP tornou-se possível mesmo quando o caso não se enquadre nos incisos I a V do art. 3º , mas ainda é necessário justificar a pertinência de adoção deste sistema. Ainda que a necessidade se enquadre em qualquer das hipóteses do rol exemplificativo (incisos I a V), é necessário que o gestor esclareça porque a contratação pretendida se enquadra ao caso, não bastando apenas citar o texto legal.
No caso presente, o órgão justificou a pertinência de adoção do SRP, indicando a incidência da contratação no inciso I e V do art. 3º (doc. fls. ).
Para uso do sistema de registro de preços, de acordo com o §5º do art. 82 da Lei 14.133/21, deve o órgão gerenciador se atentar para a correta adoção das seguintes medidas:
I - realização prévia de ampla pesquisa de mercado;
II - seleção de acordo com os procedimentos previstos em regulamento;
III - desenvolvimento obrigatório de rotina de controle;
IV - atualização periódica dos preços registrados;
V - definição do período de validade do registro de preços;
VI - inclusão, em ata de registro de preços, do licitante que aceitar cotar os bens ou serviços em preços iguais aos do licitante vencedor na sequência de classificação da licitação e inclusão do licitante que mantiver sua proposta original.
O órgão gerenciador deve atentar-se para a aplicação de todos os atos de controle e administração previstos no art. 7º do Decreto nº 11.462, de 31 de março de 2023, com destaque, neste momento para os seguintes:
Art.7º (...)
VII - promover os atos necessários à instrução processual para a realização do procedimento licitatório ou da contratação direta e todos os atos deles decorrentes, como a assinatura da ata e a sua disponibilização aos órgãos ou às entidades participantes;
VIII - remanejar os quantitativos da ata, observado o disposto no art. 30;
IX - gerenciar a ata de registro de preços;
X - conduzir as negociações para alteração ou atualização dos preços registrados;
XI - deliberar quanto à adesão posterior de órgãos e entidades que não tenham manifestado interesse durante o período de divulgação da IRP;
(...)
XIII - aplicar, garantidos os princípios da ampla defesa e do contraditório, as penalidades decorrentes de infrações no procedimento licitatório ou na contratação direta e registrá-las no SICAF;
(...)
XV - aceitar, excepcionalmente, a prorrogação do prazo previsto no § 2º do art. 31, nos termos do disposto no § 3º do art. 31.
(...)
§ 3º Na hipótese de compras nacionais ou centralizadas, o órgão ou a entidade gerenciadora poderá centralizar a aplicação de penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços para todos os participantes.
Segundo o art. 10, parágrafo único do Decreto nº 11.462/23, antes de iniciar processo, o órgão deve consultar as Intenções de Registro de Preços (IRP's) em andamento e deliberar a respeito da conveniência de sua participação, devendo tal deliberação constar nos autos do processo licitatório.
No caso sob análise, não foi feita consulta às IRPs em andamento, com posterior deliberação sobre a possibilidade de participação em IRP eventualmente existente. Recomenda-se o cumprimento de tal obrigação legal.
Caso existente IRP em andamento com o mesmo objeto do presente processo, a continuidade do presente processo depende de justificativa quando à inconveniência de participação do órgão em IRP já aberta.
2.7.2 Intenção de registro de preços – IRP
Nos termos do art. 86 da NLLCA, o órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.
Recomenda-se a divulgação da IRP, salvo justificativa quanto à necessidade de restrição do número de participantes, considerando a capacidade de gerenciamento pelo Órgão licitante/gerenciador, conforme art. 7º, I do Decreto nº 11.462/23.
Havendo interessados na participação, o órgão gerenciador e os entes participantes assegurem-se de que foram observadas as incumbências dos arts. 7 e 8º do Decreto nº 11.462/23 a seguir destacadas:
Art. 7º Compete ao órgão ou à entidade gerenciadora praticar todos os atos de controle e de administração do SRP, em especial:
II - aceitar ou recusar, justificadamente, no que diz respeito à IRP:
a) os quantitativos considerados ínfimos;
b) a inclusão de novos itens; e
c) os itens de mesma natureza com modificações em suas especificações;
III - consolidar informações relativas à estimativa individual e ao total de consumo, promover a adequação dos termos de referência ou projetos básicos encaminhados para atender aos requisitos de padronização e racionalização, e determinar a estimativa total de quantidades da contratação;
VI - confirmar, junto aos órgãos ou às entidades participantes, a sua concordância com o objeto, inclusive quanto aos quantitativos e ao termo de referência ou projeto básico, caso o órgão ou a entidade gerenciadora entenda pertinente;
(...)
XII - verificar, pelas informações a que se refere a alínea “a” do inciso I do caput do art. 8º, se as manifestações de interesse em participar do registro de preços atendem ao disposto no art. 3º e indeferir os pedidos que não o atendam;
(...)
§ 1º Os procedimentos de que tratam os incisos I a VI do caput serão efetivados anteriormente à elaboração do edital, do aviso ou do instrumento de contratação direta.
(...)
§ 5º O órgão ou a entidade gerenciadora deliberará, excepcionalmente, quanto à inclusão, como participante, de órgão ou entidade que não tenha manifestado interesse durante o período de divulgação da IRP, desde que não tenha sido finalizada a consolidação de que trata o inciso III do caput.
Art. 8º Compete ao órgão ou à entidade participante, que será responsável por manifestar seu interesse em participar do registro de preços:
I - registrar no SRP digital sua intenção de participar do registro de preços, acompanhada:
a) das especificações do item ou do termo de referência ou projeto básico adequado ao registro de preços do qual pretende participar;
b) da estimativa de consumo; e
c) do local de entrega;
II - garantir que os atos relativos à inclusão no registro de preços estejam formalizados e aprovados pela autoridade competente;
III - solicitar, se necessário, a inclusão de novos itens, no prazo previsto pelo órgão ou pela entidade gerenciadora, acompanhada das informações a que se refere o inciso I e da pesquisa de mercado que contemple a variação de custos locais e regionais;
IV - manifestar, junto ao órgão ou à entidade gerenciadora, por meio da IRP, sua concordância com o objeto, anteriormente à realização do procedimento licitatório ou da contratação direta;
V - auxiliar tecnicamente, por solicitação do órgão ou da entidade gerenciadora, as atividades previstas nos incisos IV e VII do caput do art. 7º;
VI - tomar conhecimento da ata de registro de preços, inclusive de eventuais alterações, para o correto cumprimento de suas disposições;
VII - assegurar-se, quando do uso da ata de registro de preços, de que a contratação a ser realizada atenda aos seus interesses, sobretudo quanto aos valores praticados;
VIII - zelar pelos atos relativos ao cumprimento das obrigações assumidas pelo fornecedor e pela aplicação de eventuais penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços ou de obrigações contratuais;
IX - aplicar, garantidos os princípios da ampla defesa e do contraditório, as penalidades decorrentes do descumprimento do pactuado na ata de registro de preços, em relação à sua demanda registrada, ou do descumprimento das obrigações contratuais, em relação às suas próprias contratações, informar as ocorrências ao órgão ou à entidade gerenciadora e registrá-las no SICAF; e
X - prestar as informações solicitadas pelo órgão ou pela entidade gerenciadora quanto à contratação e à execução da demanda destinada ao seu órgão ou à sua entidade.
No caso presente, não foi divulgada a IRP, nem justificada a não divulgação, demonstrando eventual incapacidade do órgão de gerenciar ata com participação de outros órgãos. Recomenda-se ao órgão a adoção de providências neste sentido. Caso divulgada a IRP e eventualmente haja órgãos interessados em participar da licitação, devem ser observadas as recomendações desta seção do parecer.
2.8.1 Uso de minuta padronizada de Edital
A minuta de edital deve ser elaborada a partir das minutas padrão disponibilizadas pela AGU, sempre que possível (art. 19, IV c/c art. 25, §1º da Lei nº 14.133/21).
Para que os objetivos de celeridade, eficiência e segurança sejam alcançados, é recomendável que a Administração informe:
No caso presente, consta dos autos (fls. 89/107) minuta elaborada a partir de padrão da AGU para Pregão (versão maio/23), adequada ao objeto da licitação. De todo modo, algumas recomendações são válidas:
2.8.2 Habilitação técnica, econômico-financeira e participação de empresas em consórcio
As seguintes questões, quando presentes em Edital, devem ser justificadas em seção específica do Estudo Técnico Preliminar (art. 18, IX, da Lei nº 14.133/21):
O órgão licitante deve avaliar se fará exigência de habilitação técnica (8.28 a 8.32.7 da minuta AGU de Termo de Referência/Serviços) e/ou econômico-financeira (itens 8.22 a 8.27 da minuta AGU de Termo de Referência/Serviços).
A análise do gestor deve levar em consideração o valor, a complexidade da contratação e o risco de incapacidade econômica de potencial contratada cumprir o contrato.
Tais requisitos de habilitação constam das minutas padrão da AGU, podendo o gestor optar por exigir todos ou limitar-se a alguns itens, adequados à realidade de sua demanda específica, com base em justificativa do ETP, ou mesmo não ser exigido nenhum requisito técnico ou econômico, nos casos de licitações de menor complexidade.
A vedação ou limitações à participação em consórcio também devem ser justificadas, como detalharemos mais adiante.
2.8.2.1 Habilitação técnica (Art. 67 da Lei 14.133/21)
A habilitação técnica-profissional (Art. 67, I da Lei 14.133/21) diz respeito às habilidades do profissional ligado à empresa participante (seja pela relação societária, seja pela relação de trabalho ampla). Tal exigência é mais usual em licitações de serviços de engenharia, através de apresentação de atestados de responsabilidade técnica por execução de serviço semelhante (ART expedido pelo CREA) e registro do profissional responsável.
A habilitação técnica-operacional costuma ser exigida na generalidade dos casos. Diz respeito ao funcionamento da empresa, buscando verificar se o licitante tem condições de executar o serviço na dimensão que possui. Esta prova pode ser realizada por (Art. 67, II a VI da Lei 14.133/21):
- certidões ou atestados de capacidade operacional emitidos pelo conselho profissional competente, ou por outros órgãos públicos, nos termos do art. 88, §3º da Lei 14.133/21;
- indicação pelo próprio participante, do seu pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequado e disponível para realizar o objeto do certame;
- qualificação dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
- prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial (quando for o caso);
- registro ou inscrição na entidade profissional competente (quando for o caso);
- declaração do licitante de que tomou conhecimento das informações e condições locais para cumprimento das obrigações do objeto da licitação.
Em qualquer caso, os atestados de capacidade técnica têm a finalidade de comprovar que o licitante já realizou atividades compatíveis com as parcelas de maior relevância do serviço licitado e tem condições técnicas de executá-lo, quando necessário.
Para se exigir a apresentação de atestados de qualificação técnica, necessário prever as seguintes questões no item 8.31.1 do Termo de Referência:
Porém, a nova Lei de Licitações trouxe inovação relativa aos atestados. Os arts. 67, II, e 88, §3º da Lei 14.133/21 admitem apenas atestados emitidos por conselho profissional competente, ou por órgãos e entidades da Administração Pública (relacionados à atuação de contratado, conforme registro cadastral unificado, disponível no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).
À época da Lei 8.666/93, seu art. 30, §1º admitia atestados fornecidos diretamente por qualquer pessoa jurídica de direito público ou privado. Por ora, isso não está previsto na atual Lei Geral de Licitações.
Antes da Lei 14.133/21, nem mesmo o Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (Crea) ou Conselho de Arquitetura e Urbanismo (CAU) costumavam emitir certidões para comprovação de capacidade técnica operacional.
No caso de serviços de engenharia, a citada mudança levou à edição da Resolução nº 1.137 de 31/03/2023, do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (Confea), criando a Certidão de Acervo Operacional (CAO). A CAO certifica, para fins legais, os empreendimentos executados por pessoa jurídica, emitida pelos CREA's a partir dos registros de Anotações de Responsabilidade Técnica (ART).
Para serviços não enquadrados como serviço de engenharia, ainda não há uma solução consolidada para a questão, sendo que a maioria destes serviços sequer possui conselho profissional responsável pela fiscalização da atividade.
A possível solução possivelmente decorre do disposto no §3º do artigo 67:
§ 3º Salvo na contratação de obras e serviços de engenharia, as exigências a que se referem os incisos I e II do caput deste artigo, a critério da Administração, poderão ser substituídas por outra prova de que o profissional ou a empresa possui conhecimento técnico e experiência prática na execução de serviço de características semelhantes, hipótese em que as provas alternativas aceitáveis deverão ser previstas em regulamento.
Assim, a possibilidade de apresentação de atestados emitidos por pessoas jurídicas de direito privado, em serviços não submetidos aos CREA, depende da regulamentação do art. 67, §3º, no âmbito do Governo Federal, trazendo expressamente tal possibilidade. Até o momento, não há regulamentação neste sentido.
Como dito, em tese, é possível a aceitação de atestados expedidos por órgãos da Administração Pública, nos termos do art. 88. §3º da Lei 14.133/21. Porém, a implementação do registro cadastral unificado (vide Art. 65, §2º, Art, 78, §1º, art. 87, caput e §2º, art. 88, §§4º e 5º da Lei 14.133/21) também está pendente de Decreto de regulamentação e alteração legislativa (PL 249/2022), até o momento, inviabilizando sua utilização.
Diante disso, até que ocorram as mencionadas regulamentações, recomenda-se ao órgão licitante que se abstenha de exigir a qualificação técnica-operacional por meio de atestados, para serviços não caracterizados como de engenharia, sob pena de restringir indevidamente a competitividade.
Uma vez exigido em Edital que a empresa informe qual(is) profissional(is) serão responsáveis pelo serviço, sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, deve ser previamente aprovada pela Administração (Art. 67, §5º).
A declaração de realização de vistoria pelo licitante só é necessária quando prevista a possibilidade de vistoria em Edital (vide cláusulas 4.13 a 4.18 - minuta padrão de TR da AGU). Sendo a vistoria uma faculdade do licitante, tal declaração de vistoria pode ser substituída por declaração atestando conhecimento pleno das condições da contratação (conforme cláusulas 8.28 e 8.29 - minuta padrão de TR da AGU).
Resumidamente, caso o órgão considere oportuna a habilitação técnica, deve observar o disposto nas cláusulas 8.28 a 8.31 da minuta padrão de Termo de referência para serviços, elaborada pela AGU, com as devidas adequações, além de indicar a parcela da contratação que possui maior relevância técnica ou de maior valor significativo (Art. 18, IX da Lei 14.133/21).
No caso concreto, o órgão licitante fez exigências de habilitação técnica. Ressalvada a questão técnica, cuja análise não compete a esta Consultoria Jurídica, a questão não foi tratada de forma adequada, sendo necessário o atendimento das seguintes pendências:
a) Tratando-se de serviços não caracterizado como de engenharia, recomenda-se que o órgão licitante abstenha-se de exigir atestados de habilitação técnica-operacional, até a implementação do registro cadastral unificado e regulamentação prevista no art. 67, §§3º da Lei 14.133/21 (por meio da qual, eventualmente, poderá ser autorizada a aceitação de atestados emitidos por particulares). Entendendo oportuna a habilitação técnica, considerando a complexidade do objeto, o órgão deve priorizar os outros meios disponíveis, previstos no art. 67, incisos III a VI da Lei 14.133/21);
2.8.2.2 Habilitação econômico-financeira (Art. 69 da Lei 14.133/21)
Os requisitos de habilitação econômico-financeira constam das cláusulas 8.22 a 8.27 da minuta padrão da AGU de Termo de Referência para serviços.
Caso se entenda necessária a habilitação econômico-financeira, não podem ser exigidos, ao mesmo tempo, comprovação de capital mínimo e patrimônio líquido mínimo, podendo o gestor escolher, motivadamente, apenas uma dessas opções (vide cláusula 8.25 da minuta padrão AGU de TR/Serviços).
Neste caso, consta exigência de qualificação econômico-financeira no Termo de Referência, em conformidade com as cláusulas da minuta padrão/AGU de Termo de Referência e suas respectivas notas explicativas.
Verifica-se que não foi justificada a previsão da habilitação econômica-financeira em Edital, nos termos do art. 18, IX da Lei 14.133/21. Recomenda-se complementação do Estudo Técnico Preliminar, onde deve ser apresentada tal justificativa, levando em consideração o valor da contratação, a complexidade da contratação e o risco de incapacidade econômica de potencial contratada cumprir o contrato.
2.8.2.3 Participação de licitantes em consórcio
Com relação à participação de licitantes em consórcio, o art. 15 da Lei nº 14.133/21 disciplina a questão:
Art. 15. Salvo vedação devidamente justificada no processo licitatório, pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, observadas as seguintes normas:
I - comprovação de compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelos consorciados;
II - indicação da empresa líder do consórcio, que será responsável por sua representação perante a Administração;
III - admissão, para efeito de habilitação técnica, do somatório dos quantitativos de cada consorciado e, para efeito de habilitação econômico-financeira, do somatório dos valores de cada consorciado;
IV - impedimento de a empresa consorciada participar, na mesma licitação, de mais de um consórcio ou de forma isolada;
V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.
§ 1º O edital deverá estabelecer para o consórcio acréscimo de 10% (dez por cento) a 30% (trinta por cento) sobre o valor exigido de licitante individual para a habilitação econômico-financeira, salvo justificação.
§ 2º O acréscimo previsto no § 1º deste artigo não se aplica aos consórcios compostos, em sua totalidade, de microempresas e pequenas empresas, assim definidas em lei.
§ 3º O licitante vencedor é obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e o registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I do caput deste artigo.
§ 4º Desde que haja justificativa técnica aprovada pela autoridade competente, o edital de licitação poderá estabelecer limite máximo para o número de empresas consorciadas.
§ 5º A substituição de consorciado deverá ser expressamente autorizada pelo órgão ou entidade contratante e condicionada à comprovação de que a nova empresa do consórcio possui, no mínimo, os mesmos quantitativos para efeito de habilitação técnica e os mesmos valores para efeito de qualificação econômico-financeira apresentados pela empresa substituída para fins de habilitação do consórcio no processo licitatório que originou o contrato.
A autorização de consórcios na licitação dispensa qualquer justificativa. Somente a vedação ou a limitação do número de empresas por consórcio devem ser justificados, se for o caso (Art. 15, caput e §4º).
Neste procedimento, a participação de consórcio foi vedada na cláusula 3.7.9 do Edital.
Não consta dos autos justificativa da vedação de consórcio no Estudo Técnico Preliminar. Recomenda-se a complementação da instrução, com tal justificativa (art. 18, IX da Lei 14.133/21).
2.8.3 Da participação de cooperativas
No que se refere a cooperativas, o art. 16 da Lei nº 14.133/21 traz os requisitos necessários para sua participação em licitações:
Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:
I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;
II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;
III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;
IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.
O art. 9º da Lei nº 14.133/21, veda qualquer tipo de restrição que comprometa ou frustre o caráter competitivo do processo licitatório. Também é proibido estabelecer distinções em razão da naturalidade, sede, domicílio ou país de origem (Art. 9º, II) dos licitantes ou, ainda, a inclusão de regras impertinentes ao objeto licitado.
Diante do exposto, qualquer vedação a participação de interessados na licitação, inclusive cooperativas, deve ser justificada.
No caso, o edital possibilita a participação de cooperativas, mediante cumprimento do disposto no art. 16 da Lei 14133/21, conforme cláusula 4.5 do Edital.
2.8.4 Da participação de ME, EPP e equiparados
Os arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123/2006 previsto tratamento favorecido e simplificado para microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas. A questão foi regulamentada pelo Decreto nº 8.538/2015.
O microempreendedor individual (MEI), cooperativas, agricultor familiar e produtor rural pessoa física são equiparados às ME e EPP (conforme art. 1º c/c art. 13 do Decreto 8538/2015 e cláusula 3.6 do Edital padrão da AGU). Quando viável a sua participação na licitação, o tratamento favorecido também se aplica a estes potenciais licitantes, em todos os aspectos. Porém, a participação de tais grupos em licitação depende da pertinência do objeto licitado com as atividades desenvolvidas por eles.
Via de regra, tais participantes terão preferência na contratação, com o benefício do empate fictício na faixa de até 5% da melhor proposta de empresa de maior porte (Arts. 44 e 45 da LC nº 123/06 - Cláusulas 6.20 e subcláusulas 6.20.1 a 6.20.4 do Edital padrão AGU), e prazo diferido para comprovação da regularidade fiscal (Art. 42 da LC nº 123/06 - cláusula 8.19 do Edital Padrão AGU).
2.8.4.1 Preliminar - possibilidade de aplicar os benefícios da LC nº 123/06 na licitação (Art. 4º da Lei nº 14.133/21)
O tratamento favorecido às ME/EPP/Equiparados não se aplica às empresas que, no ano da licitação, tenham celebrado contratos com a Administração em valor superior à receita bruta máxima das empresa de pequeno porte (EPP) (art. 4º §2º e §3º da Lei nº 14.133/21).
Também não se aplicam tais benefícios aos itens/lotes/grupos de licitações visando contratações com valor estimado superior ao faturamento máximo anual das EPP (art. 4º §1º, I e §3º da Lei nº 14.133/21).
Atualmente, o valor anual máximo de faturamento, para caracterização da empresa como Empresa de Pequeno Porte (EPP), corresponde a R$8.694.804,31.
Verifica-se neste processo que:
2.8.4.2 Licitação exclusiva
Como regra, os itens, grupos ou lotes de licitação com valor inferior a R$ 80.000,00 anuais, a licitação terão participação exclusiva de ME, EPP e equiparados (Art. 6º do Decreto nº 8.538/2015).
O valor máximo estabelecido refere-se a cada um dos itens, grupos ou lotes licitados separadamente, ainda que em uma mesma licitação. Não se pode considerar a soma total das contratações para afastar a exclusividade (Orientação Normativa AGU nº 47/2014).
O limite de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), para aplicação do benefício às ME/EPP's e equiparados, refere-se ao período de um ano de contratação (Orientação Normativa AGU nº 10/2009).
2.8.4.3 Subcontratação compulsória (previsão facultativa em Edital)
Embora seja mais usual em obras e serviços de engenharia, na licitação para prestação de serviços em geral, o gestor pode exigir no Edital a subcontratação de microempresas, empresas de pequeno porte ou equiparados, caso queira, sob pena de rescisão do contrato (nos termos do art. 7º do Decreto nº 8.538/2015/Art. 48, II da LC nº 123/2006)).
Não é possível exigir a subcontratação quando o contratado for ME, EPP ou Equiparado, ou consórcio com participação de empresas deste porte. É vedada a indicação da parcela do serviço a ser subcontratado, ou a subcontratação da parcela de maior relevância.
2.8.4.4 Do afastamento da licitação exclusiva e exigência de subcontratação/cota reservada
A participação exclusiva de ME/EPP (e equiparados) ou a exigência de subcontratação de / cota reservada para ME/EPP/Equiparados em licitações não são permitidos nas situações previstas no art. 10 do Decreto nº 8.538/2015 (e art. 49 da LC nº 123/2006):
Art. 10. Não se aplica o disposto nos art. 6º ao art. 8º quando:
I - não houver o mínimo de três fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;
II - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e as empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou ao complexo do objeto a ser contratado, justificadamente;
III - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 1993 , excetuadas as dispensas tratadas pelos incisos I e II do caput do referido art. 24, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente por microempresas e empresas de pequeno porte, observados, no que couber, os incisos I, II e IV do caput deste artigo; ou
IV - o tratamento diferenciado e simplificado não for capaz de alcançar, justificadamente, pelo menos um dos objetivos previstos no art. 1º.
Parágrafo único. Para o disposto no inciso II do caput , considera-se não vantajosa a contratação quando:
I - resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência; ou
II - a natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios.
Art. 11. Os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte deverão estar expressamente previstos no instrumento convocatório.
Assim, quando não existir na localidade do órgão licitante pelo menos 3 empresas que sejam ME/EPP/Equiparados capazes de participar da licitação com preços competitivos e de mercado, deverá a licitação ser aberta à ampla participação de interessados, sem previsão de subcontratação de empresas menores.
2.8.4.5 Análise do caso concreto
No caso presente, de acordo com o disposto na tabela do item 1.1 do TR, o objeto da licitação foi dividido em 24 itens isolados, cujo valor anual estimado, de cada um deles, ultrapassa o limite de R$ 80.000,00. Desse modo, parece correta a realização de licitação destinada à ampla participação.
O artigo 92 da Lei nº 14.133/21, trata dos requisitos da minuta de termo de contrato. O art. 25, §1º determina a utilização de minuta padronizada de termo de contrato, disponibilizada da AGU, sempre que possível.
No caso, a Administração utilizou o modelo de contrato da AGU (fls. 129/140), que reúne cláusulas e condições essenciais exigidas nos instrumentos da espécie.
Em relação à vigência contratual, tratando-se de contrato de serviço contínuo (art. 6º, XV da Lei 14.133/21), deve-se utilizar a redação do subitem 2.3 a 2.8 da minuta padrão de contrato da AGU para serviços (sem dedicação exclusiva de mão de obra), podendo ser fixado prazo inicial de 5 anos, e prazo de prorrogação por até 10 anos, desde que cumprido o disposto nos arts. 106 e 107 da Lei 14.133/21.
Observo que a vigência dos contratos é tratada também na seção 1 das minutas padrão de Termo de Referência da AGU para serviços em geral e compras (versão dezembro/2023), onde deve-se adotar redação compatível com as cláusulas da seção 2 da minuta de contrato. Vejamos:
Minutas padrão de Termo de Referência da AGU (versão dezembro/2023):
Para o caso de fornecimento ou serviço de natureza contínua:
1.4 O prazo de vigência da contratação é de ______ (máximo de 5 anos) contados do(a) ............................., prorrogável por até 10 anos, na forma dos artigos 106 e 107 da Lei n° 14.133, de 2021.
1.5 O fornecimento de bens é enquadrado como continuado tendo em vista que [...], sendo a vigência plurianual mais vantajosa considerando o disposto em Estudo Técnico Preliminar.
1.6 O contrato oferece maior detalhamento das regras que serão aplicadas em relação à vigência da contratação.
No caso, a vigência contratual não é tratada de forma compatível na seção 2 do Contrato (fls. 130) e seção 1 do Termo de referência (fls. 111). Recomenda-se a adequação, conforme já explicado neste opinativo.
Ressalta-se que, em caso de licitação pelo Sistema de Registro de Preços, a vigência dos contratos não se confunde com a vigência da Ata de Registro de Preços.
Independentemente do prazo de duração do contrato, é obrigatória a previsão de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos (art. 25, §7º, da Lei nº 14.133/21).
No caso concreto, a minuta de edital e anexos revela que a Administração estabeleceu índice de reajustamento de preço na cláusula sétima do contrato, conforme disposto na minuta padrão de contrato da AGU para serviços (sem dedicação exclusiva de mão de obra).
Na cláusula décima oitava, lembrar de estabelecer o Foro competente da sede da Administração, na forma do disposto no art. 92, §,1°, da Lei n° 14.133/21.
Consta dos autos ata de registro de preços elaborada a partir de minuta padrão disponibilizada pela AGU (fls. 141/148)
Tendo em vista decisões do Tribunal de Contas da União, sugerimos que "eventual previsão em edital da possibilidade de adesão à ata por órgãos ou entidades não participantes esteja devidamente motivada no processo administrativo (TCU. Acórdão 2037/2019 Plenário).
No caso presente, a seção 4 da minuta da Ata de Registro de Preços prevê a possibilidade de adesão de não participantes (vide relatório) sem a justificativa de tal decisão. Recomenda-se a juntada de despacho do autoridade competente, justificando a opção de permitir a adesão.
Para autorizar adesão de não participantes, o gerenciador deve observar o disposto no art. 31 do Decreto nº 11.462/23 (c/c art. 86, § 2ºda Lei 14.133/21):
I - apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;
II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021;
III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.
§ 1º A autorização do órgão ou da entidade gerenciadora apenas será realizada após a aceitação da adesão pelo fornecedor.
§ 2º Após a autorização do órgão ou da entidade gerenciadora, o órgão ou a entidade não participante efetivará a aquisição ou a contratação solicitada em até noventa dias, observado o prazo de vigência da ata.
§ 3º O prazo previsto no § 2º poderá ser prorrogado excepcionalmente, mediante solicitação do órgão ou da entidade não participante aceita pelo órgão ou pela entidade gerenciadora, desde que respeitado o limite temporal de vigência da ata de registro de preços.
§ 4º O órgão ou a entidade poderá aderir a item da ata de registro de preços da qual seja integrante, na qualidade de não participante, para aqueles itens para os quais não tenha quantitativo registrado, observados os requisitos previstos neste artigo.
O período de validade da ata consta da cláusula 5.1 (fls. 143). Respeitou-se/Deve ser respeitado o limite de 1 ano de vigência inicial, prorrogável por igual período, desde que comprovada a vantajosidade da medida (art. 82, §5º, V c/c art. 84, caput e parágrafo único da Lei 14.133/21).
Os arts. 7º a 9º da Lei nº 14.133/21, tratam da designação dos agentes públicos para desempenho das funções essenciais à execução da lei, destacando-se o seguinte:
a) Regras de designação de responsáveis pela licitação/contratação, pela autoridade máxima do órgão:
b) Proibições:
Em licitação na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro (Art. 8º, §5º da Lei 14.133/21).
Os designados devem respeitar as regras de atuação de sua respectiva função, previstas em regulamento (Art. 8º, §3º da Lei 14.133/21). Neste sentido, o Decreto nº 11.246/22 regulamenta a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos.
O artigo 29 do Decreto nº 11.246/22 permite a edição de normas internas a serem observadas pelos agentes públicos que atuam em licitações e contratos. Desse modo, além de cumprir a Lei nº 14.133/21 e o Decreto nº 11.246/22, as normas internas eventualmente editadas sejam observadas na tramitação processual, desde que não contrariem a Lei e o Decreto mencionados.
Cabe à autoridade máxima do órgão a responsabilidade de certificar-se do cumprimento das regras de designação e vedações acima, previamente ao ato de designação, não tendo esta Consultoria Jurídica condições de averiguar tal questão no caso concreto.
No presente caso, não foram juntados aos autos as portarias de designação do pregoeiro (agente de contratação) e da equipe de apoio, do gestor e fiscal(is) de contratos, publicados em boletim interno/no Diário Oficial da União. Recomenda-se a juntada da portaria e sua respectiva publicação.
Recomenda-se a divulgação e manutenção do inteiro teor do edital de licitação, seus anexos e o termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União (art. 54, caput e §1º, e art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021).
Após a homologado o processo licitatório, os documentos elaborados na fase preparatória, que não tenham integrado o edital e seus anexos, devem ser disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) (art. 54, §3º, da Lei nº 14.133, de 2021).
Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência, opina-se pela possibilidade jurídica do prosseguimento do processo, desde que cumpridos os pontos elencados nos parágrafos 19, 39, 45, 56, 76, 94, 109 ao 112, 124, 126, 133, 150, 158, 159, 167, 168, 172, 175, 197, 201, 205, 229, 233, 236, 237 e 244 ao 246 deste parecer.
Atendidas as recomendações deste parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada (art. 50, VII, da Lei nº 9.784/1999), será possível dar-se continuidade ao processo sem nova manifestação jurídica desta e-CJU/SSEM/CGU/AGU (Enunciado BPC nº 5, da AGU).
O gestor público deve estar ciente que, em caso de discordância com o parecer, age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ªCâmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara do TCU).
A presente manifestação se limita à análise jurídica da fase interna do processo licitatório, recomendando-se, em sua fase externa, o atendimento integral ao edital e às leis que regem a matéria.
É o parecer. Encaminhe-se ao órgão de origem.
Fortaleza, 12 de abril de 2024.
MARCIO LOPES DA COSTA
ADVOGADO DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 64318006295202412 e da chave de acesso 52e93d27