ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO SUMÁRIO
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CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
NÚCLEO JURÍDICO SUMÁRIO
PARECER REFERENCIAL n. 00002/2024/NUCJUR-SUM/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU
NUP: 00688.000746/2024-17
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO
ASSUNTOS: PARECER REFERENCIAL. CESSÃO DE USO GRATUITO A ESTADOS E MUNICÍPIOS. INSTRUÇÃO PROCESSUAL. MINUTA DE CONTRATO
EMENTA:
I – Direito Administrativo. Patrimônio imobiliário da União.
II – Elaboração de Manifestação Jurídica Referencial – MJR, tratando de cessão de uso gratuito, por dispensa de licitação, a estados e municípios, em virtude do elevado e recorrente volume de processos idênticos submetidos à análise jurídica versando sobre a citada matéria, que impacta na atuação da Consultoria. Análise jurídica padronizada. Dispensa de análise individualizada pelos órgãos consultivos.
III - Âmbito de aplicação limitado às Superintendências de Patrimônio da União nas Unidades Federativas, ressalvada a do Distrito Federal (Processo 00688.000746/2024-17 (PROT/E-CJU/PATRIMÔNIO).
IV – Válido por no máximo 02 (dois) anos a contar da data de sua assinatura.
V – Viabilidade normativa: Orientação Normativa nº 55, da Advocacia-Geral da União e Enunciado 33 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Consultoria-Geral da União.
VI – Legislação da cessão de uso gratuito, por dispensa de licitação: art. 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, inciso I, do art. 18, da Lei nº 9.636/1998, art. 2º, inciso II, alínea a, da Portaria SPU nº 144/2001, art. 76, §3º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, Orientação Normativa GEAPN nº 002/2001.
VII – Precedentes: DESPACHO n. 00370/2018/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO DO CONSULTOR-GERAL DA UNIÃO N° 576/2018 (NUP: 00400.002156/2013-45), Parecer n° 0837 – 5.4.1/2012/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 10580.022834/99-31); Parecer nº 00067/2018/EMS/CONJURMP/CGU/AGU; PARECER n. 00522/2018/EMS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04905.003961/2007-18); Despacho nº 00069/2021/COORD/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP: 05014.000085/2002-61).
VIII – Orientações sobre a adequada instrução processual, sobre o ato de dispensa de licitação e com relação às cláusulas da minuta do contrato.
IX – Considerações sobre a cessão de uso gratuito no ano eleitoral. Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016 (NUP: 59000.000294/2014-26), Parecer nº 00001/2019/CNPAT/CGU/AGU (NUP: 04962.003052/2018-58 e Orientação Normativa nº 83, de 15 de abril de 2024, do ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO.
X – Submete-se à Coordenação-Geral da e-CJU Patrimônio para análise da proposta de adoção da presente manifestação jurídica como Parecer Referencial.
A CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE PATRIMÔNIO – e-CJU/Patrimônio, de acordo com a competência que lhe foi atribuída pelo art. 131 da Constituição da República, pelo art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, pelo art. 8º-F da Lei nº 9.028/1995, pelo art. 19 do Ato Regimental AGU nº 05/2007 e pelo art. 1º da Portaria Normativa AGU nº 72/2022, em atuação proativa, considerando o elevado e recorrente volume de processos idênticos que lhe são submetidos versando sobre cessão de uso gratuito, por dispensa de licitação, a estados e municípios, cuja análise demanda baixa complexidade jurídica, porém impacta na atuação da Consultoria, principalmente em virtude do reduzido quantitativo de Advogados da União em efetivo exercício no referido órgão, propõe a elaboração de Parecer Referencial tratando do tema, com fundamento na Orientação Normativa nº 55, da Advocacia-Geral da União e no Enunciado 33 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Consultoria-Geral da União.
Ressalta-se que a abrangência do presente parecer referencial limita-se, especificamente, à destinação a que se refere, não alcançando outras entidades bem como não se aplica a outras modalidades de cessão gratuita, tais como concessão de direito real de uso. Destaque-se, ainda, que este parecer se limita à competência de atuação da e-CJU/Patrimônio, no assessoramento das Superintendências de Patrimônio da União em todas as Unidades Federativas, ressalvada a do Distrito Federal.
A Orientação Normativa nº 55, da Advocacia-Geral da União, estabelece a viabilidade de se elaborar manifestações jurídicas referenciais quando "o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos" e "a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos":
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 55, DE 23 DE MAIO DE 2014 O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos: a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014
LUÍS INÁCIO LUCENA ADAMS
Permite-se, portanto, dispensa de envio de processos para análise individualizada pela e-CJU/Patrimônio quando a área técnica da SPU-UF atestar, inequivocamente e de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da manifestação jurídica referencial a ser adotada.
O Enunciado 33 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Consultoria-Geral da União, ao seu turno, ratifica a importância da elaboração de minutas-padrão de documentos administrativos e pareceres com orientações in abstrato:
Enunciado 33 do Manual de Boas Práticas Consultivas
Como o Órgão Consultivo desempenha importante função de estímulo à padronização e à orientação geral em assuntos que suscitam dúvidas jurídicas, recomenda-se que a respeito elabore minutas-padrão de documentos administrativos e pareceres com orientações in abstrato, realizando capacitação com gestores, a fim de evitar proliferação de manifestações repetitivas ou lançadas em situações de baixa complexidade jurídica.
Fonte
O Órgão Consultivo não deve se manifestar em todo e qualquer ato praticado pelos gestores, ou atuar como avalista das atividades típicas dos assessorados, uma vez expedida orientação a respeito de casos reiterados. Com efeito, na medida em que passa a conhecer as demandas típicas dos assessorados, suas rotinas e dificuldades, poderá propor-lhes orientações jurídicas estratégicas, que permitam incremento da eficiência, sobretudo nas demandas em escala.
Quando exteriorizar orientação jurídica in abstrato acerca de determinado tema, não há necessidade de que lhe sejam encaminhados processos repetitivos, salvo quando houver peculiaridades em casos concretos, sugestões de alterações de entendimentos, dúvidas acerca do conteúdo jurídico ou a respeito da aplicabilidade da orientação jurídica anteriormente exarada.
A dispensa de encaminhamento de processos repetitivos não se aplica, contudo, a hipóteses em que haja obrigatoriedade legal de submissão da matéria ao Órgão Consultivo.
Reforçando a observância dos requisitos permissivos, tem-se a Orientação Normativa GEAPN nº 002/2001, que disciplina os procedimentos administrativos para cessão de uso gratuito, indicando, de forma objetiva, os documentos que devem instruir o processo e o rito a ser seguido pelo administrador. Fornece, ainda, em seu Anexo IV, uma minuta de contrato, que, embora desatualizada, serve como referência para o administrador, desde que devidamente adaptada às normas vigentes e promovidos os aprimoramentos indicados no presente parecer.
Vistas as orientações acima, parece ser cabível a elaboração da presente manifestação jurídica referencial, em forma de Parecer Referencial, com fundamento no Enunciado 33 do Manual de Boas Práticas Consultivas, quando se tratar da matéria cessão de uso gratuito de bens imóveis da União para estados e municípios, pois verificam-se preenchidos os requisitos contidos no inciso II da Orientação Normativa nº 55, da Advocacia-Geral da União.
De fato, destaca-se que desde o início do ano de 2024, a matéria de cessão de uso gratuito para estados e municípios representa, aproximadamente 14% do número total de processos que chegaram a esta e-CJU/Patrimônio (DESPACHO n. 00004/2024/PROT/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU – seq. 02). Razão pela qual, como, dito, verifica-se a incidência do inc. II, da ON 55, do Advogado-Geral da União.
Nesta mesma trilha, também há enquadramento legal na PORTARIA NORMATIVA CGU/AGU Nº 05, DE 31 DE MARÇO DE 2022, que “Disciplina a utilização de Manifestação Jurídica Referencial estabelecida na Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014, e institui e disciplina a Informação Jurídica Referencial”.
Importante alertar à SPU-UF da necessidade de se cumprir o requisito contido no inciso I da referida orientação normativa (...desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação...) para que o presente parecer referencial produza os efeitos jurídicos pretendidos.
A cessão de uso gratuito a estados e municípios tem sua previsão legal no art. 18, inciso I, da Lei nº 9.636/1998 e no art. 2º, inciso II, alínea a, da Portaria SPU nº 144/2001, abaixo transcritos (grifos nossos):
Lei nº 9.636/1998
Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei no 9.760, de 1946, imóveis da União a:
I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde; (Redação dada pela Lei nº 11.481, de 2007)
Portaria SPU nº 144/2001
Art. 2º As cessões de uso gratuito ou em condições especiais de imóveis da União deverão observar as seguintes destinações:
[...]
II - a Estados e Municípios, para os seguintes fins:
a) uso no serviço público estadual ou municipal, inclusive para entidades vinculadas da Administração Pública indireta, bem como para empresas públicas e de economia mista;
b) afetação ao uso urbano, tais como ruas, avenidas, praças ou outros fins de uso comum;
c) execução de projeto de desenvolvimento econômico ou industrial;
d) execução de projeto de conservação ou recuperação ambiental;
e) implantação de projeto habitacional ou de assentamento destinado a famílias de baixa renda;
f) regularização fundiária limitada a adquirentes de imóveis de domínio da União, na suposição de que fossem alodiais, em decorrência da ausência de demarcação de áreas de domínio da União; e
g) implantação de atividade cultural executada diretamente pelo Poder Público; (Grifos nossos).
Deverá a SPU-UF verificar se a finalidade da cessão gratuita pretendida encontra enquadramento nas hipóteses previstas no inciso II, do art. 2º da Portaria MPOG nº 144/ 2001, conforme a justificativa apresentada pelo ente solicitante, para que se possa dar continuidade ao procedimento.
A competência da Secretaria do Patrimônio da União encontra-se prevista no art. 40 da Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, e nos artigos 40 e 46, ambos do Decreto nº 11.347, de 17 de março de 2023, respectivamente:
Lei nº 9.636/1998
Art. 40. Será de competência exclusiva da SPU, observado o disposto no art. 38 e sem prejuízo das competências da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, previstas no Decreto-Lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, a realização de aforamentos, concessões de direito real de uso, locações, arrendamentos, entregas e cessões a qualquer título, de imóveis de propriedade da União, (...).
Decreto nº 11.347/2023
Art. 40. À Secretaria do Patrimônio da União compete:
I - administrar o patrimônio imobiliário da União e zelar por sua conservação;
II - adotar as providências necessárias à regularidade dominial dos bens da União;
III - lavrar, com força de escritura pública, os contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessão e demais atos relativos a imóveis da União e providenciar os registros e as averbações junto aos cartórios competentes;
IV - promover o controle, a fiscalização e a manutenção dos imóveis da União utilizados em serviço público;
V - proceder às medidas necessárias à incorporação de bens imóveis ao patrimônio da União;
Art. 46. Às Superintendências do Patrimônio da União compete:
I - programar, executar e prestar contas das ações necessárias à gestão do patrimônio, inclusive as atividades de caracterização, incorporação, destinação, gestão de receitas patrimoniais e fiscalização em sua área de jurisdição, conforme as diretrizes da Unidade Central;
II - zelar pelos bens imóveis que estejam sob sua guarda; e
III - executar o levantamento e a verificação, no próprio local dos imóveis a serem incorporados, a preservação e a regularização dominial desses imóveis e a articulação com as entidades e instituições envolvidas.
A competência do Superintendente encontra-se definida na Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022:
Art. 1º Autorizar os Superintendentes do Patrimônio da União a firmar os termos e contratos de aquisição, alienação, locação, arrendamento, aforamento, cessão, concessão, autorização e permissão relativos a imóveis da União, após deliberação pelas instâncias competentes.
[...]
Art. 5º Fica subdelegada a competência aos Superintendentes do Patrimônio da União para a prática dos seguintes atos administrativos, após apreciação favorável do GE-DESUP, nos casos exigidos pela Portaria 7.397, de 24 de junho de 2021 e suas alterações:
[...]
II - cessão de uso gratuito, sob quaisquer dos regimes previstos no Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, e na Lei nº 9.636, de 15 de maio de 1998, de imóveis da União cujo valor de avaliação seja inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais);
A apuração do valor de referência do imóvel é de extrema importância pois fixa a competência da SPU-UF e, por consequência, desta e-CJU/Patrimônio, atribuindo, portanto, legalidade a este parecer referencial. Para tanto, o valor de avaliação deverá inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Na hipótese de valor superior, o processo deverá ser encaminhado à SPU-OC, por incompetência do Superintendente para prática dos atos administrativos visando autorizar a destinação, o que afasta a competência de assessoramento jurídico da e-CJU/Patrimônio, tirando a eficácia deste Parecer Referencial, quanto a esse aspecto.
Nessa última hipótese, após a apreciação, a deliberação e a autorização do órgão central, persiste, todavia, a competência do Superintendente para firmar o contrato de cessão uso, nos termos o art. 1º da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022, o que fixa a competência desta e-CJU/Patrimônio para análise jurídica da legalidade apenas da minuta desse contrato, prevalecendo, assim, o parecer referencial exclusivamente quanto à análise da minuta.
A Portaria MGI nº 771, de 17 de março de 2023, estabelece os instrumentos de destinação que deverão ser submetidos à deliberação dos Grupos Especiais de Destinação Supervisionada (GE-DESUP), bem como a competência destes:
Art. 1º A destinação de imóveis da União deverá observar o regime especial de governança instituído na presente portaria, que compreende as seguintes formas de destinação de imóveis geridos pela Secretaria de Gestão do Patrimônio da União (SPU) do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos:
[...]
IV - Cessão de Uso Gratuita;
[...]
Art. 3º Para fins de análise, apreciação e deliberação de processos sobre imóveis objetos das destinações previstas nesta portaria, deverão ser instituídos pela SPU os seguintes Grupos Especiais de Destinação Supervisionada (GE-DESUP), de caráter permanente:
I - Nível 0 (GE-DESUP-0), para imóveis com valor de referência de até R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e para os casos de que trata o inciso XV do art. 1º desta portaria, independentemente do valor de referência do imóvel, excluídas aquelas atribuídas ao GE-DESUP-1 e ao GE-DESUP-2;
II - Nível 1 (GE-DESUP-1), para imóveis com valor de referência entre R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e R$10.000.000,00 (dez milhões de reais) e nos casos de que tratam §§ 2º e 3º, alínea "a", do art. 6º desta portaria, excluídas as destinações do inciso II e XIX do art. 1º desta portaria e aquelas atribuídas ao GEDESUP-0; e
III - Nível 2 (GE-DESUP-2), para imóveis com valor de referência igual ou superior a R$10.000.000,00 (dez milhões de reais), para imóveis de qualquer valor quando se tratar das destinações dos incisos II e XIX do art. 1º e para o caso de que trata §3º, alínea "c", do art. 6º, desta portaria, excluídas aquelas de atribuição do GE-DESUP-0.
§1º Excepcionalmente, o GE-DESUP-2 poderá deliberar processos de alçada do GE-DESUP-1 ou do GE-DESUP-0.
Deverá constar Ata de Reunião com deliberação favorável do GE-DESUP para demonstrar o cumprimento do requisito contido no caput do art. 5º da Portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022 (...após apreciação favorável do GE-DESUP...). Deverão ser atendidas as eventuais ressalvas que constarem da Ata, certificando seu cumprimento.
Desnecessária a edição de portaria autorizativa quando a competência para autorizar for do Superintendente, segundo o PARECER n. 00522/2018/EMS/CGJPU/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 04905.003961/2007-18), que esclarece:
EMENTA: CELEBRAÇÃO DE CONTRATO. ATO AUTORIZATIVO. MESMA AUTORIDADE. DESNECESSIDADE. PUBLICIDADE ADMINISTRATIVA. PUBLICAÇÃO DO EXTRATO CONTRATUAL. LEI Nº 9.784/1999. ADOÇÃO DE FORMAS SIMPLES. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO.
I - Este órgão de assessoramento jurídico possui reiterado entendimento no sentido de que, quando o contrato for celebrado pela mesma autoridade que possui a competência de autorizá-lo, não há necessidade da prática de ato autônomo de autorização.
II - A publicidade dos atos administrativos deve ser garantida com a publicação de eventual instrumento de dispensa e inexigibilidade ou com a publicação do respectivo extrato contratual.
III - A Lei nº 9.784/1999 determina a adoção de formas simples pela Administração (art. 2º, parágrafo único, IX), razão pela qual devem ser evitadas providências meramente burocráticas e desnecessárias.
Entretanto, nos casos em que houver competência autorizativa do Órgão Central, está deve ser atestada pelo Superintendente nos autos.
O afastamento de certame por dispensa de licitação, em se tratando de cessão de uso gratuito de imóvel da União para estados e municípios, encontra fundamento no Parecer n° 0837 – 5.4.1/2012/DPC/CONJUR-MP/CGU/AGU (NUP 10580.022834/99-31), elaborado à luz do inciso I, do § 2º, do art. 17 da Lei nº 8.666/93. Importante ressaltar que a interpretação do citado parecer é compatível com o art. 76, §3º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021:
13. A SPU também sustenta que a formalização do ato de dispensa de licitação seria desnecessária “por se tratar de proposta de cessão de uso gratuito”. Ora, a interpretação jurídica reiteradamente adotada por esta CONJUR nas propostas desta natureza é de enquadramento no art. 17, parágrafo 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, embora este dispositivo se destine aos casos de concessão de direito real de uso. Caso esse esforço hermenêutico não fosse implementado, não existiria fundamento legal para a dispensa da licitação nas hipóteses de cessão de uso, de modo que o procedimento concorrencial teria que ser inclusive levado a cabo.
14. [...] A licitação só não é realizada porque a CONJUR firmou interpretação jurídica válida no sentido de que a lei dispensa a concorrência para a concessão de um direito real de uso, instrumento que transfere muito mais poderes ao destinatário do bem, obviamente que dispensou na hipótese de cessão de uso.
O ato de dispensa de licitação deverá estar assinado e emitido de acordo com as a normas vigentes, destacando o adequado enquadramento na nova Lei de Licitações (art. 72, inciso VIII, da Lei nº 14.133/2021 e art. 76, §3º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021). Importante mencionar que, em homenagem a boa técnica jurídica, o cessionário será o “Estado do(a)(e) [...]” ou o “Munícipio do(a)(e) [...]”, por serem essas as pessoas jurídicas de direito público interno. As expressões como “Governo do...”, “Prefeitura de...”, ou denominações outras nesse sentido, são equivocadas e deverão ser suprimidas.
Como já mencionado, a Orientação Normativa GEAPN nº 002/2001 disciplina os procedimentos administrativos para cessão de uso gratuito, os quais se aplicam a todos os órgãos da Secretaria do Patrimônio da União – SPU. A citada ON indica, de forma objetiva, os documentos que devem instruir o processo e o rito a ser seguido pelo administrador. Assim, ressalvada qualquer dúvida jurídica quanto à instrução, que deverá ser demandada a esta e-CJU/Patrimônio, deverá ser fielmente observada, sob pena de ilegalidade e responsabilização do administrador perante os órgãos de controle.
O ANEXO III da Orientação Normativa GEAPN nº 002/2001 estabelece uma escala de prioridades para destinação. Deverá a SPU-UF certificar quanto à inexistência de outros entes interessados no imóvel em questão. Caso haja mais de um ente interessado de mesma prioridade, deve-se observar o “Tema nº 08 – Impessoalidade na cessão de uso a entidades”, dos Enunciados para uniformização de entendimentos em temas patrimoniais, nos termos do Despacho nº 0370/2018/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho do Consultor-Geral da União n° 576/2018 (NUP: 00400.002156/2013-45):
Tema nº 08 – Impessoalidade na cessão de uso a entidades
No processo em que se discute a destinação de um imóvel público, a Secretaria do Patrimônio da União deve atuar consoante os princípios previstos no art. 37 da Constituição e no art. 2º da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, instruindo-o com manifestação técnica em que, preliminarmente à decisão da autoridade competente, a conveniência da afetação seja motivada em vista do seu maior potencial para atendimento do interesse público e qualificação do serviço público.
Referências: Art. 37 da Constituição Federal – art. 23 da Lei nº 9.636/1998 – art. 2º da Lei nº 9.784/1999. Nota nº 002/2016/CPPAT-CGU/AGU (16/09/2016 – NUP 00400.002156/2013-45). Memória da 13ª Sessão (11/04/2017) da CPPAT-Decor/CGU.
Preliminarmente à assinatura do contrato, é extremamente recomendável a realização de vistoria/fiscalização prévia do imóvel para se registrar nos autos o estado de manutenção e de conservação do imóvel antes de efetivada a cessão.
Deverá ser previamente verificada a regularidade fiscal da cessionária, de acordo com o fundamento jurídico contido no DESPACHO n. 00137/2023/COORD/E-CJU/PATRIMÔNIO/CGU/AGU (NUP: 04936.000276/2016-63).
Deverá ser utilizada a Minuta Modelo de Contrato de Cessão de Uso Gratuito prevista no Anexo IV, da Orientação Normativa GEAPN nº 002/2001, com as alterações previstas na Portaria SPU nº 215/2001 e na Portaria SPU nº 15/2002, promovendo-se as adaptações necessárias à adequação ao caso concreto e às normas vigentes.
A elevada demanda de processos fez com que, diante do conhecimento empírico resultante das diversas análises jurídicas realizadas, fossem identificados equívocos recorrentes nas minutas encaminhadas a esta Consultoria pelas SPU’s. Assim, foi elaborado o compêndio de ajustes que virá a seguir.
Abaixo, portanto, alguns ajustes a serem utilizados na minuta, quando for o caso, aprimorando seu texto final. Ressalta-se que as recomendações que se seguem são exemplificativas, cabendo sua utilização de acordo com o caso concreto, ou ainda, pode-se utilizar outras que concatenem, de forma mais adequada, o caso concreto com as normas vigentes e com a boa técnica jurídica. Nesse caso, surgindo dúvida jurídica quanto à minuta, deverá ser demandada a esta e-CJU/Patrimônio:
a) Recomenda-se que se promova a conferência final em todos os atos, termos e especificações técnicas, bem como dos documentos de identificação dos signatários, a fim de sanar eventuais omissões, erros materiais, gramaticais, de dados ou técnica de redação, assim como citação de normativos eventualmente revogados, posto que a instrução processual, a conferência de dados e a indicação dos normativos específicos em vigor, que respaldam a prática do ato, são atribuições próprias do órgão assessorado;
b) A ementa e o preâmbulo poderão ser alterados para que passe a constar “...delegação de competência outorgada pelos art. 1° e art. 5º, inciso II, da portaria SPU/ME nº 8.678, de 30 de setembro de 2022”, conferindo maior transparência ao ato praticado.
c) Na ementa e no preâmbulo deverá ser corrigida a denominação do cessionário, uma vez que “Governo” é o conjunto de órgãos e as atividades que eles exercem no sentido de conduzir politicamente o Estado, desprovido de personalidade jurídica. Assim, em toda minuta, onde houver a expressão “Governo do Estado ...” deverá ser procedida a correção para que passe a constar “Estado da ...”, uma vez que o Estado é pessoa jurídica de direito público interno.
d) Na ementa e no preâmbulo deverá ser corrigida a denominação do cessionário, uma vez que “Prefeitura” é um órgão do Município, desprovido de personalidade jurídica. Assim, em toda minuta, onde houver a expressão “Prefeitura ...” deverá ser procedida a correção para que passe a constar “Município ...”, uma vez que o Município é pessoa jurídica de direito público interno.
e) Na cláusula xx deverá constar a completa fundamentação legal da cessão: art. 64 do Decreto-Lei nº 9.760/1946, inciso I, do art. 18, da Lei nº 9.636/1998, art. 2º, inciso II, alínea a, da Portaria SPU nº 144/2001, art. 76, §3º, inciso I, da Lei nº 14.133/2021, Orientação Normativa GEAPN nº 002/2001.
f) Deverá ser excluída a menção ao art. 11, § 2º, do Decreto nº 3.725/2001, que não guarda qualquer pertinência com o objeto do processo, pois o Estado/Município não é entidade da Administração Federal indireta.
g) Deverá ser inserida cláusula preveja a realização de vistorias/fiscalizações para confirmação do cumprimento da destinação e dos encargos estabelecidos no contrato de cessão, as quais devem ser agendadas de acordo com os prazos previstos no respectivo instrumento, objetivando confirmar, mormente: o uso do imóvel para a finalidade prevista no ato, ou seja, se efetivamente os fins da cessão foram cumpridos; o estado de manutenção e conservação do imóvel; observância das normas ambientais, a racionalidade do uso; e o cumprimento de encargos eventualmente pactuados;
h) Recomenda-se a inserção de cláusula com a previsão de se contratar seguro contra incêndio especificamente para a área cedida, estabelecendo parâmetros para cálculo de seu valor, se for o caso;
i) Recomenda-se a inserção de cláusula com a previsão de observar estritamente as normas ambientais, sob pena de rescisão e responsabilização do infrator.
j) Deverá ser inserida cláusula do Foro, recomendando-se a seguinte redação:
Para dirimir quaisquer dúvidas ou litígios na execução deste contrato de cessão de uso, e com fundamento na Portaria AGU nº 1.281, de 27 de setembro de 2007, na Portaria AGU nº 1.099, de 28 de julho de 2008 e no Decreto nº 11.328, de 01 de janeiro de 2023, as partes se comprometem, previamente, a buscar uma solução administrativa na Câmara de Mediação e Conciliação da Administração Federal – CCAF. Caso reste inviabilizada a conciliação, fica eleito o Foro da Justiça Federal da Seção Judiciária [...], para dirimir os conflitos, renunciando-se a qualquer outro por mais privilegiado que seja.
k) No encerramento do contrato, deverá ser suprimida a menção ao art. 2º da Lei n.º 9.636, de 15 de maio de 1998, que se aplica à processo de identificação e demarcação das terras de domínio da União, e suprimida a menção ao Decreto nº 9.745, de 08 de abril de 2019, art.10, inciso III, que foi revogado, devendo ser redigido: [...] valendo o mesmo como escritura pública por força do art. 74 do Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946 e do inciso III do art. 40 do Decreto nº 11.347, de 17 de março de 2023”.
l) No encerramento do contrato, deverá ser suprimida a menção ao art. 13, inciso VI, do Decreto-Lei nº 147, de 3 de fevereiro de 1967, alterado pelo artigo 10 da Lei n.º 5.421, de 25 de abril de 1968, que há muito não se aplica, por: [...] valendo o mesmo como escritura pública por força do art. 74 do Decreto-Lei n. 9.760, de 5 de setembro de 1946 e do inciso III do art. 40 do Decreto nº 11.347, de 17 de março de 2023”.
É de extrema relevância que a autoridade assessorada sempre observe na destinação as diretrizes de sustentabilidade ambiental. Com efeito, as contratações da Administração Pública deverão contemplar os critérios da sustentabilidade ambiental, tendo por fundamento a Constituição Federal, a Lei de Licitações, os compromissos internacionais assumidos pelo Estado Brasileiro, e outras legislações pertinentes, sem perder de vista os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Nesse sentido, a Lei nº 12.187/2009 – Política Nacional sobre Mudança do Clima adotou o uso do poder de compra do Estado como um importante instrumento para implementar a política de mudanças climáticas. Assim, nos termos do art. 7º, inc. XI da Lei nº 12.305/2010 – Política Nacional de Resíduos Sólidos, nas aquisições e contratações governamentais, deve ser dada prioridade para produtos reciclados e recicláveis e para bens, serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis. Referida lei foi regulamentada pelo Decreto nº 10.936/2022.
Por outro lado, nos termos do art. 1º da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 1, de 19/01/2010, “as especificações para a aquisição de bens, contratação de serviços e obras por parte dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional deverão conter critérios de sustentabilidade ambiental, considerando os processos de extração ou fabricação, utilização e descarte dos produtos e matérias primas”. Vale lembrar que o art. 5° da mesma Instrução Normativa exemplifica alguns dos critérios de sustentabilidade ambiental que podem ser exigidos na descrição do bem. Muito embora o objeto do presente processo não se trata efetivamente de aquisição de bens, contratação de serviços ou obras, a finalidade da destinação pretendida concatenada com a preocupação ambiental induz, com razoabilidade, à sua observância, no que couber.
Com efeito, cabe alertar que, por vezes, a exigência de determinado requisito ambiental deriva de imposição normativa, editada pelos órgãos de proteção ao meio ambiente (Conselho Nacional do Meio Ambiente- CONAMA, IBAMA, Ministério do Meio Ambiente etc.). Nesses casos, a especificação técnica do objeto deve ser definida de acordo com as determinações da norma vigente. Nos demais casos, cabe ao órgão a opção pelas especificações do objeto que melhor atendam às exigências ambientais. Tal decisão deve ser motivada com base em critérios técnicos.
O órgão assessorado deverá indicar nos autos os critérios de sustentabilidade ambiental que entende aplicar à destinação, o que deve ser providenciado pela Autoridade competente.
Recomenda-se à área técnica promover consulta ao Guia Nacional de Licitações Sustentáveis, elaborado pela Consultoria-Geral da União, e atualizado em setembro de 2023, de forma a verificar sua adequada aplicabilidade ao caso concreto, promovendo os ajustes necessários, sem prejuízo das recomendações supra. Segundo nota explicativa constante do modelo padrão AGU/CGU de termo de referência, uma vez exigido qualquer requisito ambiental na especificação do objeto, deve ser prevista a forma de comprovação de seu respectivo cumprimento antes de firmar o ajuste.
Alerta-se da necessidade de observar a alínea “a” do inciso VI do art. 73, da Lei nº 9.504/1997, que dispõe:
Art. 73. São proibidas aos agentes públicos, servidores ou não, as seguintes condutas tendentes a afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais:
[...]
VI - nos três meses que antecedem o pleito:
a) realizar transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvados os recursos destinados a cumprir obrigação formal preexistente para execução de obra ou serviço em andamento e com cronograma prefixado, e os destinados a atender situações de emergência e de calamidade pública;
Sobre o tema, a Câmara Nacional de Uniformização da Consultoria-Geral da União aprovou a Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016, que esclarece:
A vedação prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita e discricionária diretamente a particulares, incluídas as doações com encargo e cessões, não alcançando os atos vinculados em razão de direito subjetivo do beneficiário e as transferências realizadas entre órgãos públicos do mesmo ente federativo ou as que envolvam entes federativos distintos, observando-se neste último caso o disposto no inciso VI, alínea 'a', do mesmo artigo, que veda transferências nos três meses anteriores ao pleito eleitoral. Em qualquer caso, recomenda-se a não realização de solenidades, cerimônias, atos, eventos ou reuniões públicas de divulgação, ou qualquer outra forma de exaltação do ato administrativo de transferência capaz de afetar a igualdade de oportunidades entre candidatos nos pleitos eleitorais.
Referências: Art. 73, inciso VI, alínea "a", e § 10, da Lei nº 9.507, de 30 de setembro de 1997.
Na mesma linha, a recente ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 83, de 15 de abril de 2024, do ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, que assim determina:
I - A vedação prevista no art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997, dirige-se à distribuição gratuita e discricionária diretamente a particulares, incluídas as doações com encargo e cessões (com a ressalva do disposto no item II abaixo), não alcançando os atos vinculados em razão de direito subjetivo do beneficiário e as transferências realizadas entre órgãos públicos do mesmo ente federativo ou as que envolvam entes federativos distintos, observando-se neste último caso o disposto no inciso VI, alínea "a", do mesmo artigo, que veda transferências nos três meses anteriores ao pleito eleitoral;
Ainda cabe destaque ao Anexo II do Parecer nº 00001/2019/CNPAT/CGU/AGU (NUP: 04962.003052/2018-58) orienta:
Sujeição à vedação do ano eleitoral: Cessão de uso gratuita: para Estados, DF e Municípios, nos 3 meses antes do pleito (art. 73, inciso VI, alínea “a”, da Lei nº 9.504, de 1997); para entidades sem fins lucrativos das áreas de educação, cultura, assistência social ou saúde, no ano que se realizar eleição (art. 73, §10, da Lei nº 9.504, de 1997).
Não sujeição: Entrega, entrega provisória, cessão de uso, cessão de uso provisória, conforme Orientação Normativa CNU/CGU/AGU nº 002/2016 (entidades integrantes da mesma esfera de governo); a guarda provisória, porque não há outorga do direito de uso, mas, apenas assunção do ônus da guarda, conservação e vigilância; cessão onerosa ou em condições especiais, por envolver contraprestação, o que não configura distribuição gratuita.
Pelo exposto, parecem atendidos os requisitos ensejadores à elaboração de parecer referencial para a hipótese de destinação de imóveis de propriedade da União a Estados e Municípios, mediante cessão de uso gratuito, por dispensa de licitação.
Ressalva-se que a divulgação do presente parecer referencial não obsta a solicitação de assessoramento jurídico a esta e-CJU/Patrimônio pela SPU-UF quando surgirem dúvidas de natureza jurídica no curso do processo.
Alerta-se que, em caso de cumprimento de decisão judicial, com parecer de força executória certificada pela Procuradoria da União, recomenda-se o envio do processo a esta Consultoria para análise jurídica prévia.
Uma vez aprovada a presente manifestação jurídica como Parecer Referencial, poderá a SPU-UF dar prosseguimento ao processo, sem necessidade de envio a esta e-CJU/Patrimônio, desde que área técnica da SPU-UF ateste, inequivocamente e de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos deste Parecer Referencial, e que observe as orientações registradas nesta peça jurídica, em especial os itens 2, 10, 12, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 34, 35, 36, 41 e 42.
Manifestação Jurídica Referencial válida por no máximo 02 (dois) anos a contar de sua assinatura.
Parecer que se submete à aprovação, com sugestão de que seja adotado como manifestação jurídica referencial.
Rio de Janeiro, 22 de abril de 2024.
(assinado eletronicamente)
RICARDO COUTINHO DE ALCÂNTARA COSTA
ADVOGADO DA UNIÃO
SIAPE 1332674 - OAB-RJ 110.264
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000746202417 e da chave de acesso 4696ef06