ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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PARECER n. 00086/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.010209/2023-36
INTERESSADOS: Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração (SPOA)/SE/MinC
ASSUNTOS: Aditivação. Consulta acerca de acréscimo contratual de 25% ao Edital de Pareceristas, relativo ao chamamento de credenciados em 2024 (Edital de Credenciamento nº 02/2023, de técnicos pareceristas para análise de projetos culturais do PRONAC).
EMENTA: I. Direito Administrativo. Aditivação para acréscimo de percentual de 25 % ao objeto contratual/valor atualizado do instrumento de contratação de técnicos pareceristas para análise de projetos culturais do PRONAC.II. Fundamento legal: artigos 124 e 125 da Lei n. 14.133/2021.
III. Possibilidade, desde que atendidas a recomendações ou, motivadamente, afastadas as respectivas ressalvas e recomendações.
Vem os presentes autos a esta Consultoria Jurídica, por meio do Ofício nº 1676/2024/SPOA/GSE/GM/MinC (seq. 1681394, vol. XI – SEI), para análise e pronunciamento quanto à viabilidade do acréscimo de 25% das notas de empenho correspondentes a cada perito, informadas na Nota Técnica 04/2024 (SEI n.1642094).
Compulsando-se os autos, verifica-se, que foi assinado, em 22/11/2023, o EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO SEFIC/MINC Nº 2/2023 (Seq. 1512029- Vol. V – SEI), visando o credenciamento de especialistas para exercerem as atividades de análise e emissão de parecer técnico sobre planos de ação, propostas e projetos culturais executados no âmbito do Programa Nacional de Apoio à Cultura (Pronac), cujo extrato acostado ao seq. 1512086, vol. V – SEI, tem o seguinte teor:
“A União, por intermédio do Ministério da Cultura, neste ato representado pelo Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural, no uso da competência que lhe foi delegada por meio do art. 5º da Portaria nº 18, de 10 de abril de 2023, torna pública a abertura de inscrições para o credenciamento de especialistas para exercerem as atividades de análise e emissão de parecer técnico sobre planos de ação, propostas e projetos culturais executados no âmbito do Programa Nacional de Apoio à Cultura (Pronac), conforme áreas descritas no Anexo IV do presente Edital, desde que atendidos os requisitos ali descritos, em conformidade com as condições e exigências estabelecidas no Edital e em seus anexos.
A íntegra do Edital e de seus anexos poderá ser consultada no endereço eletrônico https://mapas.cultura.gov.br/oportunidade/2108 e as inscrições estarão abertas ente às 00h de 23 de novembro de 2023 até às 18h de 08 de dezembro de 2023, observado o horário oficial de Brasília/DF.”
Encontra-se colacionado ao seq. 1512578, vol. V – SEI, a publicação do extrato do referido EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO SEFIC/MINC Nº 2/2023, na Seção 3 do DOU de 23/11/2023.
Ao sequencial 1514747 – vol. V –SEI, consta o extrato de RETIFICAÇÃO, publicado, na Seção 3 do DOU, de 24/11/2023 e, acostado ao sequencial 1520331 – vol. V – SEI, encontra-se acostado o mesmo EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO SEFIC/MINC Nº 2/2023, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2023 e anexos.
Acostada ao seq. vol. 1575313 - VII – SEI, encontra-se o espelho da Nota de Crédito 2024NC000001- 08/01/24, relativa à descentralização de créditos orçamentários destinados a atender despesas com pareceristas do PRONAC, a saber:
OBSERVACAO PROVISAO DESTINADA A ATENDER DESPESAS COM PARECERISTAS PROGRAMA NACIONAL DE APOIO À CULTURA-PRONAC (LEI ROUANET)- OFÍCIO Nº 1/2024/SECFC/GAB/SECFC/GM/MINC- (1570602) - PROC. N. 01400.010209/2023-36.
300063 1 235901 1000000000 339035 540022 PROV20ZG071 1.300.000,00
300063 1 235901 1000000000 339147 540022 PROV20ZG071 200.000,00
Por meio do Ofício nº 28/2024/CPPOF/CGOFC/SPOA/GSE/GM/MinC, de 08/01/2024 (seq. 1575374, vol. VII – SEI), subscrito pelo Coordenador de Planejamento e Programação Orçamentária e Financeira – CPPOF, referendado pela Coordenadora - Geral de Programação Orçamentária e Financeira – CGPOF e pela Subsecretária de Gestão Estratégica – SGE, informa-se que foi efetivada a descentralização do valor máximo disponível neste início de exercício fiscal, mediante a emissão da Nota de Crédito - NC nº 001 (SEI nº 1575313), para a UGE 540022 / 00001 - SEFIC – CONTRATOS.
Consta ao sequencial 1578743, vol. VII – SEI, dentre outros documentos, o Termo de Referência nº 2/2024 (pp. eletrônicas 01/29), datado de 11/01/2024.
Consta ao seq. 1578858, vol. VII – SEI, o Ofício nº 191/2024/SECFC/GAB/SECFC/GM/MinC, de 11/01/2024, subscrito pelo Coordenador da Comissão Nacional de Incentivo à Cultura, por meio do qual, ao tempo que comunica ao Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração sobre as providencias tomadas, no sentido de Cadastramento de inexigibilidade para 2024, tendo em vista a urgente necessidade da contratação de pessoas físicas para exercerem as atividades de análise e emissão de parecer técnico sobre propostas, projetos e planos de ação culturais executados no âmbito do Programa Nacional de Apoio à Cultura (PRONAC) suscita a manifestação e eventual aprovação do Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural, o qual, por sua vez, apõe, ao final do referido documento, seu “De acordo”, com o encaminhamento supracitado à SPOA, bem como manifesta a sua aprovação ao retromencionado Termo de Referência nº 2/2024 (SEI nº 1578743).
Por consequência, por meio do Ofício nº 133/2024/SPOA/GSE/GM/MinC, de 11/01/2024 (seq. 1579009, vol. VII – SEI), subscrito pelo Coordenador/COATE/SPOA, foram os autos submetidos para análise e providências no âmbito da referida Coordenação-Geral.
Por seu turno, o Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração, por meio do Ofício nº 333/2024/SPOA/GSE/GM/MinC, de 12/01/2024 (seq.1579991, vol. VIII – SEI) apôs sua autorização à Inexigibilidade de Licitação nº 90037/2023, amparada no artigo 74, caput/inciso IV da Lei 14.133/2021, consoante excerto a seguir transcrito:
[...]
2. Ante o exposto, considerando que não há impedimento de contratar com esta Administração, logo:
a) autorizo a Inexigibilidade de Licitação nº 90037/2023, amparada no artigo 74, caput/inciso IV da Lei 14.133/2021.
3. Sendo assim, submeto os autos para providências, com vistas a continuidade da referida contratação.
[...]
Ao sequencial 1580374, vol. VIII – SEI, consta, dentre outros documentos, o Termo de Referência nº 2/2024 – AJUSTADO (pp. eletrônicas 01/29), datado de 12/01/2024, aprovado por meio de Despacho, incluso ao final do Ofício nº 196/2024/SECFC/GAB/SECFC/GM/MinC, de 12/01/2024 (seq. 1580312, vol. VIII – SEI), subscrito pelo Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural – Substituto, consoante os seguintes excertos:
[...]
5. De acordo. Encaminhe-se à SPOA, para as providências de abertura do processo de inexigibilidade, com vistas ao cadastramento dos pareceristas selecionados pelo Edital de Chamamento Público SEFIC/MinC nº 2/2023.
6. Por oportuno, manifesto a minha aprovação do ajustado e supramencionado Termo de Referência nº 2/2024 (SEI nº 1580374).
[...]
Assim, em razão de reedição do Termo de Referência nº 2/2024 (SEI nº 1580374) na plataforma COMPRASNET, devido a alterações/ajustamentos no referido documento, o mesmo foi novamente submetido a providências, com vistas a continuidade da referida contratação na Coordenação/COATE/SPOA, conforme Ofício nº 350/2024/SPOA/GSE/GM/MinC, de 12/01/2024 (seq. 1580403, vol. VIII – SEI).
Nesse sentido, por meio do Ofício nº 363/2024/SPOA/GSE/GM/MinC, de 12/01/2024 (seq. 1580656, vol. VIII – SEI), novamente, foram os autos submetidos à homologação do Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração, o qual assentou sua autorização para a Inexigibilidade de Licitação e continuidade da contratação, conforme excetos a seguir transcritos:
[...]
2. Ante o exposto, considerando que não há impedimento de contratar com esta Administração, bem como ajustes realizados pela área demandante no Termo de Referência, conforme o Ofício nº 74/2024/CGLC/SPOA/GSE/GM/MinC (1580447), da Coordenação-Geral de Licitações e Contratos, logo:
a) autorizo a Inexigibilidade de Licitação nº 90037/2023, amparada no artigo 74, caput/inciso IV da Lei 14.133/2021.
3. Sendo assim, submeto os autos para providências, com vistas a continuidade da referida contratação.
[...]
Verifica-se, por meio do Ofício nº 364/2024/SPOA/GSE/GM/MinC, de 12/01/2024 (seq. 1580740, vol. VIII – SEI), subscrito pelo Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração, endereçado ao Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural, que foi solicitada, para a continuidade da pretendida contratação, a emissão das notas de empenho em favor das 100 (cem) pessoas físicas contratados, no valor individual de R$ 13.000,00, perfazendo o total de R$ 1.300.000,00 (um milhão trezentos mil reais).
Por seu turno, o Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural, substituto subscreveu, 12/01/2024, o Ofício nº 199/2024/SECFC/GAB/SECFC/GM/MinC (seq. 1580765, vol. VIII – SEI) e, em 15/01/2024, o Ofício nº 200/2024/SECFC/GAB/SECFC/GM/MinC (seq. 1580943, vol. VIII – SEI), ambos, endereçados ao Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração, solicitando e AUTORIZANDO a emissão das notas de empenho em favor dos pareceristas elencados no item 1.3 do Termo de Referência SEI º 1580374, conforme dados ali dispostos, bem como, informando que as Notas de Empenho substituirão os Termos de Contrato, conforme disposto no art. 95 da Lei nº 14.133/21, devendo assim as minutas de empenho ser definidas como substitutivo de contrato no sistema contratos.gov.br, e que os autos devem retornar à CGLC assim que possível após a emissão das notas de empenho, para publicação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), conforme artigo 94, inciso II, da LEI Nº 14.133, DE 1º DE ABRIL DE 2021.
Em consequência, por meio do Ofício nº 372/2024/SPOA/GSE/GM/MinC, de 15/01/2024 (seq. 1580945 – vol. VIII – SEI), subscrito pelo Coordenador/COATE/SPOA, endereçado à Coordenadora-Geral de Execução Orçamentária e Financeira, foram solicitadas a emissão das notas de empenho em favor das 100 (cem) pessoas físicas contratados, no valor individual de R$ 13.000,00, perfazendo o total de R$ 1.300.000,00 (um milhão trezentos mil reais) .
Ofício nº 115/2024/CGEX/SPOA/GSE/GM/MinC, de 17/01/2024 (seq. 1583793, vol. IX – SEI). informou-se à Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural - SECFC, a emissão das Notas de Empenho nº 2024NE000001 a nº 2024NE000100, conforme documentos 1582949, 1582952, 1582935, 1582905, 1582913, 1582950, 1582978, 1582965, 1582967 e 1582975 em favor dos pareceristas elencados no item 1.3 do Termo de Referência 1580374, conforme dados ali dispostos.
Assim, após as tramitações de praxe, foi publicada a PORTARIA SEFIC/MINC Nº 130, DE 22 DE FEVEREIRO DE 2024 (seq. 1623454, vol. IX – SEI), para tornar público o resultado das avaliações das candidaturas de interessados na prestação de serviços de emissão de pareceres técnicos no âmbito do Programa Nacional de Incentivo à Cultura – PRONAC e, para conhecimento e providências e providências derivadas.
Entretanto, em 04/03/2024, a Coordenadora-Geral de Articulação e Gestão do PRONAC, referendada pelo Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural, endereçou à Subsecretária de Gestão Estratégica, o Ofício nº 402/2024/SECFC/GAB/SECFC/GM/MinC (1635585, vol. X – SEI), informando necessitar, em caráter de urgência, da indicação da dotação orçamentária para o exercício de 2024, bem como da emissão de Nota de Crédito (descentralização), no valor máximo disponível neste início de exercício fiscal, em favor da Unidade Gestora 54002.
Por sua vez, a Subsecretária de Gestão Estratégica expediu, em 06/03/2024, o Ofício nº 271/2024/SGE/GSE/GM/MinC (seq. 1640116 – vol. X – SEI), endereçado ao Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural, c/c para a Coordenação de Planejamento e Programação Orçamentária e Financeira – CPPOF, informando que, em razão de limite de cota para empenho para a utilização das dotações constantes da LOA 2024, imposto a esta pasta, restrito ao percentual de 20% até o mês de março, não será possível, nesse momento, proceder à liberação do valor ora pleiteado, esclarecendo, porém, que, a partir de 1 de abril de 2024, a área econômica do Governo Federal deverá publicar novo decreto aumentando o limite de cota para empenho de todos os órgãos da União, correspondendo o montante, então, liberado, ao valor de três meses do contrato em questão.
Colacionou-se ao seq. 1641061 – vol. X – SEI, a NOTA DE CRÉDITO NC2024NC000107, emitida em 05/03/2024, com “PROVISAO DESTINADA A ATENDER DESPESAS COM PARECERISTAS PROGRAMA NACIONAL DE APOIO À CULTURA-PRONAC (LEI ROUANET)-OFÍCIO 402/2024/SECFC/GAB/SECFC/GM/MINC- (1635585) - PROC. N. 01400.010209/2023-36.”:
300063 1 235901 1000000000 339035 540022 PROV20ZG071 1.250.000,00
300063 1 235901 1000000000 339147 540022 PROV20ZG071 151.643,00
Nessa esteira, a Coordenadora de Planejamento e Programação Orçamentária e Financeira – CPPOF, referendada pela Coordenadora - Geral de Programação Orçamentária e Financeira – CGPOF, pela Subsecretária de Gestão Estratégica – SGE, expediu o Ofício nº 130/2024/CPPOF/CGOFC/SPOA/GSE/GM/MinC, de 07/03/2024 (seq. 1641449 – vol. X – SEI), endereçado à Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural – SECFC, informando que foi efetivada a descentralização do valor máximo disponível, neste início de exercício fiscal, mediante a emissão da Nota de Crédito - NC nº 107 (SEI nº 1641061), para a UGE 540022 / 00001 - SEFIC - CONTRATOS.
Por seu turno, no âmbito da Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural (SECFC)/GAB/SECFC/GM/MinC, foi produzida, em 06/03/2024, a NOTA TÉCNICA Nº 4/2024 (1642094 – vol. X- SEI), cujo assunto refere-se à “Acréscimo Contratual para o Banco de Pareceristas”, usando como justificativa o fator, segundo sua dicção, do volume e variedade das demandas de acordo com as áreas e segmentos culturais, o que leva a gestão a definir valores que podem ser insuficientes diante da crescente demanda, ou mesmo exorbitantes frente a variação de demanda por segmento, consoante excertos a seguir transcritos:
[...]
3. ANÁLISE
3.1. A crescente demanda da sociedade pela utilização do mecanismo do Incentivo fiscal da Lei nº 8.313, de 1991, é reflexo das diretrizes da atual gestão em ampliar e descentralizar a aplicação dos recursos e o alcance das políticas públicas para a cultura.
3.2. A ampliação dessa procura por apoio no âmbito do mecanismo do incentivo fiscal possui impacto direto nas demandas por pareceres técnicos exarados pelo Banco de Pareceristas, que por sua vez tem como instrumento de contrato a emissão de nota de empenho individual.
3.3. Neste sentido, com o fito de prover os recursos necessários ao desenvolvimento das atividades e evitar que haja descontinuidade no âmbito dessa política pública, bem como assegurar os recursos para os pagamentos devidos, verificou-se a necessidade urgente de acrescer os valores empenhados para rol de peritos credenciados em atividade no âmbito do Banco de Pareceristas.
3.4. Tal necessidade se justifica diante da natureza dos serviços prestados e da imprevisibilidade das demandas recebidas da sociedade, não havendo como prever com exatidão qual o volume de projetos que cada perito irá receber, tampouco o valor a ser cadastrado por profissional. Também é fator a ser considerado o volume e a variedade dessas demandas de acordo com as áreas e segmentos culturais, o que leva a gestão a definir valores que podem ser insuficientes diante da crescente demanda, ou mesmo exorbitantes frente a variação de demanda por segmento.~
(..)
3.8. Salienta-se que o rol de peritos relacionados no item 3.6 encontra-se com a regularidade fiscal e jurídica verificada, e estão aptos a receberem o acréscimo contratual.
[...]
Assim, em razão da solicitação de acréscimo contratual a rol de peritos credenciados no Banco de Pareceristas, com o fito de adicionar recursos para pagamentos das análises realizadas no primeiro trimestre de 2024, o Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração endereçou o Ofício nº 1248/2024/SPOA/GSE/GM/MinC, de 07/03/2024 (seq. 1643605 – vol. X – SEI) à Coordenação-Geral de Licitação e Contratos (CGLC/SPOA), submetendo os autos a providências, com vistas a continuidade da pretendida contratação, tendo em vista o encaminhamento da supramencionada Nota Técnica 4 (1642094).
Por consequência, o Coordenador-Geral de Licitações e Contratos/CGLC/SPOA/SE/MINC subscreveu o Ofício nº 433/2024/CGLC/SPOA/GSE/GM/MinC, de 11/03/2024 (seq. 1647175 – vol. X – SEI), endereçando-o à Coordenadora de Contratos Administrativos Substituta, de forma a encaminhar “para análise a Nota Técnica 4 (1642094), no qual Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural solicita o acréscimo das contratações, conforme justificativa e memória de cálculo contida no item 3.6 da presente nota, utilizando a Nota de Crédito 2024NC000107 (1641061).”
No que lhe concerne, o Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural/Ordenador de Despesas expediu, em 13/03/2024, o Ofício nº 414/2024/SECFC/GAB/SECFC/GM/MinC (seq. 1650763 – vol. X – SEI), endereçado ao Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração, por meio do qual solicita e AUTORIZA a emissão da nota de empenho em favor dos pareceristas elencados no item 1.3 do Termo de Referência SEI º 1580374, conforme dados ali dispostos, para cobertura de despesas patronais, por meio da Nota de Crédito 2024NC000001 (SEI nº 1575313), natureza de despesa 339147, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
Em consequência, o Coordenador/COATE/SPOA expediu o Ofício nº 1379/2024/SPOA/GSE/GM/MinC, de 13/03/2024 (seq. 1651195 – vol. X - SEI) –endereçado à Coordenadora-Geral de Execução Orçamentária e Financeira, cujo assunto tratava: “Inexigibilidade de Licitação nº 90037/2023. Emissão de empenho para despesas patronais”, encaminhando o Ofício nº 414/2024/SECFC/GAB/SECFC/GM/MinC (1650763) em que a Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural, autoriza a emissão da nota de empenho em favor dos pareceristas elencados no item 1.3 do Termo de Referência SEI º 1580374, conforme dados ali dispostos, para cobertura de despesas patronais, por meio da Nota de Crédito 2024NC000001 (SEI nº 1575313), natureza de despesa 339147, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).
Ao seq. 1651732 – vol. X – SEI, consta o Registro Orçamentário 2024RO000145, de 13/03/2024, nos seguintes termos; “OBSERVACAO EMPENHO PARA DESPESAS COM OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS - INSS PATRONAL - DOS PARECER ISTAS DA SECRETARIA DE ECONOMIA CRIATIVA E FOMENTO CULTURAL EM 2024, CONFORME INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO Nº 01/2024. ORDENAÇÃO SEI Nº 1650763. PROCESSO Nº 01400.010209/2023-36”.
Por sua parte, a COORDENAÇÃO DE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS (CCADM)/CGLC/SPOA/GSE/GM/MinC, produziu o Relatório nº 15/2024/CCADM/CGLC/SPOA/GSE/GM/MinC, de 28/03/2024 (seq. 1674780 – vol. XI – SEI), subscrito por Assistente em Administração e referendado pela Coordenadora de Contratos Administrativos e pelo Coordenador-Geral de Licitações e Contratos, endereçado ao Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração, cujo assunto refere-se à “Solicitação de acréscimo de 25% ao Edital de Pareceristas”, o qual relata, especialmente, conforme excertos abaixo transcritos:
[...]
6. Contudo, vale salientar que:
a) Não identificamos nos autos posicionamento quanto à manutenção da vantajosidade econômica-financeira;
b) Em se tratando alteração unilateral, também não localizamos nos autos ciência dos contratados, por escrito, em relação ao acréscimo proposto.
c) Antes da efetivação do acréscimo requerido, a manutenção das condições exigidas na habilitação do rol de peritos relacionados conforme item 3.7 da Nota técnica 4, deverá ser novamente verificada e inclusa nos autos.
7. Quanto a dispensa de manifestação jurídica, cumpre informar que o DESPACHO n. 00721/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (1642177) de outra contratação, mencionado na Nota Técnica 4 (1642094), está sob a égide da Lei nº 8.666/1993. Sob a égide da Lei nº 14.133/2021, não temos, no momento, Parecer Referencial que oriente sobre a dispensa de manifestação jurídica para esse tipo de requisição.
7.1. Bem como, até o momento, não há lista de verificação para aditamento contratual disponível no site da AGU, sob a égide da Lei nº 14.133/2021.
8. Por todo o exposto, sugerimos o encaminhamento dos autos à SPOA para ciência e, se de acordo, posterior remessa à Consultoria Jurídica do Ministério da Cultura para análise e emissão de Parecer quanto à viabilidade do acréscimo de 25% das notas de empenho correspondentes a cada perito, informadas na Nota Técnica 04/2024 (SEI n.1642094)
[...]
Por derradeiro, Ofício nº 1676/2024/SPOA/GSE/GM/MinC (01/04/2024, às 10:01) – subscrito pelo SPOA, endereçado ao Consultor Jurídico-substituto submete-se os autos à Consultoria Jurídica do Ministério da Cultura para análise e emissão de Parecer quanto à viabilidade do acréscimo de 25% das notas de empenho correspondentes a cada perito, informadas na Nota Técnica 04/2024 (SEI n.1642094, considerando as informações mencionadas no Relatório (1674780) da Coordenação-Geral de Licitações e Contratos - (CGLC).
É o relatório.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Considerações preliminares
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle prévio de legalidade, conforme estabelece o artigo 53, § 4º, bem como o inciso III do art. 72, da Lei nº 14.133, de 2021, ressalvadas as exceções (§ 5º do artigo 53, da mesma Lei), verbis:
“Art. 53. Ao final da fase preparatória, o processo licitatório seguirá para o órgão de assessoramento jurídico da Administração, que realizará controle prévio de legalidade mediante análise jurídica da contratação.
(...)
§ 4º Na forma deste artigo, o órgão de assessoramento jurídico da Administração também realizará controle prévio de legalidade de contratações diretas, acordos, termos de cooperação, convênios, ajustes, adesões a atas de registro de preços, outros instrumentos congêneres e de seus termos aditivos.
§ 5º É dispensável a análise jurídica nas hipóteses previamente definidas em ato da autoridade jurídica máxima competente, que deverá considerar o baixo valor, a baixa complexidade da contratação, a entrega imediata do bem ou a utilização de minutas de editais e instrumentos de contrato, convênio ou outros ajustes previamente padronizados pelo órgão de assessoramento jurídico.
(...)” GN
“Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
(...)
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
(...).” G.N.
A análise de competência desta Consultoria Jurídica – assistir a autoridade assessorada no controle prévio de legalidade e/ou análise de minutas de contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados, bem como os textos de edital de licitação – dar-se-á estritamente sob o enfoque jurídico, isto é, sem adentrar nas considerações de ordens técnicas, mercadológica ou de conveniência e oportunidade, conforme o Enunciado nº 07 do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, que dispõe:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.
Desta forma, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação e/ou termo aditivo, suas características, quantidades, requisitos e avaliação do preço estimado tenham sido regularmente examinadas e determinadas pelo setor competente, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público. O mesmo se pressupõe em relação ao exercício da competência discricionária pelo órgão assessorado, cujas decisões devem ser motivadas nos autos.
Lado outro, cabe esclarecer que não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos, nem de atos já praticados. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências.
Cumpre destacar, ainda, o que versa o art. 11, da Lei Complementar n° 73/93, in verbis:
“Art. 11 - Às Consultorias Jurídicas, órgãos administrativamente subordinados aos Ministros de Estado, ao Secretário-Geral e aos demais titulares de Secretarias da Presidência da República e ao Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, compete, especialmente: [...]
VI - examinar, prévia e conclusivamente, no âmbito do Ministério, Secretaria e Estado-Maior das Forças Armadas:
a) os textos de edital de licitação, como os dos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, a serem publicados e celebrados;” G.N.
Deve-se salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Não obstante, as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de sua correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
Finalmente, não é demais destacar a vedação da aplicação combinada da Lei n. 14.133, de 2021, com a Lei n. 8.666, de 1993, a Lei n. 10.520, de 2002, e a Lei n. 12.462, de 2011 (art. 191, da Lei n. 14.133, de 2021, e item 217 do PARECER n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU, NUP: 00688.000716/2019-43, sequencial 460), como se observa a seguir:
217. Ante o exposto, conclui-se que: (...) b) a utilização de mesmos detalhamentos normativos para regimes jurídicos distintos, poderá causar tratamento não isonômico dos administrados e incerteza das consequências jurídicas; c) não é possível que os regulamentos editados na égide das Leis nº 8.666/93, nº 10.520/02 e nº 12.462/11 sejam recepcionados pela Lei nº 14.133, de 2021, enquanto todos esses diplomas continuem em vigor, a luz do art. 191, parte final, da Lei nº 14.133/21 - ressalvada a possibilidade de que um novo ato normativo, editado pela autoridade competente, estabeleça expressamente a aplicação de tais regulamentos para a nova legislação. (PARECER n. 00002/2021/CNMLC/CGU/AGU, NUP: 00688.000716/2019-43, sequencial 460).
Requisitos gerais
No que tange à legislação que rege a espécie, deverão ser observadas, principalmente, a Lei Complementar nº 101/2000; a Lei nº 14.133, de 2021, atualizada; a Lei nº 4.320/64, em sua versão atualizada; e outros normativos pertinentes.
Da alteração contratual
Trata-se, no caso, de consulta efetivada por meio do Ofício nº 1676/2024/SPOA/GSE/GM/MinC, de 01/04/2024 (seq. 1681394 – vol. XI – SEI), quanto à viabilidade do acréscimo de 25% das notas de empenho correspondentes a cada perito, considerando as informações mencionadas no Relatório nº 15/2024/CCADM/CGLC/SPOA/GSE/GM/MinC, de 28/03/2024 (seq. 1674780 – vol. XI - SEI) da Coordenação-Geral de Licitações e Contratos - (CGLC) relativas à solicitação de acréscimo de 25% ao Edital de Pareceristas, enquanto que a NOTA TÉCNICA Nº 4/2024, de 06/03/2024 (seq. 1642094 - vol. X – SEI), elaborada pela Coordenadora-Geral de Articulação e Gestão do Pronac e referendada pelo Secretário de Economia Criativa e Fomento Cultural, refere-se ``a “(...) solicitação de acréscimo contratual a rol de peritos credenciados no Banco de Pareceristas, com o fito de adicionar recursos para pagamentos das análises realizadas no primeiro trimestre de 2024”, com fulcro nos artigos 124 e 125 da Lei nº 14.133, de 2021, tendo em conta o EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO SEFIC/MINC Nº 2/2023 (Seq. 1512029- Vol. V – SEI), assinado, em 22/11/2023, visando o credenciamento de especialistas para exercerem as atividades de análise e emissão de parecer técnico sobre planos de ação, propostas e projetos culturais executados no âmbito do Programa Nacional de Apoio à Cultura (Pronac).
Importante salientar, que, em acordo com o Relatório nº 15/2024/CCADM/CGLC/SPOA/GSE/GM/MinC (seq. 1674780 – vol. XI - SEI), a razão de ter sido solicitada a presente manifestação jurídica, em que pese haver dispensa nas contratações de pequeno valor consoante o DESPACHO n. 00721/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (1642177, Vol. X – SEI), é devido, ao que se infere, ao fato de que, sob a égide da Lei nº 14.133/2021, não há Parecer Referencial que oriente acerca da dispensa de manifestação jurídica para esse tipo de requisição, nem tampouco lista de verificação para aditamento contratual sob a égide da Lei nº 14.133/2021, disponível no site da AGU. Consoante excerto a seguir transcrito:
[...]
7. Quanto a dispensa de manifestação jurídica, cumpre informar que o DESPACHO n. 00721/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (1642177) de outra contratação, mencionado na Nota Técnica 4 (1642094), está sob a égide da Lei nº 8.666/1993. Sob a égide da Lei nº 14.133/2021, não temos, no momento, Parecer Referencial que oriente sobre a dispensa de manifestação jurídica para esse tipo de requisição.
7.1. Bem como, até o momento, não há lista de verificação para aditamento contratual disponível no site da AGU, sob a égide da Lei nº 14.133/2021.
[...]
Por conseguinte, tendo em vista o objeto da consulta, mencionado linhas acima, a Administração Pública, se assim se justificar, pode alterar unilateralmente o contrato “quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei”. Nesse sentido, as alterações qualitativas e quantitativas do contrato administrativo são legalmente admissíveis, nas hipóteses e limites estabelecidos na Lei nº 14.133, de 2021, in verbis:
Art. 104. O regime jurídico dos contratos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, as prerrogativas de:
I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;
(…)
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§ 2º Na hipótese prevista no inciso I do caput deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
(…)
Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos;
b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
Art. 125. Nas alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei, o contratado será obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, acréscimos ou supressões de até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato que se fizerem nas obras, nos serviços ou nas compras, e, no caso de reforma de edifício ou de equipamento, o limite para os acréscimos será de 50% (cinquenta por cento).
Art. 126. As alterações unilaterais a que se refere o inciso I do caput do art. 124 desta Lei não poderão transfigurar o objeto da contratação.
Em se tratando de contratação de serviços, sob o regime de execução indireta, no âmbito da Administração Pública federal, está autorizada pela Instrução Normativa SEGES/ME nº 98, de 26 de dezembro de 2022 – no caso de realização dos processos de licitação e de contratação direta de serviços de que dispõe a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021 –, a aplicação da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05 de 26 de maio de 2017, no que couber, a qual, em resumo, orienta a observância aos limites previstos pela Lei Geral de Licitações e elenca os elementos mínimos da instrução processual:
ANEXO X
DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
1. Durante a fase de execução da prestação dos serviços, o objeto contratado poderá ser alterado, desde que justificadamente (...):
2. As alterações contratuais devem ser promovidas mediante celebração de termo aditivo, que deverá ser submetido à prévia aprovação da consultoria jurídica do órgão ou entidade contratante.
2.1. Nas alterações contratuais unilaterais, devem ser observados os limites legais para os acréscimos e supressões, e nas alterações consensuais, os limites para os acréscimos, utilizando-se, em qualquer caso, o valor inicial atualizado do contrato.
2.2. Em qualquer hipótese, não poderá haver modificação da essência do objeto.
2.3. É vedado promover modificação no contrato sem prévio procedimento por aditamento ou apostilamento contratual.
2.4. As alterações deverão ser precedidas de instrução processual em que deverão constar, no mínimo:
a) a descrição do objeto do contrato com as suas especificações e do modo de execução;
b) a descrição detalhada da proposta de alteração;
c) a justificativa para a necessidade da alteração proposta e a referida hipótese legal;
d) o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que não extrapola os limites legais e que mantém a equação econômico-financeira do contrato;
e) a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas no caso de alteração unilateral ou a sua concordância para as situações de alteração por acordo das partes.
Ademais, cabe destacar que os acréscimos e as supressões devem ser calculados sobre o valor inicial atualizado do contrato, sem qualquer compensação entre si, consoante a ORIENTAÇÃO NORMATIVA AGU Nº 50/2014(*):
"I - OS ACRÉSCIMOS E AS SUPRESSÕES DO OBJETO CONTRATUAL DEVEM SER SEMPRE CALCULADOS SOBRE O VALOR INICIAL DO CONTRATO ATUALIZADO, APLICANDO-SE DE FORMA ISOLADA OS LIMITES PERCENTUAIS PREVISTOS EM LEI AO CONJUNTO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES, VEDADA A COMPENSAÇÃO DE ACRÉSCIMOS E SUPRESSÕES ENTRE ITENS DISTINTOS, NÃO SE ADMITINDO QUE A SUPRESSÃO DE QUANTITATIVOS DE UM OU MAIS ITENS SEJA COMPENSADA POR ACRÉSCIMOS DE ITENS DIFERENTES OU PELA INCLUSÃO DE NOVOS ITENS.
II - NO ÂMBITO DO MESMO ITEM, O RESTABELECIMENTO PARCIAL OU TOTAL DE QUANTITATIVO ANTERIORMENTE SUPRIMIDO NÃO REPRESENTA COMPENSAÇÃO VEDADA, DESDE QUE SEJAM OBSERVADAS AS MESMAS CONDIÇÕES E PREÇOS INICIAIS PACTUADOS, NÃO HAJA FRAUDE AO CERTAME OU À CONTRATAÇÃO DIRETA, JOGO DE PLANILHA, NEM DESCARACTERIZAÇÃO DO OBJETO, SENDO JURIDICAMENTE POSSÍVEL, ALÉM DO RESTABELECIMENTO, A REALIZAÇÃO DE ADITAMENTOS PARA NOVOS ACRÉSCIMOS OU SUPRESSÕES, OBSERVADOS OS LIMITES LEGAIS PARA ALTERAÇÕES DO OBJETO EM RELAÇÃO AO VALOR INICIAL E ATUALIZADO DO CONTRATO."
REFERÊNCIA: art. 124, inciso I, alínea "b", e arts. 125 e 126 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021; art. 65, inciso I, alínea "b", e § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993; Parecer PGFN/CJU/CLC/nº 28/2009, Parecer nº 1359/2010/LC/NAJSP/ AGU, Parecer nº 16/2021/DECOR/CGU/AGU, Despacho nº 158/2021/Decor/CGU/AGU e Despacho nº 172/2021/DECOR/CGU/AGU.
(*) Editada pela Portaria AGU nº 140, de 26 de abril de 2021, publicada no DOU de 27/04/2021, https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-agu-n-140-de-26-de-abril-de-2021-316016680 .
Pela expressão "valor inicial atualizado do contrato" entende-se o seu valor original acrescido de eventuais atualizações financeiras ocorridas ao longo de seu prazo de vigência, tais como reajustes, revisões, repactuações e reequilíbrios. Por outro lado, devem ser excluídos da abrangência do conceito de "valor inicial atualizado" os acréscimos e supressões já eventualmente efetivados (Acórdão n° 1.080/2008 –Plenário).
À vista do que está dito acima, verifica-se que a Lei nº 14.133, de 2021, confere à Administração a prerrogativa de modificar unilateralmente o contrato administrativo, i. é., independentemente do consentimento do contratado, para melhor adequação às finalidades de interesse público, desde que apresentadas as devidas justificativas, respeitados os direitos do contratado e os limites impostos pela própria legislação para as alterações do quanto avençado.
Tais modificações contratuais podem ser de natureza qualitativa (art. 124, inciso I, alínea “a”, da Lei nº 14.133, de 2021) – “quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica a seus objetivos” - ou quantitativa (art. 124, inciso I, alínea “b”, da Lei nº 14.133, de 2021) – “quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei”.
Da base de cálculo sobre a qual incide o percentual da pretensa alteração
Como se denota, a lei impõe um limite à alteração dos contratos administrativos, limite esse relacionado a um percentual que incide sobre o "valor inicial atualizado do contrato".
Por conseguinte, em acordo, especialmente, com as orientações da AGU e do CNJ, a base de cálculo para a incidência dos limites de alterações contratuais do objeto relaciona-se com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto
Dessa forma, os limites de acréscimos e supressões contratuais previstos art. 125, da Lei nº 14.133, de 2021, devem ter como base de cálculo:
a) o valor atualizado do item que sofrerá a alteração, quanto a contratos derivados de licitações do tipo menor preço por item com adjudicação por item, ou
b) o valor inicial atualizado do contrato, nos casos de licitação de do tipo menor preço global com adjudicação global, ainda que a alteração recaia sobre apenas um ou alguns itens que compõem seu objeto.
Nesse sentido, o Enunciado Consultivo PGF n. 367, referente à legislação anterior e aplicável, no que couber, em relação à Lei nº 14.133, de 2021:
367 LICITAÇÕES E CONTRATOS.
Os limites de acréscimos e supressões contratuais previstos no § 1º do artigo 65 da Lei nº 8.666,de 21 de junho de 1993, devem ter como base de cálculo o valor atualizado do item que sofrerá a alteração, quanto a contratos derivados de licitações do tipo menor preço por item com adjudicação por item, ou o valor inicial atualizado do contrato, nos casos de licitação do tipo menor preço global com adjudicação global, ainda que a alteração recaia sobre apenas um ou alguns itens que compõem seu objeto. (GN)
Fonte: PARECER N. 00005/2022/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU. NUP: 00812.000089/2022-73(Seq. 6)
Identicamente, tem-se o Enunciado 28/2023 do Conselho da Justiça Federal[2]:
A base de cálculo para a incidência dos limites de alterações contratuais do objeto relaciona-se com o critério de julgamento da licitação e da adjudicação do objeto. Em contratos derivados de licitação, em que o critério de julgamento tenha sido o menor preço por item, com adjudicação por item, o limite legal para as alterações deve ser calculado sobre o valor do item que sofrerá a alteração. No contrato derivado de licitação com critério de julgamento menor preço global e adjudicação global, o limite das alterações deve ser calculado sobre o valor inicial atualizado do contrato, ainda que a alteração recaia sobre um ou alguns itens, vedando-se a compensação entre acréscimos e supressões, nos termos da Orientação Normativa AGU n. 50
Conforme disposto na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 243, p. 521, mai. 2014, seção Perguntas e Respostas:
"Em contratos decorrentes de licitações por itens/lotes, a base de cálculo para eventuais alterações será o valor individual de cada um dos itens/lotes. Isso porque a licitação por itens/lotes compreende, em verdade, várias licitações em um único procedimento, o que enseja a celebração de contratos independentes entre si."
Mutatis mutandis, ou seja, “mudando o que tem que ser mudado” – visto que se trata, no caso, de uma contratação direta, por inexigibilidade de licitação, de profissionais credenciados interessados na prestação de serviços de emissão de pareceres técnicos –, considera-se que deverá ser utilizado como paradigma para base de cálculo da pretensa alteração a opção que consta da alínea “a”, do item 49, acima, qual seja: “Os limites de acréscimos e supressões contratuais previstos art. 125, da Lei nº 14.133, de 2021, devem ter como base de cálculo”: “a) o valor atualizado do item que sofrerá a alteração, quanto a contratos derivados de licitações do tipo menor preço por item com adjudicação por item”, vez que, a contratação de que se trata, s.m.j., é por unidade(s) de “parecer técnico”, relacionado(s) a seu respectivo subscritor/parecerista, em razão de ser(em) tal(is) parecer(es) diferenciado(s) por área cultural, por complexidade (baixa, média ou alta) e, consequentemente, por preço; sem olvidar que o termo de contrato e/ou aditivo será substituído pela nota de empenho, conforme dispõe o subitem 1.2, do TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I do EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO SEFIC/MINC Nº 2/2023 - Seq. 1512029- Vol. V – SEI, a saber:
“1.2. O termo de contrato será substituído pela nota de empenho, cuja vigência inicia na data de sua emissão.”
Nessa toada, ao que se verifica, os contratos/notas de empenho – elencados na NOTA TÉCNICA Nº 4/2024 (1642094 – vol. X- SEI) –, objeto da pretensa alteração, todos, tem o mesmo valor e; de igual forma, foi aplicado o percentual de aumento quantitativo a cada contrato/nota de empenho, ou seja, foi aplicado, ao que parece, sobre o valor global (descrito como valor unitário no TR), sem qualquer critério ou correlação, quer quanto à espécie(s) de parecer (baixa, média ou alta complexidade) os quais tem valores diferenciados ou quanto ao número de pareceres por credenciado/contratado, dando a entender que tenham todos o mesmo nível de complexidade, ou algo que o valha, enquanto que, em sentido contrário, “o regime de execução do contrato é o de empreitada por preço unitário”, o qual ocorre quando se contrata a execução de obra ou de serviço por preço certo de unidades determinadas, como, de fato, ao que se infere, repita-se, esse é o regime proposto pelo TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I do EDITAL DE CHAMADA (seq. 1512029- Vol. V – SEI), em seu subitem 8.2, abaixo transcrito, não o regime de execução global:
"(...)
Regime de execução
8.2. O regime de execução do contrato será o de empreitada por preço unitário."
A propósito, importante, ainda, esclarecer, que, em princípio estamos nos reportando, para as consultas de dados e remissões/guia(s), neste opinativo, ao TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I do EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO SEFIC/MINC Nº 2/2023 - Seq. 1512029- Vol. V - SEI.
Ocorre que, o Termo de Referência, além de ser um guia prático para a gestão pública, é o documento/base principal para elaboração do edital das licitações na modalidade pregão (citação do TCU –:Manual de pregão eletrônico), mas, não só do Pregão, também, é a peça principal em diversas contratações e aquisições de objetos nos órgãos públicos, é a bússola que orienta e direciona as contratações na Administração Pública, a mais do que é documento que integra o edital, consoante subitem 22.1, do próprio edital (seq. 1512029 - Vol. V – SEI):
“22. DOS ANEXOS
22.1. Anexo I – Termo de Referência;
22.2. Anexo II – Termo de Compromisso;
22.3. Anexo III – Modelo de RPA;
22.4. Anexo IV – Áreas e segmentos de atuação; e
22.5. Anexo V – Cronograma do Edital.”
E, nessa qualidade, qual seja, na qualidade de peça integrante do edital, está o TR vinculado ao contrato, como previsto no inciso II do art. 92, da Lei 14.133, de 2021, tendo em vista, tratar-se o edital de instrumento da administração que estabelece regras para a aquisição de determinado bem, execução de uma obra ou a prestação de um serviço, além de ter a finalidade de levar ao conhecimento público a realização de uma licitação e/ou contratação, no caso da contração direta, verbis:
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
(...)
II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta;
(...) GN
Nessa esteira, aparenta-nos como inconsistência a elaboração de um novo TR, datado de 11/01/2024 (Termo de Referência nº 2/2024 - pp. eletrônicas 01/29, acostado ao seq. 1578743, vol. VII – SEI), no qual consta, no subitem 1.3, a relação de 100 (cem) profissionais técnicos pareceristas a serem contratados pelo valor unitário de R$ 13.000,00, ignorando, ao que se infere, s.m.j., a diferenciação existente entre os tipos/espécie(s) de parecer(es) técnico(s), que se subdividem em razão da complexidade (baixa, média ou alta), os quais, por consequência, têm valores diferenciados, e se subdividem, ainda, por área cultural; o mesmo se passando com o Termo de Referência nº 2/2024 – AJUSTADO), datado de 12/01/2024 (pp. eletrônicas 01/29, do vol. VIII, seq. 1580374 – SEI).
No ensejo, ao relatar inconsistências, no que se refere a valor, verifica-se que o subitem 1.1 do TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I do EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO SEFIC/MINC Nº 2/2023 (pp. eletrônicas 10/23, do vol. V, seq. 1512029 - SEI), informa na tabela, cujo título é “QUANTITATIVO ANÁLISES/PARECERES 2024”, como valor total: R$ 9.200.112,00, de maneira que, mesmo considerando que houve um erro material no título e que o quantitativo de valores não fosse para o ano de 2024, mas, sim, para o tempo de validade do referido edital, ainda assim, seria, praticamente, impossível saber para quantos exercícios foi feita tal estimativa e por consequência, qual seria a estimativa para o exercício de 2024, uma vez que, de acordo com o subitem 21.1 do dito edital, sua vigência é por tempo indeterminado, a saber:
“21.1. Este edital tem vigência por tempo indeterminado ou até a publicação de novo Edital que o substitua.”
Assim, s.m.j., deverão ser esclarecidas as inconsistências apontadas, especialmente, as dos itens 54, 58 e 59, acima, entendendo-se importante tal esclarecimento, principalmente no que tange aos quantitativos de pareceres técnicos e totalização de valores, por exercício, em razão de a causa da pretensa alteração poder ser um mal dimensionamento da previsão de gastos para o presente exercício ou, dito de outra forma, poder ser causa da pretensa alteração o abandono da estimativa de quantitativos e respectivos custos feita quando do planejamento do EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO SEFIC/MINC Nº 2/2023 (Seq. 1512029- Vol. V – SEI), além do necessário esclarecimento quanto à base de cálculo utilizada para o pretenso aumento de quantitativo do objeto contratual, se, por preço unitário ou por preço global e as pertinentes justificativas, ante o exposto acima.
Da comprovação de que se mantém a vantajosidade de preços e/ou a equação econômico-financeira do contrato
De outro giro, nas alterações quantitativas devem ser mantidos os preços unitários; deve o gestor assegurar a vantajosidade da alteração contratual, sem a incidência de sobrepreço, que ocorre quando o preço é orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada (art. 6º, inciso LVI, da Lei nº 14.133, de 2021).
Em paralelo à pesquisa de preços nos termos da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65, de 7 de julho de 2021, outra cautela que se revela oportuna é que o termo de aditamento que verse sobre acréscimo de insumos se baseie nos preços destes já contemplados na avença originária, com os devidos descontos, em sendo o caso. Na falta destes, que os valores dos itens a serem aditados estejam em conformidade com os praticados no mercado, considerando primeiramente os valores praticados na esfera governamental e, subsidiariamente, na esfera privada. A este respeito:
“em que pese o preço global do contrato ter se mantido abaixo dos parâmetros de mercado, essa prática não é admitida” (...). É farta a jurisprudência do TCU quanto à obrigatória observância dos preços já firmados no contrato, caso os serviços acrescidos tenham insumos originalmente constantes da avença. Se inexistentes no desenho inicial, os itens aditados devem ter preço consentâneo com o praticado no mercado”. (Grifamos.) No mesmo sentido: TCU, Acórdão nº 1.919/2013, Plenário. (TCU, Acórdão nº 1.918/2013, Plenário, Rel. Min. Ana Arraes, DOU de 30.07.2013.)
No mesmo sentido, o item “d” do ANEXO X da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05 de 26 de maio de 2017, ao determinar que a manutenção da equação econômico-financeira do contrato é uma das exigências que deverá constar da instrução processual precedente às alterações contratuais, verbis:
“DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
(...)
2.4. As alterações deverão ser precedidas de instrução processual em que deverão constar, no mínimo:
(...)
d) o detalhamento dos custos da alteração de forma a demonstrar que não extrapola os limites legais e que mantém a equação econômico-financeira do contrato;
(...)”
Dessa forma, deverá a área técnica competente manifestar-se quanto ao cumprimento da exigência de que se trata, qual seja, a manutenção da equação econômico-financeira do contrato.
Da justificativa e enquadramento do caso à hipótese legal
Para que se proceda às alterações do contrato administrativo, como visto, exige o caput do art. 124, da Lei nº 14.133, de 2021, que as modificações sejam devidamente justificadas, sendo necessário que os relatos e pareceres da área técnica demonstrem efetivamente o enquadramento do caso nas hipóteses legais, verbis:
“Art. 124. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
(...)
b) quando for necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;” (GN)
Deve, ainda, restar demonstrada nos autos a ocorrência de fato superveniente, ou de conhecimento superveniente, que justifique, tecnicamente, a alteração pretendida, esclarecendo-se as razões pelas quais as quantidades estimadas ou as soluções técnicas inicialmente projetadas não se mostraram suficientes ou adequadas para a consecução do objeto pactuado, bem como demonstrar a necessidade e a existência de interesse público nas referidas modificações, para justificar as alterações pretendidas.
A Administração deve justificar a pretendida alteração contratual com base em fatos comprovados e elementos sólidos que demonstrem objetivamente a real necessidade de se modificar a demanda inicialmente contratada.
Dessarte, os motivos a serem invocados como justificativas para a modificação contratual, por guardarem pertinência com questões de ordem técnica e administrativa, são estranhos aos misteres desta Consultoria, devendo ser juntada nos autos a documentação correlata que lhes dá suporte. Trata-se, assim, de matéria de exclusiva responsabilidade da Administração, nos termos do Enunciado nº 07 do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia Geral da União.
Nesse sentido, é recomendado que se adote, quando da celebração de termos de aditamento ao contrato, procedimento administrativo no qual fique adequadamente consignada a motivação das alterações tidas por necessárias, que devem ser fundamentadas em pesquisas de preços ou estudos técnicos pertinentes, bem assim caracterizar a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações (Acórdão 2.727/2008-TCU-1ª Câmara).
Sugere-se, ainda, a manifestação do servidor responsável pela atividade de gestão e fiscalização do contrato administrativo no tocante à formalização da instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos à alteração, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto (art. 39 da IN SEGES/MP nº 05/2017), verbis:
Art. 39. As atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto. (GN)
Da ciência dos contratados, por escrito, quanto ao acréscimo proposto
Em se tratando alteração unilateral, verifica-se, ainda, salvo engano, a ausência de cumprimento do item “e” do ANEXO X da Instrução Normativa SEGES/MP nº 05 de 26 de maio de 2017, o qual determina que a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações contratuais propostas é uma das exigências que deverá constar da instrução processual precedente às alterações contratuais, verbis:
DA ALTERAÇÃO DOS CONTRATOS
(...)
2.4. As alterações deverão ser precedidas de instrução processual em que deverão constar, no mínimo:
(...)
e) a ciência da contratada, por escrito, em relação às alterações propostas no caso de alteração unilateral ou a sua concordância para as situações de alteração por acordo das partes.
Da Atualização do Mapa de Riscos
Nos termos do que preconiza o art. 26, §1º, inciso IV, da Instrução Normativa SEGES/MPDG n.º 5, de 2017, aplicável, no que couber, por força da Instrução Normativa SEGES/ME nº 98, de 2022, o mapa de riscos deve ser atualizado e juntado aos autos do processo de contratação após eventos relevantes, durante a gestão do contrato pelos servidores responsáveis pela fiscalização.
Veja que a apresentação, atualização e juntada do Mapa de Riscos poderá ocorrer também durante a execução do contrato (e não apenas na fase de planejamento), na hipótese de ocorrência de algum evento relevante que cause a alteração do status fático da avença original e, consequentemente, do risco inicialmente previsto.
Nessa senda, recomenda-se que a Administração avalie se o presente aditamento constitui ou não evento relevante, para os fins do dispositivo em comento, quanto à eventual atualização do mapa de risco, colacionado ao seq. 1410003 – vol. II – SEI, se for o caso.
Síntese da verificação de cumprimento dos requisitos da alteração contratual para acréscimos e/ou supressões
Quanto à verificação do atendimento/cumprimento dos requisitos do pretenso aditamento que tem por objeto a alteração contratual e eventuais saneamentos, temos o seguinte:
a) formalização/celebração do termo aditivo (ou instrumento substitutivo) como condição para a execução, pelo contratado, das prestações determinadas pela Administração no curso da execução do contrato, salvo nos casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de 1 (um) mês (art. 132 da Lei nº 14.133, de 2021) e, com mais razão, dentro do prazo de vigência da contratação – a comprovar, especialmente, no que diz respeito à primeira parte do item de que se trata;
b) detalhamento dos custos unitários da alteração, de forma a demonstrar que não extrapola os limites legais e que mantém a equação econômico-financeira do contrato (arts. 125 e 130, da Lei nº 14.133, de 2021) – ausência de manifestação sobre o tema;
c) não descaracterização do objeto contratual (art. 126 da Lei nº 14.133, de 2021) – cumprido;
d) manutenção de todas as condições de habilitação e ausência de impedimentos à contratação (art. 92, XVI, da Lei nº 14.133, de 2021), com verificação de sistemas e sítios da internet - exibição do SICAF, Cadastro Informativo de Créditos Não Quitados do Setor Público Federal-CADIN e Consulta Consolidada de Pessoa Jurídica do TCU) – cumprido, de acordo com o item 3.8 da Nota Técnica 4/2024 (seq. 1642094 – vol. X – SEI), devendo, entretanto, ser verificada, antes da efetivação do acréscimo requerido, a manutenção das condições exigidas para habilitação;
e) disponibilidade orçamentária (alínea "j" do inciso XXIII, art. 6º, c/c art. 18, caput, e art. 150, todos da Lei nº 14.133, de 2021) - não atendido, informação de que houve restrições orçamentárias e financeiras impostas ao MINC pelo Decreto nº 11.927, de 2024 (seqs. 1640116 e 1641449, vol. X – SE);
f) elaboração de minuta do termo aditivo (art. 53, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021) – desnecessária – o termo aditivo de contrato será substituído pela nota de empenho, conforme dispõe o subitem 1.2, do TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I do EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO SEFIC/MINC Nº 2/2023 - Seq. 1512029- Vol. V – SEI, a saber:
“1.2. O termo de contrato será substituído pela nota de empenho, cuja vigência inicia na data de sua emissão.”
g) ciência, por escrito, da contratada, em relação às alterações propostas no caso de alteração unilateral (item 2.4, primeira parte da alínea "e", do Anexo X, da IN n. 05, de 2017, SEGES/MP, aplicável por força da Instrução Normativa SEGES/ME n. 98, de 26 de dezembro de 2022) – não cumprido;
h) reforço do valor da garantia, se houver aumento do valor do objeto contratual: desnecessário – em acordo com o subitem 4.3 do TERMO DE REFERÊNCIA – ANEXO I do EDITAL DE CHAMAMENTO PÚBLICO SEFIC/MINC Nº 2/2023 (seq. 1512029- Vol. V - SEI), consoante excerto a seguir transcrito:
[...]4. REQUISITOS DA CONTRATAÇÃO(...)Garantia da contratação4.3. Não haverá exigência da garantia da contratação dos artigos 96 e seguintes da Lei nº 14.133, de 2021, pelas razões constantes no supramencionado Estudo Técnico Preliminar. (GN)[...]
i) prévio empenho nos termos do art. 60 da Lei nº 4.320/1964 - não atendido;
j) divulgação do termo aditivo no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), na forma prevista no art. 94 da Lei 14.133, de 2021, bem como no respectivo sítio oficial na Internet, em atenção ao art. 91, caput, da Lei n.º 14.133, de 2021, e ao art. 8º, §2º, da Lei n. 12.527, de 2011, c/c art. 7º, §3º, inciso V, do Decreto n. 7.724, de 2012. (providência futura)
Dotação Orçamentária e Lei de Responsabilidade Fiscal
No presente caso, como dito acima, salvo engano, não foi trazida aos autos a indispensável declaração do setor competente acerca da previsão dos recursos orçamentários necessários para fazer face às despesas do aditivo, em relação ao presente exercício de 2024, indicando a respectiva rubrica, o que afronta o art. 6º, XXIII, alínea "j", o art. 18, caput, e art. 150 da Lei nº 14.133, de 2021. Sendo assim, a falha deverá ser corrigida antes da celebração do aditivo, com a juntada aos autos da declaração de disponibilidade orçamentária, nos termos exigidos pelos dispositivos citados.
Alerta-se, ainda, para a necessidade de juntar ao feito, antes da celebração do aditivo, a nota de empenho suficiente para o suporte financeiro da respectiva despesa, em atenção ao disposto no art. 60 da Lei no 4.320, de 17 de março de 1964.
Necessário destacar, outrossim, que o atendimento ao art. 16, incisos I e II, da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (LRF), somente será necessário se as despesas que amparam a ação orçamentária em apreço não forem qualificáveis como atividades, mas, sim, como projetos, isto é, se não constituírem despesas rotineiras, como estabelece a Orientação Normativa AGU nº 52/2014 ("As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000").
Recomenda-se, pois, que a Administração informe nos autos a natureza da ação que suporta a despesa decorrente da futura contratação, adotando, a depender do caso, as providências previstas no art. 16, incisos I e II, da Lei de Responsabilidade Fiscal, com as premissas da estimativa de impacto orçamentário-financeiro e a metodologia de cálculo utilizadas (art. 16, §2º, da Lei Complementar n.º 101, de 2000).
Da Publicidade e da Lei de Acesso à Informação
É obrigatória a divulgação do contrato e seus aditamentos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), na forma prevista no art. 94 da Lei 14.133, de 2021, bem como no respectivo sítio oficial na Internet, em atenção ao art. 91, caput, da Lei n.º 14.133, de 2021, e ao art. 8º, §2º, da Lei n. 12.527, de 2011, c/c art. 7º, §3º, inciso V, do Decreto n. 7.724, de 2012.
Ressalte-se, ao final, que todas as condições de habilitação devem estar devidamente observadas na data em que for firmado o termo de aditamento ou o respectivo instrumento substitutivo. Portanto, é necessário verificar a existência de eventuais impedimentos posteriores à emissão dos documentos que constam dos autos, bem como a verificação atualizada das datas de validades das certidões.
CONCLUSÃO
Assim, feitas as ressalvas acima, sabendo-se que não incumbe à análise jurídica imiscuir-se no exame dos aspectos técnicos, de economicidade, oportunidade e conveniência da prática administrativa, conforme reza o Enunciado de Boa Prática Consultiva nº 7 (“o Órgão Consultivo não deve emitir manifestações conclusivas sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade”), ressaltando ainda que o presente opinativo limita-se à manifestação acerca da consulta em tela, sob o aspecto jurídico-formal, opina-se no sentido de que a REGULARIDADE JURÍDICA do procedimento de aditivo submetido ao exame desta unidade consultiva (art. 53, § 4º, além do inciso III do art. 72 da Lei nº 14.133, de 2021), está condicionada ao atendimento das recomendações formuladas nos itens 53, 54, 55, 58, 59, 60, 64, 67, 70, 71, 74, 75 “a”, “b”, “e”, “g” e “i”, 76, 77, 78, 79, 80 e 81, acima, sem prejuízo da leitura integral deste parecer..
Cumpre-nos destacar que todas as observações expostas têm como premissa a veracidade e a exatidão dos dados, informações, cálculos e valores constantes do processo, que são de responsabilidade exclusiva da Administração.
Por fim, caso a área técnica e/ou autoridade competente discorde(m) das orientações ou posicionamentos adotados por esta Consultoria, deverá(ão) justificar nos autos do processo, apresentando as razões da discordância, sem a necessidade de retorno, consoante entendimento do Tribunal de Contas da União, conforme se infere do Acórdão nº 4.127/2008 - TCU - 1ª Câmara, transcrito abaixo:
“Assunto: CONSULTORIA JURÍDICA. DOU de 18.11.2008, S. 1, p. 73. Ementa: determinação à SFA/RS para que apresente as razões para o caso de discordância, nos termos do inc. VII, art. 50 da Lei nº 9.784/1999, de orientação do órgão de assessoramento jurídico à unidade (alínea “e”, item 1.5, TC-022.942/2007-3, Acórdão nº 4.127/2008 - TCU - 1ª Câmara).” G.N.
É o parecer. Por derradeiro, sugere-se a restituição dos presentes autos ao Gabinete da Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração (SPOA)/SE/MinC, para ciência e adoção das providências necessárias ao seguimento do feito
À consideração superior.
Brasília, 23 de abril de 2024.
(Assinado eletronicamente)
HILDA DO CARMO BALEEIRO
ADVOGADA DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400010209202336 e da chave de acesso 768a12a0