ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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PARECER n. 00078/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 72031.010487/2021-15
INTERESSADOS: SUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO – SPOA/SE/MinC // CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
ASSUNTOS: Análise de minuta de Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços nº 029/2021, que trata de adequação da legislação, em acordo com o disposto na Instrução Normativa MGI nº 29, de 17 de outubro de 2023, que alterou a Instrução Normativa nº 2, de 24 de janeiro de 2018, para operacionalização de contratos de repasse oriundos de recursos de transferências voluntárias do Orçamento Geral da União-OGU, conforme preceitua o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666, de 1993.
EMENTA: I - Administrativo. Minuta de Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços nº 29/2021, celebrado com a Caixa Econômica Federal. Atuação como mandatária da União na gestão operacional de contratos de repasse. Alteração de cláusulas contratuais, em consonância com a Instrução Normativa MGI nº 29, de 2023.II - Parecer de caráter meramente opinativo. Ressalvas e recomendações. Sugerida a substituição da minuta apresentada por minuta substitutiva. Regular instrução processual, após atendidas as recomendações propostas ou seu justificado afastamento.
I - RELATÓRIO
Vieram os autos em epígrafe a esta Consultoria Jurídica, por meio do Ofício nº 1075/2024/SPOA/GSE/GM/MinC (seq. 1623805 – SEI, vol. – IX), para análise e emissão de Parecer quanto à Minuta do Primeiro Termo Aditivo (1618866 – vol. IX) ao Contrato nº 29/2021, que trata de adequação da legislação, conforme Parágrafo Único, do art. 38, da Lei 8.666/93.
Compulsando-se os autos, verifica-se, acostado ao sequencial 09988906, vol. V – SEI, o originário Contrato nº 29/2021, celebrado em 20/10/2021, entre o MINISTÉRIO DO TURISMO e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – CAIXA, com prazo de vigência de 36 (trinta e seis) meses, contados a partir da data de sua assinatura, podendo ser prorrogado nos termos do art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993, até o limite de 60 (sessenta) meses, mediante termos aditivos (CLÁUSULA DÉCIMA – DA VIGÊNCIA) e objeto “firmado com base no princípio da descentralização administrativa expresso no Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, no que couber, e na tipologia definida no art. 1º, §1º, VIII, e art. 6º, §1º, da Portaria Interministerial MP/MF/CGU nº 424, de 30 de dezembro de 2016, tem por objeto a prestação de serviços pela CONTRATADA à CONTRATANTE abrangendo todas as atividades de gestão operacional para execução dos contratos de repasse firmados no âmbito dos programas e ações geridos pela CONTRATANTE, lastreados com recursos consignados no Orçamento Geral da União, a título de transferência voluntária, na forma definida no seguinte anexo (...)”, cujo valor contratual global foi estimado em R$ 3.780.000,00 (três milhões setecentos e oitenta mil reais).
O extrato do referido contrato (seq. 0988915 – vol. V - SEI) foi publicado na Seção 3 do DOU, de 04 de novembro de 2021, de onde se extrai o seguinte excerto: “Fundamento Legal: LEI 8.666/1993 - Artigo: 25. Vigência: 20/10/2021 a 20/10/2024. Valor Total: R$ 3.780.000,00. Data de Assinatura: 20/10/2021”.
Foi expedido, em 07/03/2023, por Coordenador-Geral do Ministério do Turismo, o Termo de Encerramento de Trâmite no SEI Turismo (seq. 0988823 – vol. VII – SEI), encerrando definitivamente a tramitação do processo de que se trata no Sistema Eletrônico de Informações (SEI) do Ministério do Turismo (MTur), que passou a ter sequência, a partir de então, no Sistema Eletrônico de Informações (SEI) do Ministério da Cultura (MinC) com o mesmo número de processo (NUP) e data de autuação do original, consoante transcrição a seguir:
“Processo n. 72031.010487/2021-15
Interessado: SEDEC/SECULT
Nesta data, encerro definitivamente a tramitação do presente processo no Sistema Eletrônico de Informações (SEI) do Ministério do Turismo (MTur).
Os autos terão sequência a partir do Sistema Eletrônico de Informações (SEI) do Ministério da Cultura (MinC) com o mesmo número de processo (NUP) e data de autuação do original.
Registra-se que por ocasião do presente Termo de Encerramento os autos são compostos de VIII volumes digitais no SEI do MTur, incluído o presente Termo de Encerramento; os quais estão sendo inseridos no SEI do Ministério da Cultura.
Fica encerrada a instrução processual do presente processo no SEI do MTur a partir deste termo; e o processo será́ concluído nesta unidade do MTur, permanecendo disponível para consultas ulteriores.”
Consta o sequencial 1098736 – vol. VII – SEI, o Despacho nº 195/2023/CGLL/SGA/GSE, de 14/03/2023, subscrito por Coordenador-Geral da COORDENAÇÃO-GERAL DE LOGÍSTICA E LICITAÇÃO do MTur, que trata da “Sub-rogação do Contrato Administrativo nº 29/2021” – tendo em vista o disposto no Decreto nº 11.336 (Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério da Cultura), no Decreto nº 11.361 (Aprova a Estrutura Regimental e o Quadro Demonstrativo dos Cargos em Comissão e das Funções de Confiança do Ministério do Turismo e remaneja cargos em comissão e funções de confiança), ambos de 1º de janeiro de 2023, e na Portaria MGI nº 43, de 31 de janeiro de 2023, a qual “disciplinou que as atividades de suporte administrativo (logística, patrimônio, contratos, entre outras) serão compartilhadas entre os Ministérios através de arranjos colaborativos, por meio dos quais o Ministério provedor executa atividades administrativas para um ou mais Ministérios demandantes. Nesse contexto, coube ao MinC (provedor) a prestação desses serviços ao MTur (demandante)” –, em consequência de ter o MinC assumido a posição de representante da Contratante nos contratos administrativos celebrados no Ministério do Turismo, conforme solicitação encaminhada pela Secretaria Executiva daquela Pasta, por meio do Ofício SEI nº 78/2023/SPOA/GSE/GM-MinC (SEI nº 1941418).
Nesses termos, consta ao sequencial 1098729 – vol. VII – SEI, o registro no “Comprasnet ContratosP”, da transferência entre órgãos (MTur para o MinC) e dados do referido contrato, na data de 13/03/2023.
Por consequência, na data de 17/03/2023, foi expedido o Despacho nº 38/2023/CCDP/CSG/CGLL/SGA/GSE (seq. 1098730, vol. VIII – SEI), subscrito pelo Coordenador-Geral de Logística e Licitações/MTur, tramitando o referido processo para a Coordenação-Geral de Orçamento, Finanças e Contabilidade – CGOFC, visando providências no âmbito daquela setorial contábil, tendo em vista a sub-rogação do citado instrumento (SEI nº 1944664 e 1947739).
Após tramitações no setor contábil do MTur, decidiu-se, por meio do E-mail – 1957832, de 27/03/2023 (seq. 1098733, vol. VIII – SEI) enviar os autos ao setor de Contabilidade do Ministério da Cultura para que fossem tomadas as devidas providências, tendo em vista que a UG/UASG 540023 - SEDEC - CONTRATOS pertence àquela pasta, consoante excertos a seguir transcritos:
“Em atenção ao Ofício nº 217/2023/DIVCONT/CGOFC/SGA/GSE (1953547), que versa acerca da sub-rogação do Contrato Administrativo nº 29/2021, firmado entre o Ministério do Turismo e a empresa CAIXA ECONÔMICA FEDERAL​
Esta Subsecretaria sugere que seja encaminhado ao setor de Contabilidade do Ministério da Cultura para que seja dada as devidas providências, tendo em vista que a UG/UASG 540023 - SEDEC - CONTRATOS pertence àquela pasta.”
Consta ao sequencial 1586677, vol. VIII – SEI, E-mail de proposta de Termo Aditivo ao CPS nº 029/2021 – IN n º 29/2023, de 15/12/2023, originado na CAIXA, tendo em vista, segundo sua dicção, a “(...) publicação, pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos – MGI, das novas regras normativas, citadas no item 2 do e-mail encadeado emitido pela Mandatária, que ocasionaram alterações nos regramentos para as operações de repasse assinadas a partir de 01/09/2023 sob a égide deste novo arcabouço legal (...).
“1 Em atenção à demanda desse Gestor em tela, enviamos em anexo minuta de Termo Aditivo ao CPS n.º 029/2021 revisada, para sua análise e manifestação.
2 Por oportuno, lembramos que o Termo Aditivo em comento decorre da publicação, pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos – MGI, das novas regras normativas, citadas no item 2 do e-mail encadeado emitido pela Mandatária, que ocasionaram alterações nos regramentos para as operações de repasse assinadas a partir de 01/09/2023 sob a égide deste novo arcabouço legal.
3 Neste contexto, reforçamos que a formalização do Termo Aditivo ao CPS em pauta viabilizará o ajuste do regramento e referência ao novo arcabouço legal necessários ao amparo dos novos contratos de repasse eventualmente celebrados, oriundos de emendas/propostas parlamentares, regidos por estes novos dispositivos legais.”
4 Isto posto, aguardamos posicionamento desse Ministério sobre o documento anexo, ao passo que nos colocamos à disposição para eventuais esclarecimentos julgados necessários.”
A propósito, o citado e-mail encadeado, acostado ao mesmo sequencial supramencionado, datado de 21 de novembro de 2023, tem o seguinte teor:
“1 Referimo-nos ao Contrato de Prestação de Serviços n.º 029/2021, pactuado junto a este Ministério da Cultura e a CAIXA, com vigência inicial 20/10/2021, podendo amparar novas operações de repasse celebradas até 19/10/2024.
2 Em decorrência da publicação, pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos – MGI, da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 33 de agosto de 2023, que revogou a Portaria Interministerial n.º 424, de 30 de dezembro de 2016, e suas alterações, do Decreto n.º 11.531, de 16 de maio, que revogou o Decreto n.º 6170, de 25 de julho de 2007, e da Instrução Normativa n.º 29, de 17 de outubro de 2023, que alterou a Instrução Normativa n.º 02, de 24 de janeiro de 2018, ocorreram alterações nos regramentos para as operações de repasse assinadas a partir de 01/09/2023, que estarão sob a égide deste novo arcabouço legal.
3 Diante disso, é necessária a formalização de Termo Aditivo ao CPS em pauta, de modo a ajustar o regramento e referência ao novo arcabouço legal, e permitir o amparo aos novos contratos de repasse eventualmente celebrados, oriundos de emendas/propostas parlamentares, assinados sob a égide destes novos dispositivos legais.
4 Por conseguinte, encaminhamos proposta de minuta inicial de Termo Aditivo para análise e deliberação desse Gestor, já elaborada em consonância à supracitada Instrução Normativa n.º 29/2023 e ao novo modelo de CPS elaborado pelo MGI, disposto no link https://www.gov.br/transferegov/pt-br/legislacao/instrucoesnormativas/instrucao-normativa-mp-no-2-de-24-de-janeiro-de-2018. (...)”
Consta ao sequencial 1611952, vol. VIII – SEI, a Minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços nº 29/2021.
Por meio do Ofício nº 19/2024/CGME/SEEC/GSE/GM/MinC, de 16/02/2024 (seq. 1611971, vol. IX – SEI), originado na COORDENAÇÃO - GERAL DE MONITORAMENTO E EMPREENDIMENTOS/MinC comunicou-se ao Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração acerca da proposta da minuta de Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços - CPS nº 29/2021, recebida da CAIXA, a qual foi analisada e aprovada pela Subsecretária de Espaços e Equipamentos Culturais - SEEC (SEI nº 1611952), informando, ainda, “(...) que a aditivação em questão não acarretará alteração do objeto e do escopo do Contrato e nem aumento dos preços já pactuados contratualmente, mantendo-se a vantajosidade da contratação e a compatibilidade aos preços praticados no mercado. Também não há aumento do valor total do contrato, tendo em vista se tratar exclusivamente de adequação a legislação vigente, permanecendo os preços compatíveis aos praticados no mercado. (...)”, solicitando, ao final, as providências necessárias à celebração do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços - CPS nº 29/2021 (SEI nº 0988906), conforme minuta (SEI nº 1611952), nos termos da legislação vigente.
Consta ao sequencial 1620309, vol. VIII – SEI, as seguintes Certidões de Regularidade da contratada (CAIXA):
Consta ao sequencial 1618866, vol. IX – SEI, a Minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços nº 29/2021.
Foi elaborada, pela COORDENAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (CCADM)/CGLC/SPOA/GSE/GM/MinC, em 23/02/2024, o Relatório nº 6/2024/CCADM/CGLC/SPOA/GSE/GM/MinC (seq. 1623508, vol. IX – SEI), o qual, após breve análise minuta do Primeiro Termo Aditivo, considerando solicitação para a adequação da legislação vigente do Contrato Administrativo nº 29/2021, sem emitir juízo a respeito da referida aditivação, sugeriu ”(...) o encaminhamento dos autos à SPOA para ciência e, se de acordo, posterior remessa à Consultoria Jurídica do Ministério da Cultura para análise e emissão de Parecer quanto à análise da Minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 29/2021 (1618866), conforme Parágrafo Único, do art. 38, da Lei 8.666/93”, consoante transcrição a seguir:
“1. Trata-se de requisição da Coordenação-Geral de Monitoramento (CGME/SEEC/GSE/GM/MinC), por meio do Ofício nº 19/2024 (1611971), acerca da adequação da legislação vigente do Contrato Administrativo nº 29/2021 (0988906), firmado entre o MINISTÉRIO DA CULTURA e a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, cujo objeto é a "a prestação de serviços pela CONTRATADA à CONTRATANTE abrangendo todas as atividades de gestão operacional para execução dos contratos de repasse firmados no âmbito dos programas e ações geridos pela CONTRATANTE, lastreados com recursos consignados no Orçamento Geral da União, a título de transferência voluntária, na forma definida no seguinte anexo:
"Anexo I-A – Detalhamento dos Serviços”, “Anexo II-A – Instrumento de Medição do Resultado - IMR”, “Anexo III-A – Gestão e Fiscalização” e “Anexo IV-A – Da Metodologia de Preços”, aplicáveis aos contratos de repasse celebrados em 2019 e anos subsequentes. (Redação dada pela IN 211/2019)".
2. Verifica-se que, em 13/03/2023, o Contrato Administrativo nº 29/2021 (0988906) foi sub-rogado ao Ministério da Cultura, conforme Termo de Apostilamento (1098734).
3. Seguindo a prática estabelecida, a Coordenação de Contratos Administrativos realizou consultas às certidões de regularidade (1620309) para atendimento do requisito do art. 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93.
4. Ressalta-se, antes da celebração do termo aditivo ao contrato, a manutenção das condições exigidas na habilitação deverá ser novamente consultada.
5. Por fim, foi elaborada a minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 29/2021 (1618866) de acordo com modelo proposto Contratada (1611952).
6. Salienta-se que caberá, nos moldes do art. 2º, inciso II, da Portaria Minc nº 18, de 10 de abril de 2023, à Subsecretária de Espaços e Equipamentos Culturais, autoridade revestida de delegação de competência, autorizar previamente a celebração do aditivo, caso este decida pelo prosseguimento do feito.
7. Por todo o exposto, sugerimos o encaminhamento dos autos à SPOA para ciência e, se de acordo, posterior remessa à Consultoria Jurídica do Ministério da Cultura para análise e emissão de Parecer quanto à análise da Minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato nº 29/2021 (1618866), conforme Parágrafo Único, do art. 38, da Lei 8.666/93.”
Ao fim, por meio do já citado Ofício nº 1075/2024/SPOA/GSE/GM/MinC (seq. 1623805 – SEI, vol. – IX), vieram os autos a esta Consultoria, distribuídos a esta advogada para análise e emissão de parecer.
É o relatório.
II - FINALIDADE E ABRANGÊNCIA DO PARECER JURÍDICO
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.
A função deste órgão jurídico é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Importante salientar, que o exame dos autos processuais restringe-se aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, especialmente no quesito metodologia/detalhamento de preço(s), tenham sido regularmente determinados pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto.
Finalmente, é dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O prosseguimento do processo sem a observância de eventuais apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
III - REGULARIDADE DA FORMAÇÃO DO PROCESSO
De acordo com o art. 22 da Lei nº 9.784/1999, os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, salvo expressa disposição legal.
Com efeito, no que pertine especificamente à licitação, bem como contratos/convênios e outros ajustes, o processo administrativo deverá observar as normas que lhes são pertinentes, iniciando-se com a devida autuação, com a correspondente protocolização e numeração, juntando-se, em sequência cronológica, os documentos pertinentes.
Nesse sentido, os autos do processo eletrônico ora submetido à análise parecem estar regularmente formalizados, e em conformidade com o ordenamento jurídico aplicável.
III - DA ANÁLISE JURÍDICA
De início, importante salientar que a necessidade de aditivação do Contrato de Prestação de Serviços nº 029/2021 deu-se em razão da publicação do Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023, que revogou o Decreto nº 6170, de 25 de julho de 2007, sendo que aquele, em razão de sua regulamentação, motivou a publicação da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 30 de agosto de 2023, que revogou a Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, e suas alterações, gerando alterações nos regramentos para as operações de repasse assinadas, a partir de 01/09/2023, sob a égide deste novo arcabouço legal. Por consequência, foi publicada pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, a Instrução Normativa/MGI nº 29, de 17 de outubro de 2023, que alterou a Instrução Normativa/MP nº 02, de 24 de janeiro de 2018.
Note-se que com a edição/publicação do Decreto nº 11.531, de 2023, e da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023, que revogaram, respectivamente, o Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, e a Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, que tratavam do assunto sob a égide da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos viu a necessidade de alterar o CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – CPS, instrumento jurídico padrão que regula a prestação de serviços realizados pela mandatária a favor da Administração Pública Federal, circunstâncias que tornam necessária a formalização de Termo Aditivo ao CPS em pauta, de modo a adaptar o referido ajuste e suas referências ao novo arcabouço legal e, permitir o amparo aos novos contratos de repasse eventualmente celebrados, oriundos de emendas/propostas parlamentares, assinados sob a égide dos novos dispositivos legais.
Ocorre que, na esteira do novo arcabouço legal, a Instrução Normativa MP nº 2, de 24 de janeiro de 2018, foi alterada pela Instrução Normativa MGI nº 29, de 17 de outubro de 2023, de modo que o art. 1º da IN MP nº 2, de 2018, passou a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1º Esta Instrução Normativa estabelece regras e diretrizes para a execução de contrato de prestação de serviço a ser celebrado entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal e instituições financeiras oficiais federais, para atuação como Mandatárias da União, na gestão operacional de contratos de repasse, nos termos do Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, ou do Decreto nº 11.531, de 16 de maio de 2023, a depender do caso. (GN)
Dessarte, a partir de então, i.é., com a alteração ocasionada pela edição da IN-MGI nº 29, de 2023, a IN MP nº 2, de 2018, passou a ser aplicável na gestão operacional de contratos de repasse, celebrados tanto sob a égide no Decreto nº 6.170, de 2007, quanto sob a égide do Decreto nº 11.531, de 2023.
Assim sendo, ao que se deduz, os termos da minuta (seq. 1618866, vol. IX – SEI) – minuta do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato de Prestação de Serviços nº 029/2021 –, trazida à análise, são, essencialmente, reflexo das modificações empreendidas pela IN MGI nº 29, de 2023, na IN MP nº 2, de 2018.
Análise da Minuta do Primeiro Termo Aditivo
Quanto à minuta apresentada (seq. 1618866, vol. IX – SEI), considerando o teor do art. 18 da Instrução Normativa MP nº 2, de 24 de janeiro de 2018 (norma de regência dos contratos de prestação de serviço na gestão operacional de contratos de repasse), alterada pela Instrução Normativa MGI nº 29, de 17 de outubro de 2023, infere-se que não há liberdade para que esta tenha seu teor modificado pelas partes envolvidas, uma vez que há determinação, expressa, no sentido de vedação à alteração de sua redação pelas partes interessadas, in verbis:
Art.18. Os modelos e formulários estabelecidos por esta Instrução Normativa não poderão ser alterados pelas partes interessadas.
(Grifou-se)
Dessa forma, considerando a necessidade de uma melhor simetria entre o modelo de minuta apresentado e o que consta da norma de regência, optamos por sugerir uma minuta substitutiva, ora acostada ao sequencial 1699184, vol. IX – SEI, tendo em vista as inconsistências encontradas na minuta ora submetida à análise (seq. 1618866, vol. IX – SEI), as quais buscaremos listar a seguir:
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
(...)
XII - a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
(...)
"Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.”
Quanto ao detalhamento de preços que constam das tabelas do ANEXO IV-A DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS (CPS) - DA METODOLOGIA DO PREÇO (CLÁUSULA SEXTA – DAS ALTERAÇÕES DO ANEXO IV-A DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS...), relativos aos preços a serem pagos à Caixa pelos serviços a serem prestados, os seus parâmetros foram preestabelecidos na Instrução Normativa MP nº 2, de 24 de janeiro de 2018, nos termos dos seus arts. 13 e 14, devendo o órgão assessorado atentar para tal metodologia.
"Art. 13. A Administração Pública Federal pagará pela prestação de serviços valores estabelecidos de acordo com a metodologia de precificação do Anexo IV do CPS, conforme os Eventos Geradores de Tarifa – EGT.
Parágrafo único. O preço englobará todas as despesas diretas e indiretas suportadas pela Mandatária para prestação dos serviços ordinários.
Art. 14. Os serviços a serem contratados pelos órgãos da Administração Pública Federal junto à Mandatária estão caracterizados por EGT e são classificados da seguinte forma:
I - ordinários: serviços correspondentes às atividades descritas no Anexo I do CPS –
Detalhamento dos Serviços, a serem custeados pela Contratante, compreendendo os serviços contratados para o pacote de gestão operacional dos Contratos de Repasse que deverão ser desempenhados pela Mandatária; e
II - extras: serviços previstos no Anexo I do CPS - Detalhamento dos Serviços, não incluídos na previsão inicial de serviços ordinários, executados em decorrência de demandas supervenientes. (Alterado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA nº 3, de 15 de fevereiro de 2018)
§ 1º Quando da celebração do CPS, os órgãos executores das políticas finalísticas, deverão definir quais EGT comporão o pacote de serviços necessários à celebração, execução e prestação de contas dos contratos de repasse pela Mandatária.
§ 2º Os serviços que compõem os grupos estabelecidos nos incisos I e II deste artigo estão detalhados no Anexo I do CPS.
§ 3º Os serviços extras, que não compõem os serviços ordinários, deverão ser custeados pelo causador da demanda, fora do âmbito do Contrato de Prestação de Serviços em questão, se o causador não for o contratante, e no âmbito do contrato, na parte dos serviços extras, se de responsabilidade do contratante, observando-se os meios e procedimentos legais previstos para tanto. (Alterado pela INSTRUÇÃO NORMATIVA nº 3, de 15 de fevereiro de 2018)"
Registre-se, por pertinente, que não compete a esta Consultoria Jurídica adentrar no mérito das informações apresentadas pelo órgão técnico, as quais são de inteira responsabilidade do órgão assessorado e/ou do órgão que as expediu, por tratar-se de matéria de caráter eminentemente técnica, estranha às competências deste órgão de consultoria jurídica, como é o caso dos preços previstos na cláusula sexta da minuta de aditivo, cabendo à área técnica analisar se eles estão compatíveis com o usualmente praticado em casos da espécie, porquanto à unidade jurídica compete uma análise processual à luz do Direito, resultando num parecer formal, adstrito aos aspectos legais do tema submetido à sua análise, consoante, dentre outros, o Enunciado nº 07 do MANUAL DE BOAS PRÁTICAS CONSULTIVAS – AGU (Edição de 2016), eventual aprofundamento em tema de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, a saber:
BPC n° 7 - TEMAS NÃO JURÍDICOS. MANIFESTAÇÃO CONCLUSIVA PELO ÓRGÃO CONSULTIVO. IMPOSSIBILIDADE. EMISSÃO DE OPINATIVO DE CARÁTER DISCRICIONÁRIO. POSSIBILIDADE. A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento. (MBPC, 2016, p. 32)
Nesse sentido, importante ressaltar, ainda, que, para a tomada de decisão, não pode a autoridade competente deixar de ser respaldada, também, pela respectiva área técnica/administrativa, além da unidade jurídica. Tanto uma quanto a outra são importantes ferramentas de assessoramento da autoridade administrativa, na sua tomada de decisão, devendo, inclusive, ser a manifestação técnica anterior à jurídica, visto que cabe a este órgão (jurídico) a orientação quanto à legalidade do ato, mas não substituir a obrigação das demais áreas de conhecer e basear suas decisões na Lei.
Acrescente-se, que, em que pese a sugestão de minuta substitutiva (seq. 1699184 – vol. IX – SEI), devido ao fato de já terem sido previamente definidos o conteúdo e a forma da minuta a ser utilizada em contratações/aditivações, como a ora examinada, entende-se que não compete a esta Consultoria Jurídica, a incumbência de checar, na sua análise jurídico-formal da minuta, ponto por ponto de todas as cláusulas e anexos que fazem parte da mesma. Assim, registre-se que, no caso, fizemos, basicamente, o traslado dos anexos da minuta apresentada, para o modelo de minuta substitutiva, cuidando de alterá-la, quase, que, essencialmente, no aspecto formal e quanto a inclusões, o fizemos em pontos itens acima, indicados, em relação a dados entendidos como faltantes e/ou equivocados, cabendo à área consulente, se for o caso de optar pela minuta substitutiva, fazer uma última checagem e se tiver alguma dúvida, reportar a esta Consultoria.
Lembra-se, ainda, que é obrigação inarredável do órgão consulente dar publicidade ao presente ajuste, nos termos do parágrafo único, do art. 61, da Lei n 8.666/1993, sendo esta última aplicável à espécie por força do quanto previsto no art.10 da IN MP nº 02/2018, verbis:
Art. 10. O CPS e seus aditamentos somente terão eficácia após a publicação de seu resumo, na imprensa oficial, no prazo previsto no parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 1993.
IV - CONCLUSÃO
Em face do exposto, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência, não sujeitos ao crivo desta Consultoria, em conformidade com o parágrafo único, do artigo 38, da Lei nº 8.666/93, opina-se pela possibilidade jurídica da celebração do referido ajuste/aditivação, após atendidas as recomendações e/ou observações propostas nos seguintes itens, acima: 32 a 37, ou desde que tenha havido seu justificado/motivado afastamento, consoante previsão do art. 50, VII, da Lei nº 9.784/1999, quando, então, poderá o feito seguir os seus ulteriores termos.
Destaco que, em sendo atendidas as recomendações, o feito não requer o retorno dos autos, conforme Enunciado nº 05, do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU (edição de 2016), segundo o qual não se revela necessário que o Órgão Consultivo, após expressar seu juízo conclusivo de aprovação acerca das minutas de editais e contratos, em cada caso concreto, pronuncie-se, posteriormente, para fiscalizar o cumprimento das recomendações ofertadas em anterior manifestação jurídica, desde que suas orientações explicitem, se for o caso, os termos das cláusulas que o Advogado Público entenda adequadas.
Finalmente, ressaltamos o caráter opinativo do presente Parecer, uma vez que não vincula a decisão do gestor ou do legislador, como se verifica a seguir:
"Os pareceres consubstanciam opiniões, pontos de vista de alguns agentes administrativos sobre matéria submetida à sua apreciação. (...). Refletindo um juízo de valor, uma opinião pessoal do parecerista, o parecer não vincula a autoridade que tem competência decisória, ou seja, aquela a quem cabe praticar o ato administrativo final. Trata-se de direitos diversos – o parecer e o ato que o aprova ou rejeita. Como tais atos tem conteúdos antagônicos, o agente que opina nunca poderá ser o que decide". (CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo, 26ª ed, São Paulo, ed. Atlas, 2013, p. 139)
Por derradeiro, sugere-se a restituição dos presentes autos ao Gabinete da Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração (SPOA)/SE/MinC, para ciência e adoção das providências necessárias ao seguimento do feito.
À consideração superior.
Brasília, 15 de abril de 2024.
(Assinado Eletronicamente)
HILDA DO CARMO BALEEIRO
ADVOGADA DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 72031010487202115 e da chave de acesso 6eb9f591