ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA - GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU

 

NOTA JURÍDICA n. 00001/2024/CNLCA/CGU/AGU

 

NUP: 00688.000717/2019-98

INTERESSADOS: DECOR

ASSUNTOS: POSSIBILIDADE DE ADESÃO POR PARTE DOS ÓRGÃOS NÃO PARTICIPANTES ÀS ATAS DE REGISTRO DE PREÇOS COM FUNDAMENTO JURÍDICO NO MICROSSISTEMA NORMATIVO ANTERIOR À VIGÊNCIA PLENA DA LEI Nº 14.133/2021.

 

Trata-se de manifestação jurídica emitida pela Câmara Nacional de Licitações e Contratos - CNLCA/CGU/AGU em decorrência da necessidade observada para uniformização de temas relacionados ao texto da Lei nº 14.133, de 01 de abril de 2021, com vigência plena neste ano de 2024 (art. 193 da Lei nº 14.133/2021). Esse trabalho desenvolvido pela CNLCA tem como fundamento o art. 2º, inciso I, da Portaria nº 03, de 14 de junho de 2019, da Consultoria - Geral da União e o Enunciado nº 33 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU:

 

BPC nº 33 Enunciado:

 

Como o Órgão Consultivo desempenha importante função de estímulo à padronização e à orientação geral em assuntos que suscitam dúvidas jurídicas, recomenda-se que a respeito elabore minutas-padrão de documentos administrativos e pareceres com orientações in abstrato, realizando capacitação com gestores, a fim de evitar proliferação de manifestações repetitivas ou lançadas em situações de baixa complexidade jurídica. (grifei)

 

Ademais, a uniformização de orientação jurídica encontra respaldo nas determinações constantes do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro -Lindb), o qual por meio do artigo 30 estabelece que as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, evitando, assim, a proliferação de manifestações divergentes nas diversas unidades jurídicas que compõem a Advocacia-Geral da União.

 

Ocorre que, logo quando apresentado o PARECER n. 00009/2024/CNLCA/CGU/AGU sobre o assunto em comento para ser levado a votação pelos membros da CNLCA o DECOR solicitou subsídios à esta Câmara por meio da COTA n. 00059/2024/DECOR/CGU/AGU (NUP: 33401.157855/2022-61, seq. 10) acerca da mesma temática.

 

Pois bem, na sessão ordinária da CNLCA realizada no dia 26.03.2024, conforme ata de reunião juntada na seq. 288 deste mesmo número de processo, os membros deliberaram que antes das discussões e votação sobre o entendimento manifestado no PARECER n. 00009/2024/CNLCA/CGU/AGU era necessário ouvir a Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos em sessão específica para tanto a ser previamente acordada entre a secretaria mencionada e esta CNLCA.

 

Nessa toada, na sessão realizada no dia 11.04.2024 (ata na seq. 333 deste mesmo número de processo) participaram o Senhor Secretário de Gestão do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, membros da equipe da SEGES e o membro da Consultoria Jurídica do Ministério precitado. Nas partes que importam colacionar ficou registrado o seguinte:

 

Dr. Fabrício iniciou o debate afirmando que existem manifestações já exaradas na autarquia por ele chefiada no sentido da possibilidade da adesão à ata de registro de preços após a revogação do marco temporal anterior.
O Dr. Fernando afirmou que houveram de fato algumas consultas na e-CJU aquisições por ele coordenada, e em todas as consultas foi dado o parecer no sentido da possibilidade de adesão. De fato, ponderou ele que sequer tinha conhecimento da divergência.  Destacou que seu posicionamento está alinhado com o que decidiu o Tribunal de Contas do Espírito Santo no sentido de que há a possibilidade de “carona” mesmo após a revogação do marco temporal anterior.
Dr. Ronny manifestou-se no sentido de ser incabível aplicar a Lei 8666 para procedimentos iniciados em 2024. Dr. Adriano afirmou que há setores que irão ter muita dificuldade, e que a proposta de modulação dos efeitos é interessante. Ao que Dr. Ronny afirmou que deveria ser estabelecido como marco temporal o momento da opção pelo regime anterior e o ponto nevrálgico seria nos casos em que há uma ata em aberto e adesão após o dia 29 de dezembro de 2023; ou seja, se vai haver a mescla de regimes ou a adoção de um ou outro regime.
Já o Dr. Rafael Sérgio afirmou que não entende como sendo uma mescla de regimes, já que o carona deverá adotar o regime feito no momento da confecção da ata.
Logo em seguida a Dra. Michelle destacou que ela pontuou na última sessão na direção do que foi afirmado pelo Dr. Rafael Sérgio, ou seja, tendo sido feita a opção pelo gerenciador até 29.12.2023 pela adoção do regime anterior a adesão posterior também compreende essa opção feita pelo gerenciador, logo, o aderente estaria assentindo à opção feita pelo gerenciador quando da solicitação para adesão à ata.
Dessa maneira, não seria mistura de regimes porque o aderente além de “abraçar” a adesão feita pelo gerenciador irá aderir a ata com o regime previsto nela já que não haverá novo procedimento licitatório, mas, apenas, adesão ao procedimento licitatório anteriormente realizado pelo gerenciador.
Além disso, pontuou que ata tem limitação temporal própria sendo o prazo máximo de 1 (um ano), conforme art. 12 do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, ou seja, o seu prazo vai finalizar naturalmente e as adesões não poderão ser mais processadas pelo regime anterior. Nem precisa de interpretação conforme o art. 191, porque a ata já tem uma data limite para findar. Dra Michelle lembrou que esta reunião é para realizar considerações iniciais, para que possa ser devidamente estudado o tema e posteriormente a posição definitiva da CNLCA possa ser declarada.
Everton, Diretor do Departamento de Normas e Sistemas de Logísticas/SEGES, assinalou que o posicionamento do referido Departamento é no sentido de que a ata possa ter adesão da forma como foi gestada para que não exista o risco da Administração Pública não ter a possibilidade de utilizar atas de registros de preços vigentes pelo regime anterior, o que poderia ocasionar no atraso de implementações de políticas públicas, já que não existem atas suficientes vigentes pelo regime da Lei nº 14.133/2021, que possam ser utilizadas por outros órgãos/entes, pois a vigência plena da Lei nº 14.133/2021 se deu em 01.01.2024. Destacou que existem várias adesões de ata em andamento desde primeiro de janeiro de 2024 utilizando o regime da Lei nº 8666/1993.
Dr. Roberto Pojo Secretário da SEGES/MGI pontuou que ter duas teses jurídicas contrapostas traz também preocupação política, que deve ser levada em consideração e ao final entendeu que deve ser permitido a adesão às atas com fundamento no marco temporal anterior. No entanto, demonstrou preocupação com a instrução da fase interna do processo do aderente por entender que não caberia a utilização da Lei nº 8666/1993 para tanto.
Seguiram-se diversos posicionamentos. Dr. Ronny defendeu a modulação dos efeitos para a adesão até 3 meses depois da aprovação do parecer. No que tange ao Decreto nº 11.462, de 31 de março de 2023, em si, o Dr. Fabrício afirma que deve ser respeitado o texto do Decreto no sentido de permitir a pavimentação da atuação da União. Ressaltou, ainda, que deve ser mantida a coerência dos pareceres da União por entender que o parecer que tratou sobre o remanescente seria contraditório com o que está em discussão no PARECER n. 00009/2024/CNLCA/CGU/AGU, com o que o Dr. Ronny foi contrário.

 

Nesses termos, nota-se que a análise e votação pelos membros da CNLCA a respeito da matéria apreciada no PARECER n. 00009/2024/CNLCA/CGU/AGU ficou estabelecida para a próxima sessão, no dia 16.04.2024 (ata na seq. 334 deste mesmo número de processo) restando, então, decidido o seguinte pelos membros da CNLCA:

 

O Dr. Ronny pontuou sobre a necessidade de ser determinada a natureza jurídica da adesão à ata de registro de preços, que para ele tem natureza de contratação direta. Destacou também a ultratividade permitida pela Lei nº 14.133/2021 no art. 191, que foi usada no Parecer 06/2022.
Dr. Ronny reconheceu o fato de que há muitas atas existentes com início antes de 2024, e pouquíssimas atas com início pós 29 de dezembro de 2023, motivo pelo qual entende que apesar da interpretação restritiva ao art. 38, § 2º, do Decreto n. 11.462/23 proposta no parecer deveria haver um prazo limite de 3 meses contados da aprovação da manifestação para que os gestores possam se adaptar a esta interpretação restritiva contida no parecer.
Dr. Diego da Fonseca ressalta que se for interpretado da forma que o Dr. Ronny relatou, vai ser feita uma interpretação restritiva do Decreto prejudicial ao que já vem sendo adotado na Administração Pública. Dr. Fernando tem uma interpretação divergente do Dr. Ronny, de forma que entende que o Decreto  n. 11.462/23 permite claramente em seu texto a adesão, sem a restrição de regime, ou seja vai poder aderir com base no regime anterior.
Dr. Rafael Sérgio afirmou que a adesão a ata não tem natureza jurídica de dispensa, entendendo que a adesão tem natureza de licitação, já que realizado o procedimento licitatório, e de forma mais eficiente para a Administração Pública. Lembrando que somente pode aderir se houver previsão editalícia, e com os limites postos. Antes dessa limitação, o Dr. Rafael Sérgio entendia que de fato a adesão à ata se tratava de dispensa; No entanto, atualmente, com essa limitação editalícia, apresenta natureza de licitação. 
Dr. Fabrício ressalta que pragmaticamente deve ser dado interpretação ampla para art. 38 parágrafo 2o do Decreto nº 11.462/2023, e este é o posicionamento também dos Membros da SEGES, que estavam presentes na reunião passada.
Dra. Michelle afirmou que o Decreto se presume legítimo, posto que avaliado previamente por várias consultorias jurídicas e órgãos e assinado pelo Presidente da República, nesse sentir, a função dos Advogados da União deve ser de defesa do seu texto e da posição adotada pela SEGES, visto que a tese jurídica da possibilidade de adesão às atas firmadas no marco temporal anterior é defensável juridicamente.
Destacou que a modulação de efeitos pode levar à entendimentos sobre a irregularidade/invalidade do ato. Além disso, a Dra Michelle afirmou que há fases do processo licitatório e a Lei nº 14.133/2021 privilegiou a ultratividade de todo o processo licitatório, mas, principalmente, da fase externa da licitação, que é a de competição. Se a interpretação for no sentido de tirar a possibilidade de contratação; é como tirar um dos efeitos naturais da ata, que é o de gerar contratações levando a concluir que o efeito natural da ata só valeria para gerenciador e participantes e não para os aderentes resultando em uma validade “mitigada”, quando, na verdade nula é a negação da validade e não da existência.
Por fim, no sentido do que afirmado acima destacou que para convalidar os atos anteriores, ou seja, as adesões feitas até este momento observando o texto do Decreto nº 11.462/2023 necessariamente deveria ser esses atos declarados irregulares, o que resultaria na necessidade de alteração do texto Decreto.
Ainda, se reconhecido irregular o defeito é de forma ou de competência, pois são os atos que podem ser convalidados, e continuou dizendo que não há na autorização para adesão à uma ata de registro de preços formalizada pelo marco temporal anterior defeito na forma e nem na competência, o que levaria a crer que afirmar que não é válida essa adesão feita, necessariamente, o reconhecimento de uma irregularidade deveria ser declarado seja na finalidade, seja no motivo, seja no objeto, ocorre que nesse caso haveria invalidade e não irregularidade, o que não permite convalidação e nos levaria obrigatoriamente a ter que declarar que o Decreto é ilegal nesse parte.
Em votação o entendimento do parecer a Dra Taís, o Dr. Rafael Comparin e a Dra Liane concordaram com o Dr Ronny. Os demais entenderam pela interpretação literal do art. 38, parágrafo 2o,  do Decreto nº 11.462/2023. (grifei)

 

Nota-se, portanto, que a tese defendida no PARECER n. 00009/2024/CNLCA/CGU/AGU restou vencida pela maioria absoluta dos membros da CNLCA/CGU/AGU (10 membros votaram contra de um total de 14 membros presentes).

 

Dessarte, as conclusões do PARECER n. 00009/2024/CNLCA/CGU/AGU foram sintetizadas em sua ementa, que dispôs

 

EMENTA: ANÁLISE JURÍDICA DA POSSIBILIDADE DE ADESÃO, POR PARTE DE ÓRGÃOS NÃO PARTICIPANTES, ÀS ATAS DE REGISTROS DE PREÇOS BASEADAS NAS LEIS Nº 8.666/1993, 10.520/2002 E 12.462/11 (RDC), POSTERIORMENTE À REVOGAÇÃO DESSAS LEGISLAÇÕES, EM MOMENTO DE VIGÊNCIA EXCLUSIVA DA LEI 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021.
I - São legítimas as adesões às ARP’s firmadas sob a égide dos antigos regimes licitatórios, mesmo após a revogação destes regimes, quando os procedimentos de contratação tenham se iniciado com a devida “opção” pela adoção dos regimes antigos, ainda no período de convivência normativa (até 29/12/2023).
II - A regra definida pelo artigo 191 da Lei nº 14.133/2021 não legitima a adesão às Atas de Registro de Preços derivadas dos regimes licitatórios antigos, caso os procedimentos de contratação apenas tenham sido iniciados após a sua revogação, em momento de vigência exclusiva da Lei 14.133/21.
 III - Deve ser dada interpretação restritiva ao §2º do artigo 38 do Decreto Federal nº 11.462/2023, para definir que adesão à Ata de Registro de Preços celebrada sob a égide das Leis nº 8.666/93, 10.520/02 e 12.462/11, após a revogação desses regimes licitatórios, apenas é legítima quando o processo do qual se originou a adesão tenha se iniciado com a opção apropriada pela adoção desses regimes, durante o período de convivência normativa (até 29/12/2023).
IV - Tendo em vista a consequência desta interpretação restritiva, deve-se estabelecer regime de transição para que ela seja necessariamente aplicada pelos órgãos da Advocacia Geral da União apenas três meses após a aprovação deste Parecer pelo Advogado Geral da União.

 

Em vista do que até aqui exposto pode-se delimitar o cerne da questão sobre a possibilidade ou não de adesão às atas de registro de preços regidas pelas Lei nº 8666/1993,  Lei nº 10.520/02 e Lei nº 12.462/11 (RDC) após a extinção desse marco temporal anterior (em dezembro de 2023 - art. 193 da LLCA), portanto, quando a Lei nº 14.133/2021 já estivesse com a sua vigência plena e exclusiva.

 

Nesse sentir, o direcionamento para a resposta à indagação precitada perpassa, necessariamente, em primeiro plano, na compreensão no que diz respeito a natureza jurídica do Sistema de Registro de preços, da Ata de Registro de Preços e da Adesão a essa ata.

 

Dessa maneira, pode-se afirmar com amparo nas disposições constantes do Decreto nº 11.462, de 31 de março de 2023, o qual "Regulamenta os art. 82 a art. 86 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o sistema de registro de preços para a contratação de bens e serviços, inclusive obras e serviços de engenharia, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional" que no sistema de registro de preços existem três atores principais: o órgão ou entidade gerenciadora, o órgão ou entidade participante e o órgão ou entidade não participante.

 

De acordo com a definição empreendida no art. 2º, do regulamento suprarreferido:

 
III - órgão ou entidade gerenciadora - órgão ou entidade da Administração Pública federal responsável pela condução do conjunto de procedimentos para registro de preços e pelo gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente;
IV - órgão ou entidade participante - órgão ou entidade da Administração Pública que participa dos procedimentos iniciais da contratação para registro de preços e integra a ata de registro de preços;
V - órgão ou entidade não participante - órgão ou entidade da Administração Pública que não participa dos procedimentos iniciais da licitação para registro de preços e não integra a ata de registro de preços. (grifei)

 

Isto posto, a inteligência do texto legal é que o órgão ou entidade gerenciadora é quem conduz o procedimento para registrar preços na ata de registro de preços, conduz o procedimento licitatório para registrar preços, haja vista que o sistema de registro de preços como sistematizado na Lei nº 14.133/2021 é procedimento auxiliar e não modalidade licitatória, logo, é auxiliar ao procedimento licitatório conduzido pelo gerenciador que, também, nos termos do que estabelecido no texto da norma vai gerenciar a ata de registro de preços resultante do procedimento licitatório, que utilizou o SRP de maneira auxiliar.

 

Quanto ao órgão ou entidade participante ele é chamado a fazer parte do procedimento licitatório desde o seu início, ou seja, desde a fase interna do processo licitatório, por isso a utilidade da abertura da intenção de registro de preços e a necessária integração desse órgão na ata de registro de preços.

 

Relativamente ao órgão aderente ele não participa da fase interna do processo licitatório conduzida pelo órgão gerenciador, nem da fase de seleção do fornecedor, pelo menos, não desde sua origem, portanto, não integra a ata de registro de preços desde a sua formalização, mas, a lei possibilitou ao órgão ou entidade não participante aderir à ata de registro de preços resultante do procedimento licitatório do qual não tenha participado desde a sua origem e por isso mesmo é chamado de “órgão aderente”, pois adere à ata de registro de preços, que é fruto de um procedimento licitatório realizado pelo órgão ou entidade gerenciadora restando a seu cargo adaptar à sua realidade, no que é autorizado, a fase interna e conduzir a fase de execução contratual.

 

Nesse sentir, considerando a definição do que é o sistema de registro de preços e a ata de registro de preços para o regulamento federal tem-se que:

 

I - sistema de registro de preços -SRP - conjunto de procedimentos para a realização, mediante contratação direta ou licitação nas modalidades pregão ou concorrência, de registro formal de preços relativos à prestação de serviços, às obras e à aquisição e à locação de bens para contratações futuras;
II - ata de registro de preços - documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, no qual são registrados o objeto, os preços, os fornecedores, os órgãos ou as entidades participantes e as condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no edital da licitação, no aviso ou no instrumento de contratação direta e nas propostas apresentadas;

 

Em relação à natureza jurídica do sistema de registro de preços, como já alinhavado nas linhas acima, para além do fato de ser considerado como um conjunto de procedimentos ele é um procedimento auxiliar ao procedimento licitatório e à contratação direta, sendo essa afirmação reforçada pelo que disposto no art. 78 da Lei nº 14.133/2021, então, como procedimento auxiliar ao procedimento licitatório o efeito natural da ata de registro de preços é ter como resultado contratações diversas decorrentes de um processo licitatório,como procedimento auxiliar à contratação direta o efeito natural será gerar contratações diretas para os diversos órgãos da Administração que se encontrem na mesma situação do órgão gerenciador sendo, então, o ganho nessa última hipótese aventada a sua utilização para registrar preços de diversos fornecedores para atendimento posterior da necessidade administrativa sem a realização do procedimento licitatório.

 

No que concerne a natureza jurídica da ata de registro de preços pode ser entendida como de pré-contrato, posição também defendida por Toshio Mukai no livro "As Raízes Legais da Corrupção: Ou como o Direito Público Fomenta a Corrupção Em Vez de Combatê-la."[1] e pela subscritora desta Nota no artigo publicado no portal migalhas[2],In verbis:

 

1.3 DA NATUREZA JURÍDICA DA ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
Pois bem, antes de aprofundar o debate central proposto importante se torna definir qual é a natureza jurídica da ata de registro de preços.
Dessarte, o Sistema de Registro de preços pode ser considerado como "... um procedimento auxiliar utilizado como instrumento para facilitar a atuação da Administração Pública. Não gera compromisso efetivo de aquisição. Inaugurado o certame licitatório e declarado o ganhador ele terá seus preços registrados, desse modo, as necessidades posteriores de contratação deverão, em regra, ser formalizadas com o vencedor, de acordo com o preço que houver sido registrado."[2]
Outrossim, a "A ata de registro de preços pode ser considerada como sendo um documento vinculativo, de natureza obrigacional, isso porque serão nela estabelecidos, de acordo com o estipulado no instrumento convocatório e nas propostas apresentadas, os compromissos relacionados à futura contratação, tais como: as condições a serem praticadas, os preços, os fornecedores e os órgãos participantes."[3]
Em vista disso, levando em consideração, também, as disposições constantes do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, pode-se concluir em relação à está primeira intervenção, que a cronologia aplicada à sistemática de utilização do sistema de registro de preços como sendo, em poucas palavras, a seguinte: o órgão licitante faz uso do sistema de registro preços como procedimento auxiliar ao licitatório principal, registra os preços através da ata de registro de preços e, por fim, formaliza o contrato de acordo com as regras relacionadas aos fornecedores que tiveram seus preços registrados.
Desse modo, atentando para a definição atribuída para a ata de registro de preços e entendendo o papel por ela desempenhado no procedimento licitatório no qual se faz uso desse instituto, pode-se concluir que a natureza jurídica da ata de registro de preços é de um pré-contrato administrativo, tanto é assim que o art. 14 do Decreto nº 7.892/2013 dispôs expressamente que "A ata de registro de preços implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, após cumpridos os requisitos de publicidade."
Nesse diapasão, no âmbito do direito privado o art. 462 do Código Civil determina que "O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado."4
Nesses termos, sobre a possibilidade de incidência do direito privado nas contratações processadas no âmbito público o art. 54 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, deixa claro que "Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado."
Dessa forma, não é desarrazoado considerar que a Administração Pública pode utilizar de institutos tipicamente existentes no direito privado, incluídos os negociais, sem que a atividade pública por ela exercida seja descaracterizada, visto que a finalidade de ser preservado o interesse público envolvido será mantida, até mesmo porque é a Administração Pública a guardiã desse tipo de interesse.
Sobre o assunto importantes lições foram trazidas pelo professor Paulo Otero5 colacionadas abaixo nas partes que importam ao presente estudo:
1.4.10. Sabendo-se que a Administração Pública não encontra no Direito Administrativo o seu único complexo normativo regulador, podendo essa regulação fazer-se ao abrigo de normas provenientes de outros setores do ordenamento jurídico, uma inevitável dúvida se coloca: dever-se-á falar em Direito Administrativo ou em Direito da Administração Pública?
1.4.11. Sem que se saiba, neste momento, se o Direito Administrativo é exclusivo da Administração Pública ou, pelo contrário, se também poderá regular relações a que a Administração Pública é alheia, pode afirmar-se o seguinte:
(i) O Direito Administrativo é um ordenamento regulador da Administração Pública;
(ii) A Administração Pública não esgota a sua regulação jurídica no Direito Administrativo;
(iii) O Direito Administrativo é o ordenamento jurídico típico, comum e matriz de regulação da Administração Pública ou do exercício da função administrativa.
1.4.12. Uma vez que o Direito Administrativo não tem (nem nunca teve) o exclusivo ou o monopólio de regulação da Administração Pública, torna-se impossível a sua configuração como sendo o único ordenamento regulador da Administração Pública, nem se poderá definir como direito institucional exclusivo da Administração Pública: o Direito Administrativo é o Direito comum da função administrativa, sendo aplicável na ausência de norma habilitando a aplicação de qualquer outro ramo do sistema jurídico. (grifei e sublinhei)
Nada obstante, como ressalvado no parágrafo 16 deste artigo, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado devem ser aplicados supletivamente aos contratos administrativos, no sentido de aperfeiçoamento da lei para que seja alcançada a efetividade do instituto, sendo assim, os contornos básicos fundamentais que devem ser observados na ata de registro de preços quando considerada como pré-contrato administrativo devem ser aqueles dispostos no Decreto 7.892/13, inclusive, no que se refere à forma devendo, então, sofrer derrogação nos pontos regulamentados a norma privada utilizada.
Relativamente à necessidade de se observar a forma nos contratos administrativos, desse modo, também no pré-contrato, assim considerado como sendo documento vinculativo negocial prévio, deve, então, a publicidade exigida no art. 14 do Decreto 7.892/13, ser observada, Celso Antônio Bandeira de Melo6, leciona sobre a temática em pauta que:
37. Os contratos administrativos e, também, no que couber, os predominantemente regidos pelo Direito Privado (art. 62, § 3º) obedecem, necessariamente, a formalidades para seu travamento (arts. 60 e ss.). Desde logo, têm que ser precedidos de licitação, salvo nos casos de inexigibilidade e dispensa, já referidos no capítulo anterior. Além disto, deles terão de constar obrigatoriamente determinadas cláusulas, como, por exemplo, as concernentes ao seu regime de execução, a reajustamentos, às condições de pagamento e sua atualização, aos prazos de início, execução, conclusão, entrega e recebimento definitivo do objeto, as relativas a seu valor e recursos para atendimento das despesas, às responsabilidades, penalidades, valor das multas, casos de rescisão etc. O art. 55 da lei indica quais serão elas.
Ademais, não há que se falar em equiparação do pré-contrato com o contrato definitivo no sentido de estabelecer direitos, obrigações entre a Administração Pública e o particular envolvido, nem tampouco, com o procedimento de negociação, que antecede os dois instrumentos referidos. Nesses termos, tem-se que as negociações anteriores à formalização da contratação propriamente dita podem resultar no contrato perfeito e acabado quando for possível contratar definitivamente, ou, então, em um pré-contrato, com o encargo de tornar eventualmente obrigatória no futuro a contratação.
Nessa toada, a inteligência da definição constante no art. 2º, inciso II, do Decreto nº 7.892/20213, quando expressamente ressaltou que a ata de registro de preços é um "... documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação..." reforça o entendimento de que sua natureza jurídica é de pré-contrato, o qual apesar de não estabelecer direitos, obrigações entre a Administração Pública e o particular envolvido, não retira a possibilidade de revisão dos preços registrados na ata, muito pelo contrário, acaba por reforçar, visto que o fornecedor irá formalizar o contrato definitivo com a certeza de que os preços serão os condizentes com o mercado.
Em conclusão neste tópico específico, pode-se considerar que a ata de registro de preços, aplicando supletivamente as disposições de direito privado, tem como natureza jurídica o pré-contrato administrativo, observadas as regras estabelecidas no Decreto 7.892/13, dentre elas, a do artigo 16 para o qual "A existência de preços registrados não obriga a administração a contratar, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, assegurada preferência ao fornecedor registrado em igualdade de condições.", o que leva a crer que no caso da utilização da ata de registro de preços como pré-contrato administrativo o artigo 16 do Decreto referido deve ser considerado como "cláusula de arrependimento" devendo figurar obrigatoriamente nos instrumentos que serão formalizados. (grifei)

 

Reconhecendo, então, a natureza jurídica da ata de registro de preços como pré-contrato, ainda que não seja contrato na estrita definição conferida a ele, entendo que o mesmo fundamento utilizado para possibilitar a utilização do contrato já formalizado com fundamento no marco temporal anterior revogado poder ser aplicado a ata de registro de preços, que tenha sido formalizada utilizando como fundamentação jurídica o microssistema normativo anterior e seus particulares efeitos, qual seja: a previsão do art. 190 da Lei nº 14.133/2021.

 

Posto isso, resta ainda tratar sobre a natureza jurídica da adesão à ata de registro de preços, para a qual o regulamento limitou a estabelecer o seguinte:

 

Art. 31.  Durante a vigência da ata, os órgãos e as entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal que não participaram do procedimento de IRP poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, observados os seguintes requisitos:
I - apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou de descontinuidade de serviço público;
II - demonstração da compatibilidade dos valores registrados com os valores praticados pelo mercado, na forma prevista no art. 23 da Lei nº 14.133, de 2021; e
III - consulta e aceitação prévias do órgão ou da entidade gerenciadora e do fornecedor.

 

Nesse diapasão, a adesão não é modalidade, que desemboca em um procedimento licitatório a ser utilizado para seleção do fornecedor, nem mesmo é contratação direta, visto que há a realização de um procedimento licitatório anterior realizado pelo órgão ou entidade gerenciadora ao qual o órgão aderente optou por adotar como seu aderindo, assim, não apenas à ata de registro de preços, mas também, como consequência natural à opção pela adesão à ata de registro de preços do órgão gerenciador ao procedimento licitatório realizado por esse último e por isso adesão ao que foi realizado pelo órgão citado. Tanto é assim que ao aderente não é permitido mudar o objeto, ele não pode fazer uma nova fase externa para selecionar um novo fornecedor, ele não pode alterar as bases fundamentais contratuais, pode, apenas, adequar formalidades tais como: quantidade, local de entrega, comprovar disponibilidade orçamentária.

 

Como elucidado pela bem elaborada e judiciosa NOTA JURÍDICA Nº 1/2024 da Procuradoria do Estado de Minas Gerais a adesão é instrumento de gestão na busca de um modelo de Administração gerencial/de resultados, que pretende atuar de maneira eficaz para implementação de políticas públicas, senão vejamos:

 

137. A adesão tardia (“carona”) é um mecanismo – ou instrumento –  de gestão de licitações compartilhadas/centralizadas, não se confundindo com licitação em si nem com contratações diretas. O instituto da adesão de órgãos não participantes não é uma forma de contratação. A adesão de órgão não participante é instituto que não existe sozinho, como possibilidade direta de se efetivar uma contratação. A adesão somente é viável – no âmbito da Lei nº 8.666, de 1993 – caso esteja prevista no edital de licitação, ou seja, ela é ferramenta ou instituto acessório de uma licitação, não uma modalidade de licitação nem forma de contratação.
138. A carona não é dispensa de licitação nem hipótese de inexigibilidade, pois a eleição do fornecedor de uma ata de registro de preços é oriunda de procedimento competitivo (ao menos no regime da Lei 8.666, de 1993). O que ocorre é que, após o procedimento competitivo que elege determinado fornecedor de bens ou serviços, o resultado da licitação é compartilhado com outros órgãos e entidades como ferramenta de centralização ou compartilhamento de procedimento de compras públicas, vale dizer, como um instrumento de gestão da contratação centralizada/compartilhada, o que não se assemelha – sob nenhum aspecto –  às hipóteses de contratações diretas.
139. O fato de a necessidade de contratação de um órgão ou entidade ter sido identificada em 2024 não tem o condão de convolar o instituto da “carona” – instrumento acessório de compartilhamento de compras públicas – , em instituto diverso (licitação ou contratação direta).
140. A adesão a atas de órgão não participante é instituto próprio com contornos jurídicos específicos, contornos esses decorrentes do microssistema do sistema de registro de preços posto no edital. (grifos no original)

 

Como bem pontuado na manifestação supramencionada a adesão é ferramenta de gestão é "... ferramenta ou instituto acessório de uma licitação, não uma modalidade de licitação nem forma de contratação."

 

Dessa maneira, firmado o entendimento sobre a natureza jurídica do sistema de registros de preços, da adesão e da ata de registro de preços passo a tratar sobre os pontos controversos do parecer não aprovado pela maioria absoluta dos membros da CNLCA/CGU/AGU.

 

Sobre o inciso I da ementa do parecer PARECER n. 00009/2024/CNLCA/CGU/AGU observa-se pelos registros das atas das sessões que não houve divergência entre os membros estando, inclusive, em consonância com o entendimento adotado no PARECER nº 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU (NUP 00688.000717/2019-98, Seq. 79) desta CNLCA, nos termos abaixo transcrito:

 

74. Nesta feita, necessário prever algo que certamente será uma questão prática vivenciada pelos órgãos públicos: realizada a licitação sob o regime da legislação antiga, em 2022, respeitado o prazo de convivência normativa e gerando-se uma ata de registro de preços que perdure até o ano de 2023 ou 2024 (ex: janeiro de 2023 a janeiro de 2024), será possível firmar as contratações decorrentes desta Ata mesmo após a revogação da Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 10.520/2002?
75. Entendemos que sim, desde que respeitada a regra do artigo 191, que exige a "opção por licitar" de acordo com o regime anterior, ainda no período de convivência normativa. Nesta hipótese, a ARP continuará válida, mesmo com a revogação da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e de grande parte da Lei nº 12.462/2011.
76. A doutrina de Fernanda Marinela e Rogério Sanches também aponta para uma resposta positiva, defendendo a possibilidade de uso das atas de registro de preços nas licitações que adotem a legislação antiga, cumprindo a regra de "optar por licitar" ainda durante o período de convivência normativa: (...)
78. Realmente, o artigo 191 permite a ultratividade das regras dispostas na Lei nº 8.666/93 e da Lei nº 10.520/2002 para os processos licitatórios e atos subsequentes, desde que a "opção por licitar ou contratar" se dê dentro do prazo de convivência normativa.
79. Como já tratado anteriormente, esta ultratividade permite que mesmo não concluída a licitação, o regime da legislação antiga persista para a conclusão do certame e a contratação decorrente, desde que a opção por licitar ou contratar ocorra dentro do prazo de convivência normativa.
80. Não faria sentido admitir que uma licitação para registro de preços, cuja "opção por licitar" com base no regime antigo foi adotada durante o período de convivência normativa pudesse ser continuada até sua conclusão, sem a possibilidade de uso útil de seu resultado (ata de registro de preços) durante toda a sua vigência.
81. Nesta feita, desde que respeitada a regra do artigo 191, que exige a "opção por licitar" de acordo com o regime anterior, ainda no período de convivência normativa, a Ata de Registro de Preços gerada pela respectiva licitação continuará válida durante toda a sua vigência, que pode alcançar o prazo máximo de 12 meses, sendo possível firmar as contratações decorrentes desta ARP, mesmo após a revogação da Lei nº 8.666/93, da Lei nº 10.520/2002 e da Lei nº 14.262/2011. (grifei)

 

No que se refere ao inciso II da ementa a divergência é clara. Veja que o parecer não aprovado pelos membros da CNLCA fundamentou a defesa da tese no fato dos processos de contratação e de adesão, portanto, iniciarem após a revogação do marco temporal anterior, desse modo, com a vigência exclusiva da Lei nº 14.133/2021. Dessa maneira, três análises sobre esse ponto específico cabem ser feitas.

 

A primeira diz respeito à interpretação resultante do parecer 06/2022 desta CNLCA e pelo parecer PARECER n.00017/2023/CNLCA/CGU/AGU. A primeira manifestação conforme trecho colacionado no parágrafo 24 desta Nota concluiu expressamente que “Não faria sentido admitir que uma licitação para registro de preços, cuja "opção por licitar" com base no regime antigo foi adotada durante o período de convivência normativa pudesse ser continuada até sua conclusão, sem a possibilidade de uso útil de seu resultado (ata de registro de preços) durante toda a sua vigência.”, ora, também não faz sentido que um dos efeitos naturais das atas de registros de preços, que é a possibilidade de adesão por órgãos não participantes, quando expressamente permitido, seja retirado dessas atas consideradas plenamente legítimas em decorrência da ultra-atividade atribuída pela Lei nº 14.133/2021.

 

Sobre o debate em questão a NOTA JURÍDICA Nº 1/2024 da Procuradoria do Estado de Minas Gerais teceu importantes entendimentos, os quais valem a pena transcrever pela importância que possuem, sendo eles:

 

 

133. Com a devida vênia, a “carona” em 2024 em ata regida por edital de registro de preços publicada até 29/21/2023 está umbilicalmente ligada ao procedimento anterior. Para novas contratações em 2024, somente incidiria a máxima tempus regit actum se se iniciasse uma nova necessidade administrativa que não tivesse vinculação jurídica com algum certame prévio, o que não é o caso da adesão a atas. Eventual carona em 2024 está estritamente vinculada o microuniverso jurídico – válido e perfeito – do edital que lhe dá suporte, conforme veremos a seguir.
[...]
135. [..] Isso por que o art. 191, ao dispor que “a Administração poderá “optar por licitar ou contratar diretamente” irradia efeitos aos órgãos ou entidades que deflagram licitações ou contratações diretas, o que não se confunde com o instituto da adesão tardia ou “carona”.
136. O art. 191 se aplica indubitavelmente ao edital que deflagra o registro de preços, mas a expressão “optar por licitar ou contratar diretamente” não limita, especificamente, os pedidos de adesão (“carona”), não se direciona a eles, havendo vácuo normativo nesse particular. O referido espaço enseja preenchimento pelas normas infralegais, pela doutrina e até mesmo pelo aplicador do ordenamento, como “centro produtor de norma” no direito administrativo contemporâneo.
[...]
145. Disso deflui-se a seguinte regra: leis novas não podem atingir situações jurídicas constituídas sob a égide de leis revogadas, ou seja, leis novas não podem retroagir. É o princípio da irretroatividade da lei. Assim, o que se busca, ao definir-se regras de direito intertemporal, é a preservação do ato jurídico perfeito, a garantia da irretroatividade da lei e a segurança jurídica.
146. Se ata foi elaborada respeitando-se todos os ditames legais e do edital vigentes à época e dentro da regra de transição adotada pelos respectivos entes interessados, o edital ganha feições de ato jurídico perfeito e suas disposições terão plena validade para irradiar todos os efeitos jurídicos insertos no certame, especialmente as regras que preveem a possibilidade de adesões de órgãos não participantes durante toda a vigência da ata.
147. A regra a ser seguida por uma ata de registro de preços vigente é a regra posta no edital, a regra vigente na data de sua publicação. O Edital publicado é ato jurídico perfeito, o que implica a validade de todo o seu conteúdo e seus efeitos se protraem no tempo e impedem a sua alteração por lei posteriores.
[...]
149. Assim, uma vez publicado edital para registro de preços no qual haja previsão de adesão de órgãos não participantes (“carona”), regido pelo Decreto 46.311, de 2023, de acordo com ao marcos temporais adotados pelo Estado de Minas Gerais (Resolução 10.742, de 2023), a legislação posterior, em obediência ao ato jurídico perfeito, não pode limitar o alcance das previsões do certame, até porque foi com base nelas que os fornecedores elaboraram suas propostas comerciais. Restringir/alterar as regras do edital (no caso a regra da possibilidade de adesão tardia), além de infringir o ato jurídico perfeito, implicaria malferimento da competitividade e isonomia, pois foi com base nas regras do edital que as propostas comerciais foram moldadas e lastrearam a disputa.
[...]
151. Condicionar os pedidos de “carona” à sua conclusão até o dia 29 de dezembro de 2023, portanto, implicaria a ruptura do ato jurídico perfeito, da garantia da irretroatividade da lei, da segurança jurídica e, sobretudo, da isonomia, sem mencionar o princípio da não surpresa e da confiança legítima. Isso porque o licitante que venceu a licitação para registro de preços, em 2023, tem a justa expectativa da possibilidade de concessão de “carona” durante a vigência da ata que detém, caso a regra tenha sido prevista em edital.
152. Pela ótica econômica da licitação e pela ótica do fornecedor, dizer a ele que sua ata tem validade restringida – expurgando a viabilidade de concessão de caronas no anos de 2024 – traduz-se como quebra abrupta da confiança legítima, prejudicando a forma como ele estruturou sua proposta comercial.
[...]
157. Não se olvida da razoabilidade do esforço argumentativo da corrente que entende que o pedido de adesão deveria ocorrer até dia 29/12/2023. Contudo, adota-se, na presente manifestação, o entendimento de que – em conformidade com o ato jurídico perfeito, a garantia da irretroatividade da lei, a segurança jurídica, isonomia, justa expectativa e confiança legítima, é juridicamente admissível, após 30/12/2023, a instrução e pedido de adesão de órgão ou entidade não participante a atas de registro de preços vigentes e reguladas pela Lei 8.666, de 1993, Lei 10.520, de 2002 e pelo Decreto 46.311, de 2013, desde que a publicação do edital para registro de preços tenha ocorrido até o dia 29/12/2013, conforme autoriza a Resolução Conjunta Seplag/AGE nº 10.742, de 2023.
A irretroatividade da lei não é um princípio absoluto, havendo, no direito constitucional, a retroatividade mínima, média e máxima, conforme precedentes do STF, v.g., RE 140.499, Primeira Turma, MOREIRA ALVES, pub. 09.09.1994: “EMENTA: Pensões especiais vinculadas a salário mínimo. Aplicação imediata a elas da vedação da parte final do inciso IV do artigo 7. da Constituição de 1988. - Já se firmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que os dispositivos constitucionais tem vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima). Salvo disposição expressa em contrário - e a Constituição pode fazê-lo -, eles não alcançam os fatos consumados no passado nem as prestações anteriormente vencidas e não pagas (retroatividades maxima e media)” (grifamos)

 

No que diz respeito ao PARECER n.00017/2023/CNLCA/CGU/AGU o tratamento dispensado ao tema foi no seguinte sentido:

 

[...]
62. Até aqui, a tese segundo a qual teria havido silêncio normativo voluntário do legislador já foi refutada com base nos seguintes argumentos:
 
1. A forma como redigido os arts. 190 a 194 da NLLCA buscou tratar de todas as situações possivelmente impactadas pela fase de transição legal, de modo que o aparente silêncio sobre a hipótese tratada neste parecer certamente ocorreu de forma involuntária, dada a especificidade que lhe é inerente;
2. A tese do silêncio intencional do legislador também poderia oferecer riscos à continuidade do serviço público, o que confirma seu desacerto, pois não seria razoável uma interpretação que ofendesse um princípio elementar do direito administrativo; e
3. Como remédio ao risco de interrupção do serviço público, alguém poderia invocar a possibilidade de realização de contratação emergencial como solução alternativa. Foi demonstrado, contudo, que a forma prioritária de seleção de contratados é a licitação pública, de modo que tal escolha sem procedimento licitatório deve ser admitida de forma excepcional (CF, art. 37, inciso XXI).
[...]
e. Da forma de materialização da interpretação extensiva do art. 191 da NLLCA na situação apresentada 
Os aspectos abordados até aqui já seriam suficientes para demonstrar a pertinência de promover interpretação extensiva do art. 191, da NLLCA, de modo a aplicar o conteúdo jurídico ali expresso à contratação de remanescente ocorrida no período de transição legal.
Ficou demonstrado que o suposto silêncio normativo do qual emergiu a questão jurídica tratada neste parecer não tem natureza intencional, mas meramente ocasional e aparente, circunstância que reforça a legitimidade da utilização da interpretação jurídica extensiva para sua elucidação. 
Para iniciar o desempenho dessa tarefa, convém citar os arts. 4º e 5º do Decreto-Lei nº 4.657, de 1942: 
 
Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 
 
Art. 5º Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. 
 
Como se vê, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro autoriza que o aplicador do direito faça uso de analogia quando a lei for omissa sobre determinado ponto, o que deve ser feito com vistas ao atendimento aos fins a que ela se dirige e exigências do bem comum.  
Ora, se a própria lei autoriza a aplicação da analogia em caso de efetiva omissão legal, com muito mais razão se justifica a realização de interpretação extensiva em relação a situações em que há norma legal a ser aplicável, como ocorre na questão examinada neste parecer. Afinal, quem pode o mais, pode o menos ou, em outras palavras, “Aquele a quem se permite o mais, não deve-se negar o menos” ou, ainda, “No âmbito do mais sempre se compreende também o menos” (In eo quod plus estsem per inest et minus). 
As lições de Carlos Maximiliano são bastante elucidativas sobre o tema, deixando claro que, embora parecidas, analogia e interpretação extensiva não se confundem. A analogia tem vez em caso de lacuna normativa, ou seja, quando realmente não há norma a ser aplicada; a interpretação extensiva, por sua vez, se opera para fazer incidir norma já existente a situação que, pela análise do “querer jurídico”, foi por ela contemplada. 
 
250 Do exposto já ficou evidente não ser lícito equiparar a analogia à interpretação extensiva. Embora se pareçam à primeira vista, divergem sob mais de um aspecto. A última se atém “ao conhecimento de uma regra legal em sua particularidade em face de outro querer jurídico, ao passo que a primeira se ocupa com a semelhança entre duas questões de Direito”. Na analogia há um pensamento fundamental em dois casos concretos; na interpretação é uma ideia estendida, dilatada, desenvolvida, até compreender outro fato abrangido pela mesma implicitamente. Uma submete duas hipóteses práticas à mesma regra legal; a outra, a analogia, desdobra um preceito de modo que se confunda com outro que lhe fica próximo.  
A Analogia ocupa-se com uma lacuna do Direito Positivo, com hipótese não prevista em dispositivo nenhum, e resolve esta por meio de soluções estabelecidas para casos afins; a interpretação extensiva completa a norma existente, trata de espécie já regulada pelo Código, enquadrada no sentido de um preceito explícito, embora não se compreenda na letra deste.  
Os dois efeitos diferem, quanto aos pressupostos, ao fim e ao resultado: a analogia pressupõe falta de dispositivo expresso, a interpretação pressupõe a existência do mesmo; a primeira tem por escopo a pesquisa de uma idéia superior aplicável também ao caso não contemplado no texto; a segunda busca o sentido amplo de um preceito já estabelecido; aquela de fato revela uma norma nova, esta apenas esclarece a antiga; numa o que se entende é o princípio; na outra, na interpretação, é a própria regra que se dilata.  
Em resumo: a interpretação revela o que a regra legal exprime, o que da mesma decorre diretamente, se a examinam com inteligência e espírito liberal; a analogia serve-se dos elementos de um dispositivo e com o seu auxílio formula preceito novo, quase nada diverso do existente, para resolver hipótese não prevista de modo explícito, nem implícito, em norma alguma.  (MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 20 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. Pág. 175) 
(Grifos não originais) 
 
No mesmo sentido são as lições de José Flóscolo da Nóbrega: 
 
É necessário ter bem em vista que em nenhuma das hipóteses a interpretação não corrige, não altera, não modifica a lei. Nem a interpretação extensiva amplia o alcance do preceito legal, nem a estrita o restringe: em um e em outro caso limita-se unicamente a precisar o verdadeiro alcance e sentido da lei(NÓBREGA, José Flóscolo da. Introdução ao Direito. 8ª ed. João Pessoa: Edições Linha d’Agua, 2007. Pág. 242) 
 
Como se vê, a interpretação extensiva tem vez quando restar demonstrado que a escolha de palavras utilizadas na construção da norma não foi suficiente para exprimir tudo o que se pretendia dizer, situação em que a lei acaba por falar menos do que se desejava (minus dixit quam voluit). A análise já realizada neste parecer demonstra a precisa ocorrência desse fenômeno. 
Vale lembrar que, para fins de transição legal, a NLLCA estabeleceu duas situações nas quais a Lei nº 8.666, de 1993, mesmo após sua revogação, permanecerá sendo aplicada. São elas: 
  1. Art. 190 - contratos firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133, de 2021, (tempus regit actum); e 
  2. Art. 191 - contratos decorrentes de procedimento de opção por licitar ou contratar pela lei anterior, desde que efetuada antes do encerramento do período de convivência normativa.
No primeiro caso, que tem relação com contratos celebrados antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133, de 2021, tem-se que a nova lei apenas reproduziu a regra do tempus regit actumjá positivada no art. 6º da Lindb: 
 
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1957) 
 
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.                   (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957) 
 
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.                       (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957) 
 
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.                          (Incluído pela Lei nº 3.238, de 1957)             
 
Para o ponto aqui debatido, merece atenção a segunda situação, que trata da aplicação do regime jurídico da Lei nº 8.666, de 1993, aos processos cuja opção de licitar ou contratar tenha sido feita ainda durante o período de convivência normativa.  
Para esses casos haverá, de fato, ultratividade da lei anterior, uma vez que ela incidirá em relação a licitações e contratações que nem mesmo terão sido realizadas em 30/12/2023 (data de revogação da Lei nº 8.666, de 1993), haja vista exigir a lei tão somente que a opção conste do edital ou aviso de contratação direta. Portanto, haverá efetiva incidência de lei revogada em relação a relações jurídicas novas, que ainda não terão se aperfeiçoado na data da revogação do regime anterior, o que se legitima pela regra prevista no art. 191 da NLLCA. 
Vale lembrar que o PARECER n. 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU (NUP 00688.000717/2019-98, Seq. 79), aprovado pelo Advogado-Geral da União, foi além. Consignou expressamente que, desde que respeitada a regra do artigo 191 (opção por licitar pelo regime anterior no período de convivência normativa), até mesmo a Ata de Registro de Preços gerada pela respectiva licitação continuará válida durante toda a sua vigência, que pode alcançar o prazo máximo de 12 meses. Portanto, será possível firmar as contratações decorrentes desta ARP, mesmo após a revogação da Lei nº 8.666, de 1993, da Lei nº 10.520, de 2002, e da Lei nº 14.262, de 2011. 
[...]
Percebe-se que, em caso de licitação para Registro de Preços com opção pelo regime anterior, será possível que o contrato decorrente desse certame, mesmo que assinado em janeiro de 2025 (mais de um ano após a data de revogação da lei anterior), seja regido pela Lei nº 8.666, de 1993, em razão da ultratividade que lhe foi legalmente atribuída. 
Nenhuma irregularidade há nisso. É compreensível e salutar a opção do legislador de fixar regra para o período de transição legal. Da mesma forma, é coerente e legítimo o entendimento desta Advocacia-Geral da União firmado no PARECER n. 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU (NUP 00688.000717/2019-98, Seq. 79). A razão que se encontra como fundamento dessas posições é clara: coerência, boa fé e segurança jurídica. 
A verdade é que licitação e/ou contratação devem seguir o regime legal adotado como referência no momento de seu planejamento. E nem teria como ser diferente, pois a lei que serviu de base para a fixação das rotinas previstas no termo de referência, das regras competitivas do edital e das obrigações inseridas na minuta contratual deve ser mantida como referência legal a orientar a fase de execução contratual. Do contrário, ter-se-ia verdadeiro caos normativo inviabilizador da licitação e da contratação. 
[...]
Em alguma medida, analisando-se a relação entre a contratação de remanescente e a licitação, é possível até mesmo traçar um paralelo com o princípio da gravitação jurídica, segundo o qual o acessório deve seguir a sorte do principal (accessorium sequitur principale). 
De tudo o que foi dito, para fins de aplicação da regra de transição da NLLCA, entende-se que deve ser oferecido à contratação de remanescente o mesmo tratamento jurídico conferido à licitação. Afinal, como visto, a contratação de remanescente se revela como possibilidade intrínseca e decorrente de um certame.
E qual seria esse tratamento? Para os fins deste parecer, basta dizer que ele resultaria do processo interpretativo de reconhecer equivalência jurídica entre a opção de licitar e contratar pelo regime anterior (art. 191) e o fato de um certame já ter sido realizado com base na lei anterior. Por consequência, a possibilidade de contratação de remanescente que gravita em torno dessa licitação será igualmente regida pelo regime legal que a orientou, mesmo que ele já esteja revogado no momento de sua formalização. 
Toda essa construção argumentativa se reforça com uma reflexão intrigante: se a lei anterior (que estará revogada) poderá fundamentar a realização de novas licitações e contratações que ocorrerão após sua revogação, com muito mais razão se justificaria sua incidência em relação a contratos decorrentes de licitações já realizadas em momento em que a lei regente estava em pleno vigor.
Nesse contexto, a regra do art. 191 da NLLCA pode ser assim esmiuçada para fins de avaliação de subsunção do fato à norma: 
  1. Hipótese: opção efetuada pelo administrador público de realizar a licitação de acordo as regras da Lei nº 8.666, de 1993 (desde que efetuada até a data de sua revogação)   
  1. Consequência: a contratação será regida (durante toda a sua vigência) pelas regras previstas na lei que foi objeto de escolha (opção) pelo administrador público. 
Tudo isso é para dizer que a existência de licitação anterior baseada na Lei nº 8.666, de 1993, se equipara à opção por licitar pela lei anterior referida no art. 191, o que resulta de legítima interpretação extensiva, que confere a mesma consequência legal para ambas as situações. 
Esse processo interpretativo segue abaixo ilustrado: 
 
Literalidade do art. 191 da NLCCA 
A - Hipótese: opção efetuada pelo administrador público de realizar a licitação de acordo as regras da Lei nº 8.666, de 1993 (desde que efetuada até a data de sua revogação).
 
B - Consequência: a contratação será regida (durante toda a sua vigência) pelas regras previstas na lei que foi objeto de escolha (opção) pelo administrador público.   

 

 
 
 

 

(interpretação extensiva) 
 
 
 
 

 

 
(interpretação extensiva) 

 

Interpretação extensiva do art. 191 em relação à hipótese apresentada 
 
A - Hipótese: opção efetuada pelo administrador público de realizar a licitação de acordo as regras da Lei nº 8.666, de 1993, (desde que efetuada até a data de sua revogação) ou licitação já realizada com base nessa lei.

 

 
B - Consequência: a contratação será regida (durante toda a sua vigência) pelas regras previstas na lei objeto de escolha pelo administrador público ou já adotada como fundamento legal de certame realizado.

 

 

A interpretação extensiva aqui é legítima e inevitável, haja vista que sua incidência preservará a finalidade pretendida pela norma, que evidentemente é a de manter o mesmo regime jurídico adotado no planejamento também na fase de execução da contratação, sendo essa a essência da disciplina do art. 191 da NLCCA.
E não teria como ser diferente. Por medida de lógica, é preciso reconhecer que onde existe a mesma razão fundamental prevalece a mesma regra de direito (ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio), sendo essa a razão de ser da interpretação extensiva aqui preconizada. (grifei)

 

Nota-se da construção jurídica acima que o "princípio da gravitação jurídica, segundo o qual o acessório deve seguir a sorte do principal" é plenamente aplicável à situação em evidência na qual o órgão aderente fará a adesão a uma ata de registro de preços resultante de um procedimento licitatório com fundamento no marco temporal revogado do qua resultou uma ata de registro de preços que tem como efeito natural a permissão para adesão aos órgãos não participantes, desde que prevista essa possibilidade tanto na fase interna, quanto na fase externa original.

 

É verdade que o aderente terá que solicitar a adesão ao gerenciador e instruir seu processo de adesão, mas essa fase (interna) é mitigada, muitas das etapas nela existente são repetidas, posto que ao aderente não é possível a alteração do procedimento licitatório conduzido pelo órgão gerenciador, além do mais ela não é muito diferente do que previsto no regime anterior, muito pelo contrário, trouxe boas práticas administrativas que podem e devem ser adotadas. É como dizer, então, que houve recepção total quanto a isso pelo novo regime não sendo, portanto, considerado incompatível nesse caso específico.

 

Também quanto ao ponto específico precitado a NOTA JURÍDICA Nº 1/2024 da Procuradoria do Estado de Minas Gerais concluiu de maneira elucidativa que é possível a adoção das mesmas regras de instrução processual para adesão às atas de registro de preços fundamentadas no marco temporal anterior sendo este também o posicionamento desta subscritora, in verbis:

 

167. Ao se permitir pedidos de adesão, em 2024, a atas regidas pela Lei 8.666/93,   surgem outras questões de ordem prática. A área técnica consulente questiona “quais serias as regras de instrução processual” do pedido de adesão.
168. As atas firmadas com fundamento na Lei nº 8.666, de 1993, seguem vigentes mesmo após 30 de dezembro de 2023. A instrução do procedimento de adesão a ser observado, conforme dito acima, é o vigente no momento da publicação do edital que deu origem a ata, ou seja, aquele previsto na Lei nº 8.666, de 1993, Lei 10.520, de 2002 e no Decreto 46.311, de 2013.
169. Conforme dito acima, o órgão/entidade “carona” adere integralmente ao regime jurídico do órgão gestor, vale dizer, ele adere a um regime jurídico que lhe é alienígena, o regime jurídico que rege o edital do qual o órgão “carona” fará parte. Portanto, o processo do pedido de adesão deverá ser instruído conforme as exigências constantes das normas que regeram o edital que originou a ata. Não parece viável que ata regida pela Lei nº 8.666, de 1993, permita adesão regulada pela Lei nº 14.133, de 2021, sob pena de se infringir a vedação normativa de combinação das leis (art. 191 da Lei 14.133, de 2021).
[...]
171. Ademais, tendo em vista que a ultratividade da Lei 14.133, de 2021, implica a aplicação da norma revogada com todas suas facetas de direito material e processual, os requisitos, condições e limites para a adesão serão aqueles dispostos nas normas que regeram o edital. 

 

Relativamente ao inciso III da ementa também ficou claro que houve divergência da maioria absoluta dos membros da CNLCA. Dos argumentos constantes deste ponto específico utilizados no PARECER n. 00009/2024/CNLCA/CGU/AGU irei discorrer sobre a interpretação restritiva que se quis empreender ao que estabelecido no §2º do artigo 38 do Decreto Federal nº 11.462/2023. Vamos ao dispositivo citado para entender sua exegese e veremos que o texto estabeleceu o seguinte:

 

 

Art. 38.  Os processos licitatórios e as contratações autuados e instruídos com a opção expressa de ter como fundamento Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, ou a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, além do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, serão por eles regidos, desde que:
[...]
§ 2º  As atas de registro de preços regidas pelo Decreto nº 7.892, de 2013, durante suas vigências, poderão ser utilizadas por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal, municipal, distrital ou estadual que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador, observados os limites previstos no referido Decreto. (grifei)

 

Ora, o texto foi claro quando dispôs que "§ 2º  As atas de registro de preços regidas pelo Decreto nº 7.892, de 2013, durante suas vigências, poderão ser utilizadas por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal, municipal, distrital ou estadual que não tenha participado do certame licitatório..." , logo, forçoso reconhecer que foi autorizado pelo texto supratranscrito que fossem feitas adesões à ata de registro de preços que se originaram de processos licitatórios que utilizaram o sistema de registro de preços, que é procedimento auxiliar e, portanto, não é modalidade licitatória, nem contratação direta, com fundamento no microssistema normativo anterior.

 

 Pois bem, em homenagem a presunção de legitimidade das normas e a segurança jurídica não há, no meu sentir, depois de tudo o que foi exposto até este momento motivo suficiente para que as disposições estabelecidas no regulamento não sejam aplicadas na forma como assentado.

 

O inciso III da ementa também está relacionado com a ultra-atividade empreendida como regra geral pela Lei nº 14.133/2021, o que pode ser inferido dos arts. 190, 191 e 193 da Lei nº 14.133/2021 como já destacado neste arrazoado. Isso porque aplicar restritivamente o §2º do artigo 38 do Decreto Federal nº 11.462/2023 acabaria, de certa maneira, por retirar a ultra-atividade ampla buscada pela Lei de Licitações vigente.

 

À vista disso, pode-se entender a ultra-atividade como prolongamento dos efeitos de uma norma para além do prazo de sua vigência, ocorrerá, então, quando uma lei já revogada ainda permanecer regulando certas relações jurídicas. Importante, então, ressaltar que na ultra-atividade os fatos pendentes devem ser levados em consideração, ou seja, as situações iniciadas sob a égide da lei anterior e que se perpetuam em relação a sua existência jurídica sob o período de vigência temporal da lei nova. Dessa forma, a ultra-atividade retira os efeitos imediatos e futuros da lei em vigor no que se refere a relações em curso no momento da alteração legislativa, então, fatos realizados já durante a vigência da lei nova continuam a ter a mesma disciplina normativa da legislação que os precederam.

 

O inciso IV da ementa modulou os efeitos do entendimento restritivo empreendido no inciso III, todavia, acolher o entendimento restritivo do e modular os efeitos para sua aplicação implicará em reconhecer a invalidade das adesões feitas e consequentemente dos contratos formalizados, que dela resultaram, haja vista que vários órgãos estão seguindo a literalidade do texto do Decreto 11.462/, portanto, realizando adesões às atas de registros de preços fundamentadas no marco temporal anterior caso tenha sido permitido na fase interna e no ato convocatório do órgão gerenciador.

 

Entende-se por modulação de efeitos  possibilidade de se restringir a eficácia temporal das decisões do Supremo em controle difuso ou concentrado de constitucionalidade nas ações que ali cheguem, de modo a terem efeitos exclusivamente para o futuro (prospectivos).

 

Essa possibilidade jurídica é consequência da lei 9.868/99, cujo artigo 27 assim dispõe:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
 

O CPC/2015 disciplinou a modulação de efeitos no artigo 927, § 3º, onde se lê que "na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do STF e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação de efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica".

 

Nota-se que para aplicar o que defendido no parecer necessariamente os ato praticados deveriam ser declarados inválidos, por conseguinte não podem ser convalidados, já que declarar a nulidade é negar a validade do ato e não sua existência, o que resultaria em reconhecer a ilegalidade do §2º do artigo 38 do Decreto Federal nº 11.462/2023 pela Advocacia-Geral da União, o que afrontaria o princípio da presunção de legitimidade das normas. Mesmo aplicando a modulação de efeitos o reconhecimento da ilegalidade do dispositivo teria que ser feito tendo em vista a redação expressa do regulamento possibilitando a adesão às atas de registros de preços fundamentadas no marco temporal anterior.

 

Além de tudo o que foi exposto, não há como negar que a realidade deve ser levada em consideração quando das decisões administrativas. A contratação pública hoje é utilizada para implementar políticas públicas, tanto é assim que a Lei nº 14.133/2021 acertadamente trouxe em seu texto depois da curva de aprendizagem trazida no contexto da pandemia pelo COVID uma série de exceções quando o contexto social for de restrição, como o pandêmico, podendo ser utilizado como exemplo o art. 86, §7º, da Lei nº 14.133/2021[1].

 

Imagine, então, a seguinte situação: O Ministério da Saúde, ou mesmo, uma Secretaria de Saúde Estadual ou Municipal que possui uma ata de registro de preços vigente com fundamento no microssistema normativo anterior para material de consumo médico-hospitalar, que possibilita a adesão por outros órgãos, não podendo ser utilizada por esses outros órgãos como restaria atendida essa necessidade? Qual seria para o Estado as consequências desse ato? o não atendimento dos direitos prestacionais, os quais para não deixar de serem atendidos certamente resultariam em uma contratação emergencial correndo o risco dessa contratação ser por preços superiores aos praticados na ata, quando o resultado, realizar a contratação material de consumo médico-hospitalar poderia ser alcançado pela adesão narrada inicialmente.

 

De acordo com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB a melhor decisão para a Administração terá de levar em consideração as suas respectivas consequências práticas, na esteira do que dispõe os arts. 20, 21, 23 e 30:

 

Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.     
Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.  
 
Art. 21.  A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.                       
Parágrafo único.  A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.     
 
Art. 23.  A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.   
 
Art. 30.  As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas.                    
Parágrafo único.  Os instrumentos previstos no caput deste artigo terão caráter vinculante em relação ao órgão ou entidade a que se destinam, até ulterior revisão.       
 

Cabe ainda ser ressaltado que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional por meio do PARECER SEI Nº 488/2024/MF sinalizou no mesmo sentido desta Nota Jurídica, in verbis:

 

5. Desse modo, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
6. Da leitura dos autos, verifica-se que a ata de registro de preços à qual se pretende aderir foi firmada com fundamento da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e no Decreto n° 7.892, de 23 de janeiro de 2013. De outro lado, pretende-se realizar a presente contratação quando já se encontra em vigor a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.
7. Como se sabe, a Lei nº 14.133, de 2021, prevê a seguinte regra de transição em seu art. 190: "Art. 190. O contrato cujo instrumento tenha sido assinado antes da entrada em vigor desta Lei continuará a ser regido de acordo com as regras previstas na legislação revogada."
8. Dito isso, o art. 38 do Decreto nº 11.462, de 31 de março de 2023, que "regulamenta os art. 82 a art. 86 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre o sistema de registro de preços para a contratação de bens e serviços, inclusive obras e serviços de engenharia, no âmbito da Administração Pública federal" , dispõe:
Regra de transição
Art. 38. Os processos licitatórios e as contratações autuados e instruídos com a opção expressa de ter como fundamento a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, ou a Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, além do Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, serão por eles regidos, desde que:
I - a publicação do edital ou do ato autorizativo da contratação direta ocorra até 29 de dezembro de 2023; e
II - a opção escolhida seja expressamente indicada no edital ou no ato autorizativo da contratação direta.
§ 1º Os contratos, ou instrumentos equivalentes, e as atas de registro de preços firmados em decorrência do disposto no caput serão regidos, durante toda a sua vigência, pela norma que fundamentou a sua contratação.
§ 2º As atas de registro de preços regidas pelo Decreto nº 7.892, de 2013, durante suas vigências, poderão ser utilizadas por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal, municipal, distrital ou estadual que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador, observados os limites previstos no referido Decreto.
9. Por sua vez, a Portaria SEGES/MGI n° 1.1769, de 25 de abril de 2023, tratou sobre o regime de transição no âmbito da Administração Pública federal e, quanto às atas de registro de preços, previu em seu art. 4º: "As atas de registro de preços regidas pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, durante suas vigências, poderão ser utilizadas por qualquer órgão ou entidade da Administração Pública federal, municipal, distrital ou estadual, que não tenha participado do certame licitatório, mediante anuência do órgão gerenciador, observados os limites previstos no referido Decreto."
10. Com efeito, no caso em apreço, considerando que a Ata de Registro de Preços nº 10/2023 foi firmada com fundamento na Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, e que os contratos firmados com base nela, ainda que posteriormente à vigência da Lei nº 14.133, de 2021, permanecem regidos pela lei anterior e pelo Decreto nº 7.892, de 23 de janeiro de 2013, resta certo que a presente contratação será por ela regida.

 

Por fim, destaco as decisões abaixo do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo e do Mato Grosso na linha do que defendido nesta Nota Jurídica:

 

Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo: Parecer em Consulta 00005/2024-1 - Plenário:
 
CONSULTA – CONHECER – ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS – TEMPUS REGIT ACTUM – REVOGAR O ITEM 1.2.5 DO PARECER EM CONSULTA 00016/2023-1 - DAR CIÊNCIA - ARQUIVAR.
Admite-se adesão a Atas de Registro de Preços firmadas durante a vigência da Lei 8.666/93 mesmo após 29/12/2023, desde que estejam vigentes e deve ser observada a legislação que regulou o processo licitatório originário da respectiva ata.
 
Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso: RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 24/2023 – PV
 
RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 24/2023 – PV Ementa: PREFEITURA MUNICIPAL DE CURVELÂNDIA. CONSULTA FORMAL. LICITAÇÃO. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇO. ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇO. TRANSIÇÃO PARA A NOVA LEI DE LICITAÇÕES.
1. Após o decurso do prazo estabelecido no inciso II do caput do art. 193 da Lei 14.133/2021, é possível aderir à Ata de Registro de Preços (ARP), com prazo vigente, decorrente de processo licitatório com base nas Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e/ou arts. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011, desde que comprovada a vantajosidade econômica para a administração e cumpridas as condicionantes fixadas em regulamento próprio e do órgão gerenciador.
2. Ao Estado e aos municípios, é possível realizar adesão a ata de registro de preço de todas as esferas de governo constituída mediante processo licitatório com fundamento nas Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e/ou arts. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011, desde que atendidos os requisitos da legislação autorizativa do órgão gerenciador, comprovada a vantajosidade econômica da adesão e obtida a aceitação formal do fornecedor beneficiário da Ata.
3. O contrato administrativo decorrente da ARP formalizada com fundamento nas Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e/ou arts. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011 deve ser regido pelas respectivas regras previstas na legislação federal adotada, em atendimento ao disposto no art. 191, § 1º, da Lei 14.133/2021.             
 

Considerando a a ata de registro de preços como uma espécie de pré-contrato, que se aperfeiçoa com a convocação do beneficiário. Caso a licitação que tenha dado causa à ata tenha sido processada e julgada pelo regime anterior, todas as relações jurídicas dela decorrentes também observarão o mesmo regime. Isso vale para o órgão gerenciador, bem como para o órgão participante ou não participante (carona). Em relação a esse último, importa destacar que o órgão aderente deverá observar qual o regime jurídico que norteou a licitação que resultou na ata de registro de preços que ele está aderindo, de modo que tanto a fase interna, quanto os contratos decorrentes da adesão sejam gerenciados de acordo com o mesmo regime adotado na licitação nos termos de tudo o que foi exposto nesta manifestação.

 

Sendo essas as considerações a serem feitas submeto o PARECER n. 00009/2024/CNLCA/CGU/AGU  e esta Nota Jurídica ao Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos - DECOR para adoção das providências que entender cabíveis destacando que por maioria absoluta os membros desta CNLCA entenderam pela manutenção do texto do §2º do artigo 38 do Decreto Federal nº 11.462/2023 da maneira como se encontra e pela possibilidade de adesão às atas de registro de preços que tenham como fundamento jurídico o microssistema normativo anterior à vigência plena da Lei nº 14.133/2021.

 

 

Brasília, 04 de junho de 2024.

 

MICHELLE MARRY MARQUES DA SILVA

Advogada da União

Coordenadora da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos - CNLCA/CGU/AGU

 


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Notas

  1. ^ Art. 86 ...§ 7º Para aquisição emergencial de medicamentos e material de consumo médico-hospitalar por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual, distrital e municipal, a adesão à ata de registro de preços gerenciada pelo Ministério da Saúde não estará sujeita ao limite de que trata o § 5º deste artigo.



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