ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00089/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 72031.011686/2021-41
INTERESSADOS: SECRETARIA DO AUDIOVISUAL
ASSUNTOS: TERMO ADITIVO ORDINÁRIO. CONTRATO DE GESTÃO.
EMENTA:
I. Direito Administrativo. Contrato de Gestão. Termo Aditivo ordinário.
II. Repasse de recursos financeiros no âmbito do Contrato de Gestão nº 01/2021, para o exercício de 2023.
III. Recomendações. Possibilidade.
RELATÓRIO
Tratam os autos do Contrato de Gestão nº 01/2021 (SEI 0894126), celebrado entre a então Secretaria Especial da Cultura do Ministério do Turismo – SECULT/MTUR, e a Sociedade Amigos da Cinemateca (SAC), associação sem fins lucrativos, qualificada como Organização Social (OS) pelo Decreto nº 10.914, de 27 de dezembro de 2021, tendo por objeto o estabelecimento de parceria visando o fomento e a execução de atividades da Cinemateca Brasileira, órgão deste Ministério. Após a recriação do Ministério da Cultura em janeiro de 2023, o ente público supervisor do Contrato de Gestão passou a ser a Secretaria do Audiovisual - SAv/MinC.
O Contrato de Gestão nº 01/2021 foi assinado em 29 de dezembro de 2021, com vigência de 5 (cinco anos) a contar da data da sua assinatura.
Por meio do Primeiro Termo Aditivo (SEI 0894220), foi definido o repasse de recursos financeiros à OS, no exercício de 2022 e ajustado o Programa de Trabalho.
O Segundo Termo Aditivo (SEI 1110207) definiu o repasse de recursos financeiros à OS no exercício de 2023, e ajustou o Programa de Trabalho.
O Terceiro Termo Aditivo ao Contrato de Gestão, de caráter extraordinário, teve por finalidade a inserção de atividades para assegurar o tratamento de materiais audiovisuais para o Depósito Legal de obras financiadas com recursos administrados pela ANCINE, mediante o repasse de recursos financeiros à OS, no exercício de 2023, e ajustar o Programa de Trabalho (SEI 1560317).
Desta feita, por meio da NOTA TÉCNICA Nº 9/2024 (SEI 1691593) a SAv solicita manifestação e análise da proposta do Quarto Termo Aditivo (Ordinário) ao Contrato de Gestão nº 01/2021 (SEI 1694472), que visa assegurar a continuidade do fomento das atividades previstas no Contrato de Gestão, mediante o repasse de recursos financeiros à OS, no exercício de 2024, e ajustar o Programa de Trabalho.
É o relatório.
ANÁLISE JURÍDICA
A presente análise se dá com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4.ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
Trata o presente Parecer de análise jurídica sobre a minuta de Quarto Termo Aditivo ao Contrato de Gestão nº 01/2021 (SEI 0894126), que visa assegurar a continuidade do fomento das atividades previstas no Contrato de Gestão, mediante o repasse de recursos financeiros à OS, no exercício de 2024, e ajustar o Programa de Trabalho.
Conforme destaca a Nota Técnica n. 9/2024, o termo aditivo em tela foi elaborado em parceria entre a OS e a Secretaria do Audiovisual, a partir de proposta encaminhada pela OS por intermédio do Ofício SAC-DIR nº 31/2024 (SEI 1693403), acompanhado dos seguintes documentos:
- Minuta revisada do 4º aditamento ao Contrato de Gestão nº 01/2021;
- Anexo I – Quadro de Indicadores e Metas de Desempenho para 2024, contendo explicativos sobre os indicadores e metas;
- Anexo II – Plano Orçamentário;
- Anexo IIb - Notas Explicativas do Plano Orçamentário;
- Anexo III – Cronograma de Desembolso;
- Anexo IV - Plano de Captação 2024 Atualizado;
- Declaração de Aprovação ad referendum da Minuta de Termo Aditivo pelo Presidente do Conselho de Administração da OS;
- Indicativo de Cumprimento das Metas 2023.
Quanto ao processo de negociação das alterações que serão promovidas pelo termo aditivo em tela a Nota Técnica n. 9/2024 informa o que se segue :
3.2. A Secretaria do Audiovisual, considerando sua atribuição como unidade técnica responsável pela fiscalização do Contrato de Gestão firmado entre MinC e SAC, definiu a realização de uma reunião extraordinária da Comissão de Acompanhamento e Avaliação - CAA do Contrato de Gestão, instituída para a análise periódica dos resultados e metas atingidos na execução das diretrizes e objetivos previstos no contrato de gestão, para análise prévia do plano de trabalho e do indicativo de cumprimento das metas.
3.3. Em breve resumo da reunião, o plano de trabalho atual foi aprovado pela CAA, com a recomendação para revisão das metas relacionadas à digitalização e restauro de obras audiovisuais, para que a difusão de tais obras seja prioridade. Não houve objeções com relação ao indicativo de cumprimento das metas.
Inicialmente, vale recordar que o contrato de gestão é ajuste celebrado pelo Poder Público com órgãos e entidades da Administração direta, indireta e entidades privadas qualificadas como organizações sociais, para lhes ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira ou para lhes prestar variados auxílios e lhes fixar metas de desempenho na consecução de seus objetivos. Os contratos de gestão foram instituídos pela Lei nº 9.637/1998, regulamentada pelo Decreto nº 9.190/2017.
O instrumento é assim definido pela Lei nº 9.637/1998:
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.
Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.
A alteração do contrato de gestão por termo aditivo é expressamente permitida pelo art. 14, § 2º, do Decreto nº 9.190/2017, que assim prescreve:
Art. 14. O contrato de gestão, instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade privada sem fins lucrativos qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para o fomento e a execução das atividades aprovadas no ato de qualificação, observará o disposto nos art. 5º, art. 6º e art. 7º da Lei nº 9.637, de 1998 .
§ 1º O contrato de gestão discriminará os serviços, as atividades, as metas e os objetivos a serem alcançados nos prazos pactuados, o cronograma de desembolso financeiro e os mecanismos de avaliação de resultados das atividades da organização social.
§ 2º O contrato de gestão, de vigência plurianual, poderá ser alterado por meio de termos aditivos mediante acordo entre as partes.
§ 3º Os objetivos, as metas e o cronograma de desembolso dos recursos previstos no orçamento, em cada exercício, serão definidos em anexo específico ao contrato de gestão.
§ 4º O contrato de gestão preverá as condições e os prazos para as providências relativas à reversão de bens permitidos, aos valores entregues à organização social e ao encerramento da cessão de servidores. (Incluído pelo Decreto nº 11.215, de 2022)
O Contrato de Gestão nº 01/2021 é também regido pela Portaria/SECULT/MTur nº 33, de 12 de julho de 2021, que disciplina os procedimentos técnicos e operacionais de promoção, acompanhamento, avaliação e fiscalização da execução dos contratos de gestão firmados com entidades qualificadas como Organizações Sociais, no âmbito da então Secretaria Especial de Cultura - SECULT/MTUR (atual Ministério da Cultura).
A Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021 dispõe o que se segue quanto à celebração de termos aditivos em contratos de gestão:
Seção III
Dos procedimentos para a celebração de termos aditivos
Art. 8º O contrato de gestão poderá ser alterado, com as devidas justificativas, por termo aditivo, inclusive com o objetivo de fixar a origem e o montante de recursos que serão aplicados na execução do programa de trabalho.
§ 1º Os termos aditivos envolvendo novas ações e repasses de recursos financeiros deverão estar vinculados às diretrizes e aos objetivos estratégicos previstos no contrato de gestão.
§ 2º As dotações orçamentárias destinadas ao pagamento de despesas decorrentes dos compromissos firmados por meio de contrato de gestão entre a Secretaria Especial de Cultura, órgãos e entidades da administração pública federal, e as Organizações Sociais, deverão ser discriminadas em Lei Orçamentária Anual em categorias de programação específica com identificação nominal da OS, seja na dotação inicial ou em dotação atualizada para o referido Plano Orçamentário.
§ 3º Poderão ser convidados para participar do processo de negociação de termos aditivos as entidades ou órgãos intervenientes, as Secretarias e outras unidades da estrutura da Secretaria Especial de Cultura, sempre com a participação da unidade responsável pela supervisão da OS, além de outras entidades e órgãos interessados em fomentar ações no âmbito do respectivo contrato de gestão.
Art. 9º De posse da documentação prevista na Subseção I ou II, o processo de promoção do termo aditivo ao contrato de gestão deverá ser encaminhado por correspondência da OS, dirigida ao Secretário Especial de Cultura, contendo:
I - a proposta de termo aditivo, inclusive seus anexos;
II - comprovante de aprovação da proposta pelo Conselho de Administração, permitida a aprovação ad referendum de seu Presidente com posterior apresentação da ratificação pelos demais membros; e
III - certidões negativas que demonstrem regularidade fiscal, previdenciária, trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, caso o termo envolva repasse de recursos ao contrato de gestão.
Parágrafo único. Após o encaminhamento da correspondência referida no caput, serão iniciados os procedimentos formais e trâmites necessários para a celebração do termo aditivo, conforme as disposições legais, considerando:
a) nota técnica da unidade responsável pela supervisão da OS, apresentando a análise de coerência do conjunto das ações com os objetivos estratégicos do contrato de gestão, análise de adequação dos indicadores e metas para o acompanhamento e avaliação, bem como a análise de conformidade para a instrução processual; e
b) o pronunciamento da Consultoria Jurídica que, no processo de celebração dos termos aditivos, dada a natureza recorrente e idêntica das matérias tratadas em suas minutas, que demandam a verificação das exigências legais mediante simples conferência de documentos, poderá ser objeto de manifestação jurídica referencial, nos termos da Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014.
(...)
No mesmo sentido, a possibilidade de alteração do Contrato de Gestão foi prevista na cláusula décima segunda do instrumento (SEI 0894126), que dispõe:
CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA – DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL
As condições do CONTRATO DE GESTÃO poderão ser aditadas, alteradas ou revistas, parcial ou totalmente, a qualquer tempo, de comum acordo, vedada a alteração do núcleo essencial do objeto deste instrumento.
Subcláusula 1ª. As condições do CONTRATO DE GESTÃO poderão ser revistas a qualquer tempo, de comum acordo, inclusive para a introdução de novas atividades ou para o estabelecimento de novo Quadro de Metas e Indicadores de Desempenho, assim como para modificar o montante dos recursos a serem repassados à CONTRATADA, vedada a alteração do núcleo essencial do objeto deste instrumento e observado o disposto na Cláusula 2ª, Subcláusula Única.
Subcláusula 2ª. As alterações no Quadro de Metas e Indicadores de Desempenho devem ser orientadas para o futuro, salvo quando o repasse de recursos públicos ficar abaixo do previsto, hipótese em que as metas poderão sofrer redução proporcional.
Subcláusula 3ª. Sem prejuízo de outras situações, as alterações contratuais poderão ocorrer:
I -por recomendação constante dos relatórios da Comissão de Avaliação;
II -para adequação às leis orçamentárias;
III -para ajuste das metas e revisão dos indicadores; e
IV -para adequação a novas políticas de governo que inviabilizem a execução nas condições contratuais originalmente pactuadas.
A cláusula segunda do Contrato de Gestão dispõe ainda:
CLAUSULA SEGUNDA – DOS OBJETIVOS ESTRATÉGICOS
As metas e indicadores de qualidade e produtividade do presente CONTRATO DE GESTÃO são detalhados no “Anexo III – Programa de Trabalho” deste instrumento e buscam alcançar os seguintes objetivos estratégicos:
I - relação dos objetivos estratégicos definidos pela gestão da SNAV/SECULT e OS selecionada; que deverão compreender as atividades publicizadas, em atendimento ao item 1 do Edital de Chamamento público 01/2021 e estarem em harmonia com os macroprocessos, indicadores e metas para o presente contrato de gestão, ainda a serem definidas pela CGECB
Subcláusula Única. É vedada a inclusão no CONTRATO DE GESTÃO de atividades ou metas que não guardem aderência com o objeto, as diretrizes e os objetivos estratégicos previstos neste instrumento ou, ainda, com a área de atuação da CONTRATADA.
Certa, portanto, a possibilidade de alteração, aditamento ou revisão do Contrato de Gestão, desde que de comum acordo entre as partes e observado o disposto nos art. 8º e 9º da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021 e nas cláusulas segunda e décima segunda do Contrato de Gestão, sendo vedadas a alteração do núcleo essencial do objeto do instrumento e a inclusão de atividades ou metas que não guardem aderência com o objeto, as diretrizes e os objetivos estratégicos do instrumento.
Destaco o que se segue quanto aos recém-mencionados dispositivos:
a) Quanto ao disposto no art. 8º, § 1º, da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021, a Nota Técnica n. 9/2024 informa que as ações propostas estão vinculadas às diretrizes e aos objetivos estratégicos previstos no Contrato de Gestão, em seus anexos I (0894125) e III (0894129) respectivamente.
b) Conforme art. 8º, § 2º, da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021 recomendo que a SAv manifeste-se sobre a dotação orçamentária destinada ao pagamento de despesas decorrentes dos compromissos firmados por meio do termo aditivo em tela, que deverão ser discriminadas em Lei Orçamentária Anual em categorias de programação específica com identificação nominal da OS, seja na dotação inicial ou em dotação atualizada para o referido Plano Orçamentário.
c) A proposta e os respectivos anexos foram aprovados ad referendum pelo presidente do Conselho de Administração da OS, conforme declaração anexada aos autos e em conformidade com o art. 9º, inciso II, da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021.
d) Quanto ao disposto no art. 9º, inciso III, da Portaria, a Nota Técnica n. 9/2024 informa que foram anexadas as certidões negativas demonstrando regularidade fiscal, previdenciária, trabalhista e junto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS (SEI 1695619 SEI 1695619).
e) Conforme determina o art. 9º, parágrafo único, alínea 'a', da Portaria, a Nota Técnica n. 9/2014 da SAv analisou a coerência do conjunto das ações com os objetivos estratégicos do contrato de gestão, a adequação dos indicadores e metas para o acompanhamento e avaliação, e a conformidade para a instrução processual.
f) A SAv, por meio da Nota Técnica n. 9/2024, avaliou os aspectos técnicos da alteração, mencionados na cláusula décima segunda do Contrato de Gestão, especialmente quanto às metas e indicadores.
g) Aparentemente não houve alteração do núcleo essencial do objeto ou inclusão de atividades ou metas que não guardem aderência com o objeto, as diretrizes e os objetivos estratégicos previstos no Contrato de Gestão ou na área de atuação da OS, conforme prescrevem a cláusula segunda, subcláusula única e cláusula décima segunda do Contrato de Gestão. Por tratar-se de matéria eminentemente técnica, no entanto, recomendo que a SAv manifeste-se sobre a questão nas próximas oportunidades.
Ainda no que toca à celebração do Termo Aditivo, a Portaria/SECULT/MTur nº 33/ 2021 diferencia os termos aditivos entre ordinários e extraordinários, dispondo no seguinte sentido:
Subseção I
Dos procedimentos para a celebração de termos aditivos ordinários
Art. 10. Anualmente, até 31 de março, deverá ser celebrado termo aditivo ordinário ao contrato de gestão para adequação de objetivos, indicadores e metas, bem como os respectivos recursos financeiros provenientes da Secretaria Especial de Cultura.
§ 1º O valor do termo aditivo ordinário inclui a dotação inicial total prevista para o ano no referido contrato de gestão, previsto no Orçamento Geral da União, sob a classificação de outras despesas correntes.
§ 2º O empenho dos valores previstos no § 1º será realizado dentro dos limites para movimentação e empenho concedidos à Secretaria Especial de Cultura.
§ 3º Em caso de o limite para movimentação e empenho concedido à Secretaria Especial de Cultura no início do exercício não ser suficiente para contemplar o montante previsto no § 1º, o empenho inicial deverá ser realizado até o limite da disponibilidade, devendo ser reforçado, mediante apostilamento, ao longo do exercício, na medida em que houver limite.
§ 4º A transferência dos recursos financeiros deverá observar o cronograma de desembolso pactuado no termo aditivo, na medida da disponibilidade financeira.
Art. 11. O processo ordinário de promoção será precedido de negociação entre o órgão supervisor e a OS, conforme calendário a ser definido pela Secretaria Especial de Cultura e ajustado com cada OS.
Parágrafo único. Poderão ser convidados para participar do processo de negociação as entidades ou órgãos intervenientes, as Secretarias e outras unidades da estrutura da Secult, além de outras entidades e órgãos interessados em fomentar ações no âmbito do respectivo contrato de gestão.
Art. 12. A OS deverá apresentar, até 31 de janeiro, a proposta de planejamento anual contendo, no mínimo, os documentos que irão compor o novo programa de trabalho:
I - atualização do plano de ação abrangendo diretrizes, objetivos, ações e custos estimados por linha de ação;
II - atualização do quadro de indicadores e metas, com memória de cálculo dos indicadores; e
III - orçamento estimativo e proposta de cronograma de desembolso, considerando os recursos orçamentários aprovados em LOA ou PLOA, no respectivo Plano Orçamentário.
Parágrafo único. A Secretaria Especial de Cultura, por intermédio da unidade responsável pela supervisão, estabelecerá modelos de formulários a serem utilizados pela OS para os fins do caput deste artigo.
Art. 13. O plano de ação deverá incluir a descrição das ações e iniciativas a serem desenvolvidas, agregadas segundo diretrizes, objetivos estratégicos e linhas de ação, assim como a estimativa de custos e os resultados pretendidos.
§ 1º As linhas de ação poderão atender a mais de uma diretriz ou objetivo estabelecido no contrato de gestão.
§ 2º O orçamento estimativo deverá se basear em referências e ser apresentado com detalhamento suficiente para demonstrar a razoabilidade dos valores definidos para as linhas de ação e suas iniciativas.
§ 3º Propostas de aumento de custos e despesas, decorrentes de contratações, aquisições ou de outra natureza, a serem cobertos com recursos do contrato de gestão, ou que demandem complementação dos recursos pactuados, deverão ser expostos e negociados com a Secretaria Especial de Cultura.
§ 4º A proposta de cronograma de desembolso deve ser consistente com o plano de ação e os resultados pretendidos.
§ 5º Os resultados pretendidos, quando couber, devem ser demonstrados de forma a evidenciar qual produto ou serviço será executado e de que forma ele está correlacionado com as diretrizes ou os objetivos estratégicos do contrato de gestão.
Art. 14. Os saldos financeiros do contrato de gestão, apurados em 31 de dezembro de cada exercício anual e devidamente demonstrados pela OS, serão reprogramados no termo aditivo ordinário do exercício.
§ 1º Os saldos financeiros do contrato de gestão deverão ser apresentados em demonstrativo específico e detalhado e incorporado ao relatório anual de gestão, bem como à publicação no Diário Oficial da União.
§ 2º A reserva técnica financeira poderá ser constituída na reprogramação dos saldos financeiros para compor os recursos provisionados para o exercício, nas condições e montante definidos no contrato de gestão ou seus termos aditivos.
§ 3º Os saldos financeiros de que tratam este artigo devem considerar os valores comprometidos ou aprovisionados no exercício findo.
Art. 15. A celebração do termo aditivo ordinário, sempre que possível, deverá ter seu processo instruído com a apresentação da tabela de salários e teto remuneratório dos diretores executivos da OS, custeados com recursos oriundos do contrato de gestão, aprovados pelo Conselho de Administração e negociados previamente com a Secretaria Especial de Cultura.
Art. 16. A celebração do termo aditivo ordinário do ano prescinde do processo de acompanhamento e avaliação, desde que haja indicativo de atingimento de metas.
Subseção II
Dos procedimentos para a celebração de termos aditivos extraordinários
Art. 17. As propostas de Secretarias e unidades da estrutura da Secretaria Especial de Cultura ou a ela vinculadas, e também de outros órgãos ou entidades da Administração Pública Federal, que visem a inserção de atividades e projetos no plano de ação dos contratos de gestão, sem configurar interveniência, deverão ser elaboradas em conjunto com a OS, podendo ser apresentadas a qualquer tempo.
§ 1º As propostas de que trata o caput deverão ser acompanhadas de:
I - demonstrativo da existência de ação orçamentária específica ou remanejamento orçamentário, caso orçamento da própria Secretaria Especial de Cultura;
II - justificativa técnica para a atividade ou o projeto, incluindo exposição quanto à aderência da proposta às diretrizes ou aos objetivos estratégicos do respectivo contrato de gestão; e
III - plano de ação, orçamento estimativo que demonstre os valores definidos e proposta de cronograma de desembolso.
§ 2º Os custos administrativos do projeto, assim como os impactos nos custos e despesas de manutenção da OS provenientes do plano de ação, deverão ser estimados na composição do orçamento estimativo constante das propostas.
§ 3º As OS apresentarão, em seus relatórios semestrais e anuais, as informações sobre a execução do plano de ação inserido em seu contrato de gestão.
Art. 18. Os recursos provenientes de outros órgãos ou entidades da administração pública a serem destinados ao contrato de gestão deverão ser repassados ao órgão supervisor por Termo de Execução Descentralizada - TED, caso esse órgão ou entidade não seja interveniente no referido instrumento.
§ 1º A OS deverá encaminhar à Secretaria Especial de Cultura as propostas de projetos e de ações de outros órgãos ou entidades da administração pública a serem destinados ao contrato de gestão.
§ 2º A unidade responsável pela supervisão das OS auxiliará a Secretaria Especial de Cultura na identificação da Secretaria finalística com maior aderência ao tema da proposta.
§ 3º A Secretaria Especial de Cultura demandará à Secretaria finalística a interlocução com a OS e com o órgão ou entidade da administração pública para formalização da proposta.
§ 4º A Secretaria finalística celebrará o TED e o encaminhará à Secretaria Especial de Cultura, acompanhado da documentação mencionada no art. 18, § 1º, que incluirá a proposta em termo aditivo.
Observa-se que a minuta em análise (SEI 1694472) visa essencialmente assegurar a continuidade do fomento das atividades previstas no Contrato de Gestão nº 01/2021, mediante o repasse de recursos financeiros à Organização Social:
CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO E DA FINALIDADE
O presente Termo Aditivo tem por finalidade assegurar a continuidade do fomento das atividades previstas no Contrato de Gestão nº 01/2021, mediante o repasse de recursos financeiros à ORGANIZAÇÃO SOCIAL, no exercício de 2024, e ajustar o Programa de Trabalho e demais providências detalhadas no presente aditivo.
SUBCLÁUSULA ÚNICA - Integra o presente Termo Aditivo, independente de transcrição, o Plano de Trabalho atualizado para o exercício de 2024 estruturado em 4 (quatro) ANEXOS, incluindo a descrição do plano de trabalho, orçamento estimativo por linha de ação, quadro de indicadores e metas, cronograma de desembolso e o plano de captação atualizado:
Anexo I - Quadro de Indicadores e Metas de Desempenho para 2024, contendo explicativos sobre os indicadores e metas;
Anexo II - Plano Orçamentário com o detalhamento estimado dos custos de suas ações; Anexo III - Cronograma de Desembolso; e
Anexo IV – Plano de Captação Atualizado.
Portanto, o instrumento em análise é um termo aditivo ordinário, disciplinado pelos art. 10 a 16 da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021, que tratam dos procedimentos administrativos a serem seguidos pelo órgão responsável previamente à celebração do ato.
Conforme o art. 10 da Portaria SECULT/MTUR nº 33/2021, o termo aditivo ordinário para adequação de objetivos, indicadores e metas, bem como os respectivos recursos financeiros deverá ser celebrado anualmente, até 31 de março.
De acordo com a Nota Técnica nº 9/2024, ainda que o presente aditamento seja assinado fora do prazo, trata-se de um Termo Aditivo Ordinário por apresentar as demais características do aditivo ordinário, como a adequação de indicadores e metas e a previsão dos recursos para o exercício.
Com efeito, embora o art. 10 da Portaria/SECULT/MTur nº 33 de 2021 disponha que o termo aditivo ordinário deva ser celebrado, anualmente, até a data de 31 de março, verifica-se que a celebração em data posterior é mera irregularidade, podendo ser realizada, desde que não haja prejuízos à parceria e ao interesse público, na medida em que o aditivo será realizado com base no instrumento firmado inicialmente entre as partes, que encontra-se vigente até o ano de 2026 (SEI 0894126). Cumpre-se assim o disposto na Orientação Normativa AGU nº 3/2009, não havendo solução de continuidade na celebração do aditivo proposto.
No que toca aos recursos financeiros a serem assegurados pelo Termo Aditivo, a cláusula segunda da minuta dispõe:
CLÁUSULA SEGUNDA – DOS RECURSOS FINANCEIROS
SUBCLÁUSULA PRIMEIRA - Para o cumprimento do objeto de que trata o presente Termo Aditivo, o ORGÃO SUPERVISOR repassará, no exercício de 2024, à ORGANIZAÇÃO SOCIAL, por meio deste Termo Aditivo, recursos financeiros no montante de R$ 22.020.536,00 (vinte e dois milhões, vinte mil quinhentos e trinta e seis reais).
SUBCLÁUSULA SEGUNDA - Ficam reprogramados os saldos remanescentes apurados em 31 de dezembro de 2023, referentes ao programa de trabalho constante do Contrato de Gestão nº 01/2021, no importe de R$ 18.054.322,19 a serem utilizados no desenvolvimento de atividades do exercício corrente, conforme descrito no Plano Orçamentário (Anexo II).
SUBCLÁUSULA TERCEIRA - Os repasses serão efetivamente desembolsados em abril e agosto, conforme consta no anexo do Cronograma de Desembolso.
Com base no art. 13 da Portaria/SECULT/MTur nº 33/ 2021, tais valores foram avaliados e aprovados pela Secretaria do Audiovisual, por meio da Nota Técnica nº 9/2024 (SEI 1691593).
Quanto aos excedentes financeiros do contrato de gestão ao final do exercício, o Decreto nº 9.190/2017 dispõe ainda:
Art. 18. O Poder Público repassará os recursos públicos de fomento destinados ao financiamento das atividades das organizações sociais.
§ 1º Os recursos destinados à organização social serão repassados com obediência ao cronograma de desembolso financeiro estabelecido no contrato de gestão, que pactua as metas e os resultados a serem alcançados.
§ 2º A autoridade supervisora ouvirá a organização social sobre o valor que será proposto para elaboração da Lei Orçamentária.
§ 3º O valor mencionado no § 2º será acompanhado de plano preliminar de ações e metas para o exercício financeiro e de orçamento estimativo.
§ 4º Na hipótese de financiamento compartilhado, conforme estabelecido no § 2º do art. 15, com aportes de recursos de dotações de mais de um órgão ou entidade da administração pública federal, os aportes serão incluídos nas propostas orçamentárias no montante assumido por cada órgão ou entidade, que os repassarão à organização social com obediência ao cronograma de desembolso financeiro pactuado no contrato de gestão.
§ 5º Eventuais excedentes financeiros do contrato de gestão ao final do exercício, apurados no balanço patrimonial e financeiro da entidade privada, serão incorporados ao planejamento financeiro do exercício seguinte e utilizados no desenvolvimento das atividades da entidade privada com vistas ao alcance dos objetivos estratégicos e das metas do contrato de gestão.
Assim, considerando o disposto no art. 18, § 5º, do Decreto nº 9.190/2017, e no art. 14 da Portaria/SECULT/MTur nº 33, de 2021 (acima transcritos), o termo aditivo reprogramará os saldos remanescentes apurados em 31 de dezembro de 2023, a serem utilizados no desenvolvimento de atividades do exercício corrente.
Atentando-se ao disposto no art. 15 da Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021, a Nota Técnica n. 9/2014 da SAv destaca que "em acréscimo aos documentos enviados, (...) foram anexadas ao processo a Tabela de Cargos e Salários atualizada em março de 2024 (SEI nº 1695554)".
Ressalto, ainda, que a Cláusula Quarta da minuta de termo aditivo apresenta proposta para alteração contratual, nos seguintes termos:
As partes concordam em alterar o caput da CLÁUSULA OITAVA – DOS LIMITES E CRITÉRIOS PARA DESPESA COM REMUNERAÇÃO E VANTAGENS DE QUALQUER NATUREZA, a qual passa a vigorar com a seguinte redação:
"CLÁUSULA OITAVA – DOS LIMITES E CRITÉRIOS PARA DESPESA COM REMUNERAÇÃO E VANTAGENS DE QUALQUER NATUREZA
A CONTRATADA poderá gastar até 85% (oitenta e cinco por cento) dos recursos públicos previstos nos créditos aprovados no Orçamento da União com despesas de remuneração e vantagens de qualquer natureza, a serem percebidos pelos seus dirigentes e empregados. Caso o Poder Público repasse à CONTRATADAS valores inferiores aos créditos aprovados no Orçamento da União, as partes contratantes poderão rever o percentual acima por termo aditivo, ainda que em caráter apenas temporário.”
A alteração proposta é no sentido de passar o limite atualmente vigente de recursos públicos previstos para remuneração e vantagens pelos dirigentes e empregados da OS de 60% para 85%.
A Nota Técnica n. 9/2024 da SAv justifica esta alteração nos seguintes termos:
5.17. A alteração nessa cláusula contratual é natural considerando a natureza dos serviços da Cinemateca Brasileira, que depende de seu corpo técnico para o atingimento das metas estabelecidas nos indicadores, e a busca por novas parcerias e fontes de receitas para a parceria. Neste caso, julga-se positivo a alteração, considerando inclusive que houve a manutenção dos indicadores e metas mesmo com o valor de repasse inferior ao exercício anterior.
A este respeito, observo o que dispõe a Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021:
Art. 45. Os representantes da Secult nos Conselhos de Administração deverão enfatizar o alinhamento da OS às políticas públicas das respectivas áreas de atuação, inclusive por meio de:
(...)
VIII - observância dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos diretores executivos e empregados das Organizações Sociais, no exercício de suas funções, tendo como referência a pesquisa de valores praticados pelas entidades privadas.
Portanto, a avaliação de custos referentes às despesas com remuneração e vantagens é questão eminentemente técnica que cabe à Secretaria do Audiovisual avaliar e justificar. Recomendo apenas que a justificativa seja aprofundada, indicando referência a pesquisa de valores praticados pelas entidades privadas, conforme determina o art. 45, inciso VIII, Portaria/SECULT/MTur nº 33/2021.
Por fim, quanto aos aspectos jurídico-formais da minuta de quarto termo aditivo ordinário, submetida à análise desta Consultoria Jurídica (SEI 1694472), observo que esta reúne as informações necessárias à alteração pretendida e encontra-se apta a ser assinada.
CONCLUSÃO
Face ao exposto, abstraídos os aspectos técnicos e de conveniência e oportunidade, que fogem à alçada de competências desta Consultoria Jurídica, e considerando a manifestação favorável do órgão técnico competente, conclui-se pela possibilidade, em tese, de celebração do termo aditivo em exame, observado o exposto no presente Parecer, especialmente nos itens 20 e 36.
Vale lembrar que, de acordo com o Enunciado nº 05 do Manual de boas Práticas Consultivas da AGU: “ao órgão Consultivo que em caso concreto haja exteriorizado juízo conclusivo de aprovação de minuta de edital ou contrato e tenha sugerido as alterações necessárias, não incumbe pronunciamento subsequente de verificação do cumprimento das recomendações consignadas”. Assim, não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.
Isto posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que os autos sejam, na sequência, encaminhados à Secretaria do Audiovisual, para ciência e providências cabíveis.
Brasília, 28 de abril de 2024.
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 72031011686202141 e da chave de acesso fc64a950