ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER REFERENCIAL n. 00003/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.024161/2023-43
INTERESSADO: MINISTÉRIO DA CULTURA
ASSUNTOS: CELEBRAÇÃO DE TERMOS DE FOMENTO E DE COLABORAÇÃO. MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL.
EMENTA:
Manifestação Jurídica Referencial.
Processo Administrativo de origem: 01400.024161/2023-43
Órgão destinatário: Ministério da Cultura.
Prazo de validade: 31/12/2024, ou até que sobrevenha alteração legislativa significativa.
Assunto: Termos de Fomento e Termos de Colaboração a serem celebrados com Organizações da Sociedade Civil.
Referência Legislativa: Lei n. 13.019/2014, Decreto n. 8.726/2016. Portaria Normativa/AGU nº 2, de 5 de janeiro de 2021.
RELATÓRIO
Por meio da NOTA n. 00006/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU, aprovada pelo DESPACHO n. 00041/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU, esta Consultoria Jurídica informou a Secretaria-Executiva/MINC sobre as manifestações jurídica referenciais atualmente em vigor nesta Pasta.
Informou-se, ainda, que os Pareceres Referenciais n. 00003 e 00005/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (NUP 01400.003963/2023-10), que tratavam de Convênios e de Termos de Colaboração e Fomento, expiraram em 31/12/2023 e que, caso houvesse interesse da Pasta em solicitar novas manifestações referenciais sobre os temas em questão, a Secretaria-Executiva/MINC deveria providenciar, junto aos órgãos que celebram os instrumentos correspondentes, a estimativa de demanda para o exercício financeiro de 2024, a fim de atender aos requisitos da Orientação Normativa/AGU nº 55/2014.
Assim, por meio do Ofício nº 2703/2024/GSE/GM/MinC (SEI 1751146), a Secretaria-Executiva manifestou interesse em um parecer referencial específico sobre termos de fomento e termos de colaboração ("transferências discricionárias para organizações da sociedade civil"), com fundamento nos dados constantes do Ofício nº 6/2024/CGPOF/SGE/GSE/GM/MinC (SEI 1716305), que indica a seguinte situação:
Dessa forma, a Coordenação-Geral de Programação Orçamentária e Financeira - CGPOF/SGE apresenta, a seguir, a tabela com os referenciais orçamentários e financeiros totalizando as emendas com RP 2 - Emendas de bancada estadual, em observância ao disposto no inciso I do § 7º do art. 4º da LOA-2023 para o exercício de 2023 e que cujo cancelamento por ato do Poder Executivo está condicionado à observância dos §§ 7º, 10 e 11 do art. 4º da LOA-2024 para o exercício de 2024, RP 6 - Emendas Individuais, RP 7 - Emendas de Bancada Estadual e RP 8 - Emendas Comissão Permanente, nos exercícios de 2023 e 2024, por unidade orçamentária:
(...)
Assim posto, acreditamos que o volume de instrumentos de parceria a serem celebrados por meios dos recursos de emendas já seriam suficientes para justificar pareceres referenciais. E ainda, que tais pareceres podem ser referência futura para parcerias desse Ministério que porventura sejam consideradas necessárias assim que consolidado o planejamento das áreas finalísticas.
Observa-se que a tabela transcrita indica recursos não só do Ministério da Cultura, mas também das vinculadas, que serão processados de acordo com as orientações das respectivas Procuradorias Federais.
Portanto os recursos que interessam ao presente Parecer são apenas os da primeira e última linhas (Administração Direta e FNC). Nesse sentido, muito embora o levantamento apresentado refira-se apenas aos recursos oriundos de emendas parlamentares, e ainda que não possa ser apurado com precisão, neste momento, o número de processos referentes a instrumentos de parceria que tramitarão pelo Ministério da Cultura em 2024, verifica-se que a previsão de dotação orçamentária para 2024 é significativamente superior à de 2023.
Ou seja, está clara, para o exercício financeiro de 2024 (assim como no exercício de 2023), a possibilidade de impacto significativo nos trabalhos desta Consultoria e dos órgãos técnicos que analisam e celebram os instrumentos em questão.
Assim, o presente Parecer constitui-se como Manifestação Jurídica Referencial, com base na Orientação Normativa – ON/AGU nº 55/2014 e na Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, e tratará dos termos de colaboração e termos de fomento, com ou sem emendas, a serem celebrados no exercício financeiro de 2024 pelos órgãos do Ministério da Cultura.
II - ANÁLISE JURÍDICA
A presente análise se dá com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária.
A presente manifestação se dá, ainda, em conformidade com o art. 35, inciso VI da Lei n. 13.019/2014, e art. 31 do Decreto n. 8.726/2016, que exigem emissão de parecer jurídico do órgão de assessoria ou consultoria jurídica da administração pública acerca da possibilidade de celebração das parcerias de que trata a Lei. Na forma do art. 31, § 4º, do Decreto, a Advocacia-Geral da União disciplinou a matéria por meio da Portaria Normativa/AGU nº 2, de 5 de janeiro de 2021, que orienta o presente Parecer Referencial.
Vale notar, ainda, com base nos art. 2º e 3º da Portaria Normativa/AGU nº 2/2021, que a presente manifestação tem por objeto a análise da juridicidade dos instrumentos de que trata, considerando os parâmetros indicados no art. 2º, § 1º, da referida Portaria Normativa, e não conterá posicionamentos conclusivos sobre assuntos não jurídicos, tais como aqueles de conteúdo técnico e de oportunidade ou conveniência.
II.1 - PRELIMINAR: DA MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL
A presente manifestação jurídica referencial tem por objetivo registrar recomendações desta Consultoria Jurídica referentes a termos de colaboração e termos de fomento a serem celebrados no exercício financeiro de 2024 pelos órgãos do Ministério da Cultura, nos termos da Lei nº 13.019/2014 e do Decreto nº 8.726/2016.
No que toca aos requisitos justificadores para elaboração de uma MJR, a Advocacia-Geral da União editou a Orientação Normativa nº 55/2014, com o seguinte teor:
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 56377.000011/2009-12, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
I - Os processos que sejam objeto de manifestação jurídica referencial, isto é, aquela que analisa todas as questões jurídicas que envolvam matérias idênticas e recorrentes, estão dispensados de análise individualizada pelos órgãos consultivos, desde que a área técnica ateste, de forma expressa, que o caso concreto se amolda aos termos da citada manifestação.
II - Para a elaboração de manifestação jurídica referencial devem ser observados os seguintes requisitos:
a) o volume de processos em matérias idênticas e recorrentes impactar, justificadamente, a atuação do órgão consultivo ou a celeridade dos serviços administrativos; e
b) a atividade jurídica exercida se restringir à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Referência: Parecer nº 004/ASMG/CGU/AGU/2014
No mesmo sentido, a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022 estabelece:
Art. 3º A Manifestação jurídica Referencial tem como premissa a promoção da celeridade em processos administrativos que possibilitem análise jurídica padronizada em casos repetitivos.
§ 1º Análise jurídica padronizada em casos repetitivos, para os fins da presente Portaria Normativa, corresponde a grupos de processos que tratam de matéria idêntica e que a manifestação do órgão jurídico seja restrita à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
§ 2º A emissão de uma MJR depende do preenchimento dos seguintes requisitos:
I - comprovação de elevado volume de processos sobre a matéria; e
II - demonstração de que a análise individualizada dos processos impacta de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado.
Art. 4º Para a regular expedição da MJR deverá ser adotada a forma de Parecer que deverá conter, dentre outras, as seguintes informações:
(...)
II - em sede de preliminar:
a) ateste de que se tratam de processos administrativos que possibilitam análise jurídica padronizada, nos termos do § 1º do art. 3º;
b demonstração de que o volume de processos impacta de forma negativa a celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado;
Inicialmente, atesta-se, nesta preliminar, que a análise de termos de fomento e termos de colaboração é passível de análise jurídica padronizada (art. 4, II, "a", da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 2023).
No que concerne ao volume de processos face à celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado, vale destacar que, recebendo processos sobre a temática, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Cultura conta com apenas 2 (dois) Advogados. Ambos os Advogados recebem, de forma cumulativa, processos do Ministério do Esporte, conforme processo colaborativo formalizado no NUP 01400.000592/2023-14.
Sobre o quantitativo de parcerias que a Pasta celebrará em 2024, observa-se que o levantamento realizado junto à Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura, mencionado no Relatório deste Parecer, indicou para o exercício financeiro de 2024 (assim como no exercício de 2023), a possibilidade de impacto significativo nos trabalhos desta Consultoria e dos órgãos técnicos que analisam e celebram os instrumentos em questão.
Portanto, está claro que a tramitação de todos os processos referentes à celebração de novos termos de fomento e termos de colaboração, com ou sem emendas parlamentares, impactará de forma negativa na celeridade das atividades desenvolvidas pelo órgão consultivo ou pelo órgão assessorado, motivo pelo qual justifica-se a edição de manifestação jurídica referencial sobre o assunto em tela.
Vale ainda destacar que a atividade jurídica exercida nesses casos restringe-se à verificação do atendimento das exigências legais a partir da simples conferência de documentos.
Assim, consideram-se atendidos os requisitos constantes da ON/AGU nº 55/2014 e do art. 3º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022.
Nesses termos, em atendimento à ON nº 55/2014 da AGU, cumpre à Secretaria responsável, quando da análise das propostas de termos de fomento e termos de colaboração com base nesta Manifestação Jurídica Referencial, atestar expressamente a adequação entre cada caso concreto e a presente manifestação.
Em caso de dúvida jurídica relacionada à aplicação do presente Parecer Referencial, os autos poderão vir a este órgão jurídico para manifestação específica.
Por fim, cabe mencionar que a presente Manifestação Jurídica Referencial constitui-se exceção à regra geral (que são os pareceres que analisam a relação jurídica concreta) e, nessa qualidade, poderá ser utilizada apenas na hipótese de que trata, qual seja, termos de colaboração e termos de fomento a serem celebrados no exercício financeiro de 2024 pelos órgãos do Ministério da Cultura, nos termos da Lei nº 13.019/2014 e do Decreto nº 8.726/2016.
Outras hipóteses deverão ser encaminhadas para esta Consultoria Jurídica, podendo ser emitida uma nova MJR, a depender do quantitativo de demanda que venha a ocorrer.
II.2 - LEGISLAÇÃO APLICÁVEL
Fundamentam a celebração dos termos de fomento objeto da presente consulta a Lei nº 13.019/2014, o Decreto nº 8.726/2016, e a Lei de Diretrizes Orçamentárias vigente no exercício financeiro do empenho, que atualmente é a Lei nº 14.791, de 29 de dezembro de 2023 (LDO 2024).
A Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014, e o Decreto nº 8.726, de 27 de abril de 2016, estabeleceram um novo marco jurídico para as parcerias entre a administração pública e organizações da sociedade civil (MROSC), em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, mediante a execução de atividades ou de projetos previamente estabelecidos em planos de trabalho. Os termos de fomento e colaboração deverão seguir este marco jurídico.
Nos termos da referida lei, a parceria é considerada um conjunto de direitos, responsabilidades e obrigações advindas de uma relação jurídica formalmente constituída entre a administração pública e a organização da sociedade civil. O inciso III do art. 2º da Lei prevê que o objetivo desta relação jurídica é a consecução de finalidades de interesse público e recíproco.
A Lei nº 13.019/2014 define, ainda, no inciso I do art. 2º, o que se considera como organização da sociedade civil (como veremos adiante), a qual firmará a parceria através de um dos três instrumentos constantes da norma (o termo de colaboração, o termo de fomento e o acordo de cooperação).
Por outro lado, a administração pública compreende a União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedade de economia mista prestadoras de serviço público, além de suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 9º do art. 37 da Constituição Federal.
Desse modo, as parcerias celebradas entre organização da sociedade civil e administração pública que atendam as especificidades acima apontadas, ensejarão a aplicação da Lei nº 13.019/2014, salvo nas hipóteses previstas no art. 3º da Lei.
Vale notar, ainda, que os repasses de recursos a entidades privadas, nos termos da Lei n. 13.019/2014 e do Decreto n. 8.726/2016, não caracterizam transferências voluntárias, conforme definidas no art. 25 da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
Por esse motivo, o art. 84 da Lei n. 13.019/2014 estabelece que não se aplica às parcerias regidas por esta Lei o disposto na revogada Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, cujo art. 116 rege os convênios (estes sim transferências voluntárias) - previsão correspondente ao art. 184 da Lei nº 14.133, de abril 2021. E no mesmo sentido, o art. 2º da Portaria Conjunta n. 33/2023 (que disciplina os convênios) estabelece quenão se aplicam as exigências da Portaria Conjunta aos termos de colaboração, termos de fomento e acordos de cooperaçãocelebrados com organizações da sociedade civil.
Existem apenas duas exceções a esta regra, ou seja, hipóteses em que a legislação sobre convênios aplica-se a entidades privadas:
Portanto, vale frisar, não se aplica às parcerias celebradas com organizações da sociedade civil a legislação que rege os convênios, nomeadamente a Lei de Licitações e Contratos e a Portaria Conjunta n. 33/2023 (e suas antecessoras), seja na fase de seleção, de execução ou de prestação de contas.
Observo, por fim, que o Decreto n. 8.726/2016 foi recentemente alterado pelo Decreto n. 11.948, de 12 de março de 2024, devendo ser considerada a nova redação e os novos dispositivos agregados por este ao MROSC, que serão mencionados neste Parecer Referencial, quando necessário.
II.3. REQUISITOS PARA CELEBRAÇÃO DO TERMO DE FOMENTO
São consideradas organizações da sociedade civil – OSC aquelas descritas no art. 2º, inciso I, da Lei n. 13.019/2014, a saber:
Art. 2o Para os fins desta Lei, considera-se:
I - organização da sociedade civil:
a) entidade privada sem fins lucrativos que não distribua entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados, doadores ou terceiros eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, isenções de qualquer natureza, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplique integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva;
b) as sociedades cooperativas previstas na Lei no 9.867, de 10 de novembro de 1999; as integradas por pessoas em situação de risco ou vulnerabilidade pessoal ou social; as alcançadas por programas e ações de combate à pobreza e de geração de trabalho e renda; as voltadas para fomento, educação e capacitação de trabalhadores rurais ou capacitação de agentes de assistência técnica e extensão rural; e as capacitadas para execução de atividades ou de projetos de interesse público e de cunho social.
c) as organizações religiosas que se dediquem a atividades ou a projetos de interesse público e de cunho social distintas das destinadas a fins exclusivamente religiosos;
(...)
Portanto, em cada caso, deverá ser juntado aos autos o Estatuto da entidade com que se pretende celebrar o termo de fomento/colaboração e o órgão técnico competente deverá avaliar o enquadramento da entidade no disposto no art. 2º, inciso I, da Lei n. 13.019/2014.
O art. 33 da Lei n. 13.019/2014 exige, ainda, que as OSC sejam regidas por normas de organização interna que prevejam alguns requisitos mínimos, para que possam celebrar as parcerias previstas na Lei, quais sejam:
Art. 33. Para celebrar as parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão ser regidas por normas de organização interna que prevejam, expressamente:
I - objetivos voltados à promoção de atividades e finalidades de relevância pública e social;
II - (Revogado pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - que, em caso de dissolução da entidade, o respectivo patrimônio líquido seja transferido a outra pessoa jurídica de igual natureza que preencha os requisitos desta Lei e cujo objeto social seja, preferencialmente, o mesmo da entidade extinta;
IV - escrituração de acordo com os princípios fundamentais de contabilidade e com as Normas Brasileiras de Contabilidade;
a) (revogada);
b) (revogada);
V - possuir:
a) no mínimo, um, dois ou três anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, conforme, respectivamente, a parceria seja celebrada no âmbito dos Municípios, do Distrito Federal ou dos Estados e da União, admitida a redução desses prazos por ato específico de cada ente na hipótese de nenhuma organização atingi-los;
b) experiência prévia na realização, com efetividade, do objeto da parceria ou de natureza semelhante;
c) instalações, condições materiais e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades ou projetos previstos na parceria e o cumprimento das metas estabelecidas.
§ 1º Na celebração de acordos de cooperação, somente será exigido o requisito previsto no inciso I.
§ 2º Serão dispensadas do atendimento ao disposto nos incisos I e III as organizações religiosas.
§ 3º As sociedades cooperativas deverão atender às exigências previstas na legislação específica e ao disposto no inciso IV, estando dispensadas do atendimento aos requisitos previstos nos incisos I e III.
§ 4º (VETADO).
§ 5º Para fins de atendimento do previsto na alínea c do inciso V, não será necessária a demonstração de capacidade instalada prévia.
Por sua vez, o art. 34 da Lei n. 13.019/2014 exige:
Art. 34. Para celebração das parcerias previstas nesta Lei, as organizações da sociedade civil deverão apresentar:
I - (revogado);
II - certidões de regularidade fiscal, previdenciária, tributária, de contribuições e de dívida ativa, de acordo com a legislação aplicável de cada ente federado;
III - certidão de existência jurídica expedida pelo cartório de registro civil ou cópia do estatuto registrado e de eventuais alterações ou, tratando-se de sociedade cooperativa, certidão simplificada emitida por junta comercial;
IV - (revogado);
V - cópia da ata de eleição do quadro dirigente atual;
VI - relação nominal atualizada dos dirigentes da entidade, com endereço, número e órgão expedidor da carteira de identidade e número de registro no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB de cada um deles;
VII - comprovação de que a organização da sociedade civil funciona no endereço por ela declarado;
Por outro lado, os art. 39 e 40 da Lei estabelecem uma série de vedações que deverão ser verificadas previamente à celebração do instrumento, a saber:
Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que:
I - não esteja regularmente constituída ou, se estrangeira, não esteja autorizada a funcionar no território nacional;
II - esteja omissa no dever de prestar contas de parceria anteriormente celebrada;
III - tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública da mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento, estendendo-se a vedação aos respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
IV - tenha tido as contas rejeitadas pela administração pública nos últimos cinco anos, exceto se:
a) for sanada a irregularidade que motivou a rejeição e quitados os débitos eventualmente imputados;
b) for reconsiderada ou revista a decisão pela rejeição;
c) a apreciação das contas estiver pendente de decisão sobre recurso com efeito suspensivo;
V - tenha sido punida com uma das seguintes sanções, pelo período que durar a penalidade:
a) suspensão de participação em licitação e impedimento de contratar com a administração;
b) declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública;
c) a prevista no inciso II do art. 73 desta Lei;
d) a prevista no inciso III do art. 73 desta Lei;
VI - tenha tido contas de parceria julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
VII - tenha entre seus dirigentes pessoa:
a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
b) julgada responsável por falta grave e inabilitada para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação;
c) considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992.
§ 1º Nas hipóteses deste artigo, é igualmente vedada a transferência de novos recursos no âmbito de parcerias em execução, excetuando-se os casos de serviços essenciais que não podem ser adiados sob pena de prejuízo ao erário ou à população, desde que precedida de expressa e fundamentada autorização do dirigente máximo do órgão ou entidade da administração pública, sob pena de responsabilidade solidária.
§ 2º Em qualquer das hipóteses previstas no caput, persiste o impedimento para celebrar parceria enquanto não houver o ressarcimento do dano ao erário, pelo qual seja responsável a organização da sociedade civil ou seu dirigente.
§ 3º (Revogado).
§ 4º Para os fins do disposto na alínea a do inciso IV e no § 2o, não serão considerados débitos que decorram de atrasos na liberação de repasses pela administração pública ou que tenham sido objeto de parcelamento, se a organização da sociedade civil estiver em situação regular no parcelamento.
§ 5º A vedação prevista no inciso III não se aplica à celebração de parcerias com entidades que, pela sua própria natureza, sejam constituídas pelas autoridades referidas naquele inciso, sendo vedado que a mesma pessoa figure no termo de colaboração, no termo de fomento ou no acordo de cooperação simultaneamente como dirigente e administrador público.
§ 6º Não são considerados membros de Poder os integrantes de conselhos de direitos e de políticas públicas.
Art. 40. É vedada a celebração de parcerias previstas nesta Lei que tenham por objeto, envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado.
Portanto, caberá ao órgão técnico responsável avaliar, em cada caso, se a proposta apresentada envolve a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, aferir expressamente, neste e nos demais casos, se a entidade atende aos requisitos estabelecidos nos art. 33 e art. 34 da Lei n. 13.019/2014, e se não incide nas vedações do art. 39 da referida Lei, atentando, ainda, ao disposto nos art. 25 a 29 do Decreto n. 8.726/2016, que regula os referidos dispositivos.
II.4. DO INSTRUMENTO JURÍDICO CABÍVEL
A parceria firmada entre organizações da sociedade civil e a administração pública, sob a égide da Lei nº 13.019 de 2014, pode ocorrer por meio de três instrumentos: termo de colaboração, termo de fomento e acordo de cooperação. Os três instrumentos estão previstos no art. 1º do diploma legal e têm seus conceitos expressamente indicados nos incisos VII, VIII e VIII-A do art. 2º.
Os termos de colaboração e de fomento diferenciam-se do acordo de cooperação. Enquanto este deve ser utilizado para as parcerias em que não houver a transferência de recursos financeiros, os demais instrumentos envolvem repasse de recursos.
Dessa forma, o elemento diferenciador entre os termos de colaboração e fomento, por um lado, e o acordo de cooperação, por outro, é a existência ou não de transferência de recursos financeiros. Verificando-se a presença de transferência de recursos, analisa-se a iniciativa da proposta dos autos para que se identifique se o instrumento adequado é o termo de colaboração ou o termo de fomento.
O recente Decreto nº 11.948, de 2024, que alterou dispositivos do Decreto nº 8.726, de 2016, destaca que o "termo de fomento será adotado para a consecução de parcerias cuja concepção seja das organizações da sociedade civil, com o objetivo de incentivar projetos desenvolvidos ou criados por essas organizações" (art. 2, § 1º).
Por sua vez, o "termo de colaboração será adotado para a consecução de parcerias cuja concepção seja da administração pública federal, com o objetivo de executar projetos ou atividades parametrizadas pela administração pública federal" (art. 2, § 2º).
Nesse ponto, vale notar que a diferenciação jurídica entre os dois instrumentos (termo de colaboração ou fomento) está lastreada essencialmente na concepção do projeto, independentemente da origem do recurso ou do caminho pelo qual a proposta chegou ao Ministério (se por emenda parlamentar ou iniciativa do próprio Ministério).
Assim, os projetos desenvolvidos ou criados pela própria Organização da Sociedade Civil (OSC) poderão ensejar a celebração de Termos de Fomento. Já os projetos parametrizados pela Administração Pública Federal e executados pela Organização da Sociedade Civil em estrita conformidade àqueles parâmetros, constituirão termos de colaboração.
Destaca-se, ainda, que os termos de fomento e de colaboração têm prazo máximo de vigência estabelecido em dez anos, na forma do art. 21 do Decreto n. 8.726/2016, alterado pelo Decreto n. 11.948/2024:
Art. 21. A cláusula de vigência de que trata o inciso VI do caput do art. 42 da Lei nº 13.019, de 2014, deverá estabelecer prazo correspondente ao tempo necessário para a execução integral do objeto da parceria, passível de prorrogação, desde que o período total de vigência não exceda dez anos. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
Parágrafo único. O período total de vigência poderá excepcionalmente ser superior ao limite previsto no caput quando houver decisão técnica fundamentada da administração pública federal que, sem prejuízo de outros elementos, reconheça: (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
I - a excepcionalidade da situação fática; e (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
II - o interesse público no prazo maior da parceria. (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
II.5. PROPOSTA E SELEÇÃO PÚBLICA
A Administração Pública pauta-se nos princípios constitucionais da impessoalidade e publicidade, nos termos do art. 37 da Constituição da República. Assim, sempre que possível, os termos de fomento/colaboração devem ser precedidos de chamamento público, devidamente publicado, em obséquio aos postulados republicanos que regem o Estado Brasileiro.
Efetivamente, como regra geral, a Lei n. 13.019/2014 exige a realização de chamamento público prévio, a fim de selecionar as organizações da sociedade civil com quem serão celebrados os termos de fomento e de colaboração (art. 24), in verbis:
Art. 24. Exceto nas hipóteses previstas nesta Lei, a celebração de termo de colaboração ou de fomento será precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Assim, em regra, o órgão competente deverá publicar edital de chamamento público de acordo com o disposto no art. 24 a 28 da Lei nº 13.019, de 2014, e nos art. 9º a 11 do Decreto nº 8.726, de 2016. Após a realização do chamamento, deverá atestar o atendimento, pela organização da sociedade civil selecionada, dos requisitos previstos na legislação e no próprio edital, que constitui a “lei” do certame.
No entanto, o legislador previu situações em que o chamamento público seria afastado, dispensado ou inexigível (arts. 29, 30 e 31 da Lei nº 13.019/2014), mediante decisão fundamentada do gestor:
Art. 29. Os termos de colaboração ou de fomento que envolvam recursos decorrentes de emendas parlamentares às leis orçamentárias anuais e os acordos de cooperação serão celebrados sem chamamento público, exceto, em relação aos acordos de cooperação, quando o objeto envolver a celebração de comodato, doação de bens ou outra forma de compartilhamento de recurso patrimonial, hipótese em que o respectivo chamamento público observará o disposto nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Art. 30. A administração pública poderá dispensar a realização do chamamento público:
I - no caso de urgência decorrente de paralisação ou iminência de paralisação de atividades de relevante interesse público, pelo prazo de até cento e oitenta dias; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - nos casos de guerra, calamidade pública, grave perturbação da ordem pública ou ameaça à paz social; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
III - quando se tratar da realização de programa de proteção a pessoas ameaçadas ou em situação que possa comprometer a sua segurança;
IV - (VETADO).
V - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
VI - no caso de atividades voltadas ou vinculadas a serviços de educação, saúde e assistência social, desde que executadas por organizações da sociedade civil previamente credenciadas pelo órgão gestor da respectiva política. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Art. 31. Será considerado inexigível o chamamento público na hipótese de inviabilidade de competição entre as organizações da sociedade civil, em razão da natureza singular do objeto da parceria ou se as metas somente puderem ser atingidas por uma entidade específica, especialmente quando: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
I - o objeto da parceria constituir incumbência prevista em acordo, ato ou compromisso internacional, no qual sejam indicadas as instituições que utilizarão os recursos; (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
II - a parceria decorrer de transferência para organização da sociedade civil que esteja autorizada em lei na qual seja identificada expressamente a entidade beneficiária, inclusive quando se tratar da subvenção prevista no inciso I do § 3º do art. 12 da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, observado o disposto no art. 26 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000. (Incluído pela Lei nº 13.204, de 2015)
Caso haja alguma dúvida jurídica específica sobre o enquadramento nas modalidades de dispensa ou inexigibilidade, os autos poderão ser submetidos a esta Consultoria. No entanto, cabe ressaltar que incumbe exclusivamente ao administrador público justificar/fundamentar a aplicabilidade da hipótese cabível, e observar o disposto no art. 32 da Lei 13.019/2014, a saber:
Art. 32. Nas hipóteses dos arts. 30 e 31 desta Lei, a ausência de realização de chamamento público será justificada pelo administrador público.
§ 1º Sob pena de nulidade do ato de formalização de parceria prevista nesta Lei, o extrato da justificativa previsto no caput deverá ser publicado, na mesma data em que for efetivado, no sítio oficial da administração pública na internet e, eventualmente, a critério do administrador público, também no meio oficial de publicidade da administração pública.
§ 2º Admite-se a impugnação à justificativa, apresentada no prazo de cinco dias a contar de sua publicação, cujo teor deve ser analisado pelo administrador público responsável em até cinco dias da data do respectivo protocolo.
§ 3º Havendo fundamento na impugnação, será revogado o ato que declarou a dispensa ou considerou inexigível o chamamento público, e será imediatamente iniciado o procedimento para a realização do chamamento público, conforme o caso.
§ 4º A dispensa e a inexigibilidade de chamamento público, bem como o disposto no art. 29, não afastam a aplicação dos demais dispositivos desta Lei.
(grifos nossos)
No caso de emenda parlamentar, como visto, aplica-se o disposto no art. 29 da Lei nº 13.019/2014, que estabelece exceção ao chamamento para o caso de instrumentos decorrentes de emendas parlamentares. No entanto, a exceção somente se configura quando as propostas sejam apresentadas pelo autor da emenda com a indicação de beneficiários e a ordem de prioridade (art. 8º, §3º, Decreto n. 8.726/16).
De acordo com os §§ 9º a 18 no art. 166 da Constituição Federal, a emenda parlamentar é o instrumento atribuído ao Congresso Nacional para que esse participe da elaboração do Orçamento Anual da União, o qual cuida dos recursos que o Governo Federal dispõe para aplicar nos diversos serviços públicos. Destaque-se que tais dispositivos conferem caráter obrigatório à execução das emendas parlamentares individuais.
A aplicação destes recursos depende da Lei Orçamentária Anual (LOA), norma esta cuja discussão compete à Câmara dos Deputados e ao Senado. Na tramitação legislativa, o governo encaminha ao Poder Legislativo o seu planejamento, para que, então, os deputados e senadores possam realizar apontamentos nessa lei, a fim de indicarem como e onde julgam importante aplicar os recursos. Em síntese, os parlamentares utilizam do poder discricionário (conveniência e oportunidade) observando os limites da lei para atender o interesse social e coletivo.
Dessa forma, diversas emendas parlamentares destinam recursos orçamentários aos programas/ações do Ministério da Cultura. Nessas hipóteses, compete ao órgão do Poder Executivo apenas proceder a análise da proposta e respectiva adequação às ações ofertadas pela respectiva Secretaria, motivo pelo qual justifica-se a ausência de prévia seleção pública para formalização do termo de fomento ou colaboração.
Vale mencionar que as emendas parlamentares devem ter as entidades beneficiárias identificadas, em conformidade com o exposto no Parecer n. 00026/2018/DECOR/CGU/AGU (anexo). Recomenda-se, assim, que sejam juntados a todos os processos que envolvam emendas a tela do SIOP que indica a entidade beneficiária da emenda, bem como o valor destinado à proposta.
Destaca-se que o enquadramento de cada emenda recebida, o discernimento do grau de detalhamento suficiente à tramitação da proposta, a compatibilidade da especificação da destinação da emenda com o projeto apresentado, bem como a eventual existência de impedimentos técnicos à sua execução são questões que devem ser enfrentadas caso a caso pelo órgão gestor, observando-se, sempre, o princípio da motivação dos atos administrativos. Nesse sentido, vale mencionar o seguinte excerto de julgado do TCU, que reforça a necessidade de análise técnica criteriosa da proposta, independentemente da origem do recurso:
21.2 As emendas parlamentares se situam no campo da discricionariedade do parlamentar quanto à opção política na definição do gasto ou investimento, mas, em se tratando do agente executor favorecido, há de se observar as normas materiais e de procedimento quanto aos requisitos de credenciamento. O fato de a emenda parlamentar encontrar abrigo na lei orçamentária não impõe ao agente público encarregado da sua operacionalização ignorar as normas aplicáveis aos entes beneficiados. (...) (AC-2651-39/12-P, Plenário, Relator: AUGUSTO NARDES, Processo: 005.361/2011-7)
Convém mencionar, ainda, no que diz respeito às emendas parlamentares, a necessidade de observância ao disposto na Portaria Conjunta MF/MPO/MGI/SRI-PR nº 1, de 1º de abril de 2024, que dispõe sobre procedimentos e prazos para operacionalização das emendas individuais, de bancada estadual, de relator-geral, de comissão e de comissão mista permanente e superação de impedimentos de ordem técnica.
Por fim, observo que, nas hipóteses em que seja realizado o chamamento público, este deverá seguir o disposto nos art. 9º a 21 do Decreto n. 11.453, de 23 de março de 2023, naquilo que compatível com as normas específicas sobre termos de colaboração e de fomento. A AGU dispõe de minutas padronizadas de Editais de Chamamento Público para termos de fomento e termos de colaboração, que podem ser encontradas no sítio eletrônico https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/conveniosecongeneres/modelos-e-listas-de-verificacao-lei-no-13-019-de-31-07-2014-mrosc.
II.6. TRANSFEREGOV.BR
Conforme determina o art. 3º do Decreto nº 8.726/2016, o processamento das parcerias que envolvam transferência de recursos financeiros será realizado por meio da plataforma Transferegov.br ou de outra plataforma única que venha a substituí-la.
Dessa forma, para poder celebrar o termo de fomento/colaboração, todos os proponentes deverão estar devidamente credenciados e cadastrados no Transferegov, bem como deverão ser inseridos nesse Sistema todos os documentos necessários à celebração do instrumento, de acordo com as especificações legais.
Para informações sobre como efetuar o cadastro de uma OSC, bem como efetuar o gerenciamento dos dados de entidade já cadastrada, recomenda-se a leitura dos manuais disponibilizados pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, no sítio do transferegov.br, disponível em: "https://www.gov.br/transferegov/pt-br/manuais/transferegov/discricionarias".
Vale mencionar, também, que os dados constantes do Transferegov têm fé pública, nos termos da Orientação Normativa/AGU nº 30, de 15 de abril de 2010 [1].
II.7. DO OBJETO
Ao receber a proposta para análise, cabe ao órgão técnico avaliar se o objeto do termo de fomento/colaboração pretendido está de acordo com as competências deste Ministério e se incide em algum dos impedimentos constantes do art. 3º da Lei n. 13.019/2014, requisito sine qua non à tramitação da proposta.
Ainda, quando da análise sobre o termo de fomento/colaboração que se pretende celebrar, a área técnica deve atentar para a correta redação do objeto da parceria. Com efeito, a declaração de objeto deve indicar, de modo sucinto, preciso, suficiente e claro o que se espera obter da parceria, sendo vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a sua execução ou mencionem informações que devem constar do Plano de Trabalho.
Destaca-se que o mérito da parceria deve ser atestado pela área competente deste Ministério, tendo em vista os critérios de conveniência e oportunidade, não cabendo a esta Consultoria imiscuir-se em tal seara.
Vale lembrar, por fim, que, de acordo com o art. 43, caput, do Decreto n. 8.726/2016, é vedada a alteração do objeto aprovado.
II.8. PLANO DE TRABALHO
O art. 22 da Lei n. 13.019/2014 e o art. 25 do Decreto n. 8.726/2016 estabelecem os elementos que deverão constar do Plano de Trabalho, documento eminentemente técnico, que não cabe a esta Consultoria avaliar.
A aprovação do Plano de Trabalho é requisito para a formalização e celebração dos termos de colaboração e fomento, conforme dispõe o art. 35, inciso IV, da Lei n. 13.019/2014.
Vale mencionar que as exigências legais relativas ao Plano de Trabalho decorrem de práticas comuns de planejamento administrativo, propondo-se a oferecer o conhecimento e domínio, ao menos, do quê se pretende realizar (objeto), por quê (justificativa), como (metodologia de execução e responsabilidades dos partícipes), quando (cronograma de execução com metas, etapas e fases bem detalhadas) e quanto isso irá custar (a previsão de receitas e a estimativa de despesas a serem realizadas na execução das ações, e a discriminação dos custos indiretos necessários à execução do objeto, além do cronograma de desembolso).
Assim, recomenda-se que o Plano de Trabalho traga o maior grau de detalhamento possível em relação ao projeto a ser desenvolvido, nos termos do art. 25 do Decreto n. 8.726/2016, evitando a descrição genérica de metas, ações e despesas. O TCU tem reiteradas decisões nesse sentido, como, por exemplo, o Acórdão nº 2.909/2009/TCU-Plenário [2].
Cabe também destacar que o Plano de trabalho deverá ser datado e aprovado pela autoridade competente do Ministério da Cultura, e não poderão nele constar recursos destinados a atender despesas vedadas pela Lei nº 14.791 de 2023 (LDO 2024), em especial:
Art. 18. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com:
(...)
VII - pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos;
(...)
IX - pagamento de diárias e passagens a agente público da ativa por intermédio de convênios ou instrumentos congêneres firmados com entidades de direito privado, ou órgãos ou entidades de direito público;
(...)
§ 1º Desde que o gasto seja discriminado em categoria de programação específica ou comprovada a necessidade de execução da despesa, excluem-se das vedações previstas:
(...)
VI - no inciso VII do caput, o pagamento pela prestação de serviços técnicos profissionais especializados por tempo determinado, quando os contratados estiverem submetidos a regime de trabalho que comporte o exercício de outra atividade e haja declaração do chefe imediato e do dirigente máximo do órgão de origem da inexistência de incompatibilidade de horários e de comprometimento das atividades atribuídas, desde que:
a) esteja previsto em legislação específica; ou
b) refira-se à realização de pesquisas e estudos de excelência:
1. com recursos repassados às organizações sociais, nos termos do disposto nos contratos de gestão; ou
2. realizados por professores universitários na situação prevista na alínea “b” do inciso XVI do caput do art. 37 da Constituição, desde que os projetos de pesquisas e os estudos tenham sido devidamente aprovados pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade ao qual esteja vinculado o professor;
(...)
VIII - no inciso IX do caput, o pagamento a militares, servidores e empregados:
a) pertencentes ao quadro de pessoal do convenente;
b) pertencentes ao quadro de pessoal da administração pública federal, vinculado ao objeto de convênio, quando o órgão for destinatário de repasse financeiro oriundo de outros entes federativos; ou
c) em atividades de pesquisa científica e tecnológica;
(...)
Ainda sobre as despesas previstas no plano de trabalho, vale mencionar que o art. 45 da Lei n. 13.019/2014 veda a utilização de recursos para finalidade alheia ao objeto da parceria e o pagamento, a qualquer título, a servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias.
Por sua vez, o art. 46 da Lei n. 13.019/2014 permite as seguintes despesas, no âmbito de termos de fomento e colaboração:
Art. 46. Poderão ser pagas, entre outras despesas, com recursos vinculados à parceria:
I - remuneração da equipe encarregada da execução do plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, compreendendo as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, férias, décimo terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas;
a) (revogada);
b) (revogada);
c) (revogada);
II - diárias referentes a deslocamento, hospedagem e alimentação nos casos em que a execução do objeto da parceria assim o exija;
III - custos indiretos necessários à execução do objeto, seja qual for a proporção em relação ao valor total da parceria;
IV - aquisição de equipamentos e materiais permanentes essenciais à consecução do objeto e serviços de adequação de espaço físico, desde que necessários à instalação dos referidos equipamentos e materiais.
No mesmo sentido, os art. 39 e 42 do Decreto n. 8.726/2016 com redação dada pelo Decreto n. 11.498/2024, possibilitam:
Art. 39. As organizações da sociedade civil poderão realizar quaisquer despesas necessárias à execução do objeto previstas no plano de trabalho, incluídos: (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
I - a aquisição de bens permanentes, essenciais à concepção do objeto; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
II - os serviços comuns de engenharia para adequação de espaço físico, desde que necessários à instalação dos equipamentos e dos materiais essenciais à execução do objeto; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
III - a aquisição de soluções e ferramentas de tecnologia da informação e da comunicação, incluídos equipamentos periféricos, ferramentas e soluções de apoio à tecnologia, e os serviços de implantação ou de manutenção periódica, necessários para o funcionamento das referidas aquisições; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
IV - os custos indiretos de que trata o inciso III do caput do art. 46 da Lei nº 13.019, de 2014, como despesas com internet, transporte, combustível, aluguel, telefone, consumo de água, energia e gás, obtenção de licenças e despesas de cartório, remuneração de serviços contábeis, assessoria jurídica, assessoria de comunicação e serviços gráficos; e (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
V - o custo para a elaboração de proposta apresentada no âmbito do chamamento público, no montante de até cinco por cento do valor global do instrumento, limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
(...)
Art. 42. Poderão ser pagas com recursos vinculados à parceria as despesas com remuneração da equipe de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil, durante a vigência da parceria, podendo contemplar as despesas com pagamentos de impostos, contribuições sociais, Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, férias, décimo-terceiro salário, salários proporcionais, verbas rescisórias e demais encargos sociais e trabalhistas, desde que tais valores:
I - estejam previstos no plano de trabalho e sejam proporcionais ao tempo efetivamente dedicado à parceria; e
II - sejam compatíveis com o valor de mercado na região correspondente a sua área de atuação e observem os acordos e as convenções coletivas de trabalho e, em seu valor bruto e individual, o teto da remuneração do Poder Executivo federal. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
(...)
Orienta-se, ademais, que o órgão responsável pela análise técnica avalie e exclua do Plano de trabalho quaisquer itens não pertinentes ao Projeto ou julgados desnecessários, bem como os itens de despesa vedados pelo art. 45 da Lei n. 13.019/2014, e que avalie se há compatibilidade entre o cronograma de execução e o ritmo da liberação dos recursos (cronograma de desembolso) conforme art. 33 e 34 do Decreto n. 8.726/2016.
Vale mencionar, ainda, que o TCU vem alertando os gestores para a importância da fase de planejamento (análise do plano de trabalho), pois dela depende a efetividade das fases subsequentes. Assim recomendou o Tribunal no seguinte julgado:
3.2.28 A adequada análise técnica das proposições, certificando-se da consistência dos planos de trabalho, da adequabilidade de seus custos e das condições das entidades convenentes para executá-los, constitui a validação do planejamento da ação a ser executada e é a fase de controle mais efetiva e menos onerosa neste tipo de processo: a antecedente. A efetividade das demais fases, a concomitante (acompanhamento e fiscalização da execução) e a subseqüente (avaliação de resultados e prestações de contas) dependem fundamentalmente dos parâmetros estabelecidos na primeira fase. Os fatos descritos neste relatório denotam uma correlação do tipo causa e efeito entre a negligência na primeira fase e as irregularidades praticadas nas demais. (TCU, Acórdão 390/2009 – Plenário) (grifos nossos)
Cabe ressalvar que é atribuição da área técnica competente avaliar o conteúdo das informações consignadas no Plano de Trabalho, analisando-o quanto à sua viabilidade e adequação aos objetivos da política pública em questão.
Vale mencionar, por fim, que a LDO 2024, permite a aquisição e instalação de equipamentos e obras de adequação física necessárias à instalação dos referidos equipamentos e a aquisição de material permanente, como se verifica em seu art. 90, inciso I, alíneas 'a' e 'b':
Art. 90. Sem prejuízo das disposições contidas nos art. 86 a art. 89, a transferência de recursos prevista na Lei nº 4.320, de 1964, à entidade privada sem fins lucrativos, nos termos do disposto no § 3º do art. 12 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, dependerá da justificação pelo órgão concedente de que a entidade complementa de forma adequada os serviços prestados diretamente pelo setor público e ainda de:
I - aplicação de recursos de capital exclusivamente para:
a) aquisição e instalação de equipamentos e obras de adequação física necessárias à instalação dos referidos equipamentos;
b) aquisição de material permanente; e
c) (VETADO);
No mesmo sentido dispõe o art. 39, II do Decreto n. 8.726/16 com redação dada pelo Decreto n. 11.498/24, transcrito acima.
Observo, no entanto, que a “construção, ampliação ou conclusão de obras” inicialmente prevista na alínea "c" do inciso I do caput do art. 90 da LDO/2024 foi vetada pelo Presidente da República, conforme consta da mensagem de veto (https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2023-2026/2023/Msg/Vep/VEP-754-23.htm). Portanto, no exercício financeiro de 2024, essas atividades não podem ser realizadas com recursos de parcerias com entidades privadas, excepcionando-se somente os "serviços comuns de engenharia" e as "obras de adequação física necessárias à instalação" de equipamentos adquiridos com recursos da parceria (art. 90, I, "a", LDO/2024 e art. 39, II do Decreto n. 8.726/16).
Vale notar, quanto à capacidade técnica e operacional da OSC, que esta independe da capacidade já instalada, sendo admitida a contratação de profissionais, a aquisição de bens e equipamentos ou a realização de serviços de adequação de espaço físico para o cumprimento do objeto da parceria, conforme estabelece o art. 33, § 5º, e o art. 46, inciso IV, da Lei n. 13.019/2014 , e art. 39, inciso II, do Decreto n. 8.726/2016 (acima transcritos).
Observo, ainda, que de acordo com o art. 26, inciso VIII, do Decreto n. 8.726/2016, a fim de comprovar que a OSC funciona no endereço por ela declarado, não é necessária a comprovação da propriedade do imóvel ou contrato de locação, bastando a juntada de conta de consumo em nome da entidade.
II.9. ANÁLISE DOS CUSTOS
A análise dos custos é decorrência lógica da execução de qualquer projeto, tendo em vista os princípios da economicidade e moralidade, que regem a Administração Pública.
Assim, a previsão de receitas e estimativa de despesas deverão vir acompanhadas da comprovação da compatibilidade dos custos apresentados com os preços praticados no mercado, a fim de permitir ao administrador público a aferição da economicidade e moralidade da proposta.
Nesse sentido, o art. 25, § 1º, do Decreto n. 8.726/2016, com redação dada pelo Decreto n. 11.948/2024, estabelece:
§ 1º A previsão de receitas e a estimativa de despesas de que trata o inciso V do caput virá acompanhada da comprovação da compatibilidade dos custos apresentados com os preços praticados no mercado, exceto quanto a encargos sociais e trabalhistas, por meio de um dos seguintes elementos indicativos, sem prejuízo de outros: (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
I - contratação similar ou parceria da mesma natureza concluída nos últimos três anos ou em execução; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
II - ata de registro de preços em vigência adotada por órgãos e entidades públicas da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios da região onde será executado o objeto da parceria ou da sede da organização; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
III - tabela de preços de associações profissionais; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
IV - tabela de preços referenciais da política pública setorial publicada pelo órgão ou pela entidade da administração pública municipal da localidade onde será executado o objeto da parceria ou da sede da organização; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
V - pesquisa publicada em mídia especializada; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
VI - sítio eletrônico especializado ou de domínio amplo, desde que acompanhado da data e da hora de acesso; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
VII - Portal de Compras do Governo Federal - Compras.gov.br; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
VIII - Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
IX - cotação com três fornecedores ou prestadores de serviço, que poderá ser realizada por item ou agrupamento de elementos de despesas; (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
X - pesquisa de remuneração para atividades similares na região de atuação da organização da sociedade civil; ou (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
XI - acordos e convenções coletivas de trabalho.
Ainda quanto à análise de custos, vale lembrar que os gestores de recursos públicos devem avaliar criticamente os custos indicados pelos proponentes, atentando à compatibilidade entre estes e os valores praticados no mercado, com base nos princípios que regem a Administração Pública, em especial os princípios da economicidade e da eficiência (aplicáveis ao caso em análise). A este respeito, trago à baila os seguintes acórdãos do TCU, que não tratam de instrumentos do MROSC, mas seguem os mesmos princípios aplicáveis a estes:
ACÓRDÃO Nº 3716/2010 – TCU – 2ª Câmara 1. Processo nº TC 006.331/2008-6. 5. Relator: Ministro-Substituto André Luís de Carvalho. (...) 9.5. determinar ao Ministério da Cultura que exerça controle sobre a fase de análise técnica das proposições e de celebração dos instrumentos que disciplinam a transferência dos recursos a título de convênios, acordos, ajustes e instrumentos congêneres, atentando para a compatibilidade entre os valores orçados pelo contratante e os valores praticados no mercado, consoante os arts. 43, inciso IV, e 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 20 da Portaria Interministerial MP/MF/MCT nº 127, de 29 de maio de 2008;
(...) 9.5. determinar ao Ministério da Cultura que exerça controle sobre a fase de análise técnica das proposições e de celebração dos instrumentos que disciplinam a transferência dos recursos a título de convênios, acordos, ajustes e instrumentos congêneres, atentando para a compatibilidade entre os valores orçados pelo contratante e os valores praticados no mercado, consoante os arts. 43, inciso IV, e 116 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 20 da Portaria Interministerial MP/MF/MCT nº 127, de 29 de maio de 2008; (...) (ACÓRDÃO Nº 3716/2010 – TCU – 2ª Câmara 1. Processo nº TC 006.331/2008-6).
“Indispensável que a Administração avalie, de forma crítica, a pesquisa de preço obtida junto ao mercado, em especial quando houver grande variação entre os valores a ela apresentados. Nesse sentido a ementa do Acórdão 1.108/2007, Plenário, in verbis: 'Não é admissível que a pesquisa de preços de mercado feita pela entidade seja destituída de juízo crítico acerca da consistência dos valores levantados, máxime quando observados indícios de preços destoantes dos praticados no mercado.'” (voto do Min. Relator Walton Alencar Rodrigues, no Acórdão nº 403/2013 – 1ª Câmara do TCU) (grifos nosso)
Nesse sentido, recomenda-se que eventual planilha de custos elaboradas pela entidade e cotações no mercado efetuadas sejam também anexados aos autos, a fim de comprovar a análise prévia dos preços operada pela área competente deste Ministério, que deve ser tratada expressamente na manifestação técnica.
II.10. REQUISITOS FINANCEIROS
A Lei nº 4.320, de 17/03/1964, que estatui Normas Gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, nos art. 60 e 61 estabelece que:
Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho.
(...)
Art. 61. Para cada empenho será extraído um documento denominado "nota de empenho" que indicará o nome do credor, a representação e a importância da despesa bem como a dedução desta do saldo da dotação própria.
No mesmo sentido, o art. 24 do Decreto n. 8.726/2016 estabelece que a celebração do termo de fomento ou do termo de colaboração depende da indicação expressa de prévia dotação orçamentária para execução da parceria.
Assim, a Nota de Empenho deverá constar dos autos, devendo ser emitida antes da celebração do termo de fomento/colaboração, que deverá indicar o seu número.
Vale lembrar, ainda, que, de acordo com o art. 42 da Lei Complementar n. 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF), “é vedado ao titular de Poder ou órgão referido no art. 20, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito”.
Desse modo, quando for o caso, recomenda-se que o órgão consulente se certifique, junto ao órgão competente, da regularidade do instrumento e da disponibilidade de caixa para pagamento das despesas decorrentes do termo de fomento ou colaboração, em conformidade com a LRF.
II.11. CONTRAPARTIDA
O art. 35, §1º, da Lei n. 13.019/2014, e o art. 11-A do Decreto n. 8.726/2016, incluído pelo Decreto nº 11.948/2024, dispensam a contrapartida financeira como requisito para a celebração da parceria, como regra geral.
Mas se for necessária contrapartida (o que só pode acontecer nas parcerias com valor global superior a R$ 1.000.000,00), esta deverá ser justificada e dar-se em bens e serviços, nos seguintes termos:
Lei n. 13.019/2014
Art. 35, § 1º Não será exigida contrapartida financeira como requisito para celebração de parceria, facultada a exigência de contrapartida em bens e serviços cuja expressão monetária será obrigatoriamente identificada no termo de colaboração ou de fomento.
Decreto n. 8726/2016
Art. 12. A administração pública federal poderá optar pela exigência de contrapartida em bens e serviços somente na hipótese de celebração de parceria com valor global superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), mediante justificativa técnica. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
Parágrafo único. A expressão monetária de contrapartida será identificada no termo de fomento ou de colaboração, não podendo ser exigido o depósito do valor correspondente. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
As regras recém-mencionadas, no entanto, não impedem que a própria OSC ofereça contrapartida (financeira ou em bens e serviços), independentemente do valor da parceria, se entender pertinente. Todavia, essa oferta não pode ser exigência (conforme já mencionado) ou avaliada como critério de julgamento. É o que dispõe o art. 12-A do Decreto n. 8.726/2016, incluído pelo Decreto nº 11.948/2024:
Art. 12-A. A organização da sociedade civil poderá oferecer contrapartida voluntária, financeira ou em bens e serviços, independentemente do valor global da parceria. (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
Parágrafo único. A oferta de contrapartida voluntária não poderá ser exigida como requisito para a celebração de parceria ou avaliada como critério de julgamento em chamamento público. (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
II.12. VIGÊNCIA
Quanto ao prazo estipulado para vigência do termo de fomento/colaboração, recomenda-se verificar se este é suficiente para a realização do objeto. Em caso de instrumento com prazo expirado, não é possível a prorrogação, o que prejudicaria a conclusão do objeto, conforme Orientação Normativa/AGU n. 3/2009 [3].
Nessa linha, o TCU tem alertado o gestor público quanto à necessidade de que sua análise técnica avalie a adequação das etapas, metas e prazos de execução, levando-se em consideração todos os fatores envolvidos na consecução da avença (Acórdão nº 1562/2009 - Plenário). Nesse sentido, destaco o item 9.2 do Acórdão TC-011.682/2012-4 (Acórdão nº 2.813/2013 - 2ª Câmara), do TCU:
Determinação ao Ministério do Turismo para que se abstenha de celebrar convênio ou outro instrumento congênere com prazo de execução muito exíguo e bem próximo da formalização do ajuste, prejudicando com isso a efetiva e oportuna fiscalização do órgão repassador sobre a aplicação dos valores federais transferidos.
Como dito, o art. 21 do Decreto n. 8.726/2016 permite que os termos de fomento/colaboração tenham vigência de até dez anos, com a possibilidade de prorrogação excepcional na forma do parágrafo único.
No entanto, se a vigência estabelecida for inferior a dois anos (até um ano e onze meses), não se aplicam os dispositivos referentes à prestação de contas anual (art. 59 do Decreto n. 8.726/2016), devendo a minuta de termo de colaboração/fomento ser ajustada nesse sentido.
Ainda sobre a questão do prazo, observo que o art. 40 do Decreto n. 8.726/2016 determina que “a organização da sociedade civil somente poderá pagar despesa em data posterior ao término da execução do termo de fomento ou de colaboração quando o fato gerador da despesa tiver ocorrido durante sua vigência”.
Quanto às despesas com fato gerador anterior à vigência da parceria, estas são vedadas pelo art. 39, § 4º, exceto na hipótese prevista no inciso V do caput, que trata do custo para a elaboração de proposta apresentada no âmbito do chamamento público, no montante de até cinco por cento do valor global do instrumento, limitado a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), conforme disposto no recente Decreto nº 11.948, de 2024.
II.13. DOS BENS REMANESCENTES
Bens remanescentes são aqueles de caráter permanente que poderão ser utilizados mesmo após o fim da parceria. A Lei nº 13.019/2014, dispõe que a titularidade dos bens remanescentes deverá ser prevista de antemão no termo de colaboração ou fomento que será celebrado.
A nova redação do art. 23 do Decreto nº 8.726, de 2016, dada pelo Decreto nº 11.948/2024, dispõe que, via de regra, a titularidade dos bens remanescentes de que trata o inciso X do caput do art. 42 da Lei nº 13.019/2014, será da OSC, exceto se o instrumento de parceria celebrado dispuser que a titularidade será do órgão ou da entidade pública federal.
Por sua vez, para os bens serem de propriedade da Administração Pública a escolha deverá ser justificada e fundamentada nos termos art. 23, §1º, inciso I, do Decreto nº 8.726, de 2016.
Art. 23. A titularidade dos bens remanescentes de que trata o inciso X do caput do art. 42 da Lei nº 13.019, de 2014, será da organização da sociedade civil, exceto se o instrumento de parceria celebrado dispuser que a titularidade será do órgão ou da entidade pública federal. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
I - será considerada a necessidade de assegurar a continuidade do objeto pactuado, por meio da celebração de nova parceria ou pela execução direta do objeto pela administração pública federal; e (Incluído pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
Nesse sentido, deverá a área técnica avaliar se os bens remanescentes da parceria a ser firmada deverão ser de titularidade da OSC (regra geral) ou da Administração Pública (exceção que deve ser justificada nos termos da norma acima). Após a escolha, deve-se utilizar a cláusula que se adeque ao caso concreto (a minuta-modelo da AGU possui redação para as duas possibilidades).
Em optando-se que os bens sejam de titularidade da OSC, deve haver, ainda, manifestação da Administração Pública sobre a permissão para que a entidade realize a doação destes bens para terceiros, inclusive beneficiários da política pública objeto da parceria, desde que demonstrada a sua utilidade para a realização ou a continuidade de ações de interesse social. É o disposto no art. 23, §3º, do Decreto n. 8.726/2016:
Art. 23. A titularidade dos bens remanescentes de que trata o inciso X do caput do art. 42 da Lei nº 13.019, de 2014, será da organização da sociedade civil, exceto se o instrumento de parceria celebrado dispuser que a titularidade será do órgão ou da entidade pública federal. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
(...)
§ 3º Na hipótese em que a titularidade seja da organização da sociedade civil, a cláusula de definição da titularidade dos bens remanescentes poderá prever que a organização da sociedade civil possa realizar doação a terceiros, inclusive beneficiários da política pública objeto da parceria, desde que demonstrada a sua utilidade para a realização ou a continuidade de ações de interesse social. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
Uma vez configurado esse cenário, deve ser inserida no instrumento a Cláusula Décima Terceira da minuta da AGU (Dos bens remanescentes), subcláusula segunda, que dispõe:
Subcláusula segunda. Fica a OSC autorizada a realizar doação a terceiros, inclusive beneficiários da política pública objeto da parceria, desde que demonstrada a sua utilidade para a realização ou a continuidade de ações de interesse social.
II.14. ANÁLISE TÉCNICA
O art. 35, inciso V, da Lei n. 13.019/2014, indica os elementos que deverão constar da análise técnica sobre o termo de fomento/colaboração:
Art. 35. A celebração e a formalização do termo de colaboração e do termo de fomento dependerão da adoção das seguintes providências pela administração pública:
(...)
V - emissão de parecer de órgão técnico da administração pública, que deverá pronunciar-se, de forma expressa, a respeito:
a) do mérito da proposta, em conformidade com a modalidade de parceria adotada;
b) da identidade e da reciprocidade de interesse das partes na realização, em mútua cooperação, da parceria prevista nesta Lei;
c) da viabilidade de sua execução; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
d) da verificação do cronograma de desembolso; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
e) da descrição de quais serão os meios disponíveis a serem utilizados para a fiscalização da execução da parceria, assim como dos procedimentos que deverão ser adotados para avaliação da execução física e financeira, no cumprimento das metas e objetivos;
f) (Revogada); (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
g) da designação do gestor da parceria;
h) da designação da comissão de monitoramento e avaliação da parceria;
Nesse sentido, observo que a atuação deste órgão de assessoramento jurídico cinge-se à análise dos aspectos jurídicos da minuta proposta, nos termos do art. 11 da Lei Complementar nº 73/1993, e no art. 31 do Decreto n. 8.726/2016.
Assim, é importante esclarecer que foge às atribuições desta Consultoria, e deve ser tratado em análise técnica específica o exame do mérito da proposta, que envolve questões relativas à conveniência e oportunidade, aspectos técnicos, operacionais, econômicos, orçamentários e financeiros, inclusive quanto aos custos do projeto que se pretende levar a cabo, a adequação do Plano de Trabalho e respectivos cronogramas, a viabilidade de execução da proposta, o grau de detalhamento do objeto, suas metas, etapas e fases de execução, a viabilidade técnica e a economicidade do projeto (avaliação de custos), a justificativa para a escolha do parceiro, a capacidade técnica e operacional da OSC, a disponibilidade de meios para o acompanhamento da execução do objeto, bem como a análise dos documentos que visam a comprovar o cumprimento das condições legais para a celebração do termo de fomento, conforme mencionado acima.
Observo, ainda, que o parecer técnico deverá indicar um gestor da parceria e a Comissão de Monitoramento e Avaliação, nos termos do art. 35, inciso V, alíneas ‘g’ e ‘h’ da Lei n. 13.019/2014.
II.15. DA ANÁLISE DA MINUTA
A possibilidade de exame e aprovação prévia de minutas-padrão para utilização em situações idênticas, que se repetem rotineiramente, sem maiores variações e em quantidades expressivas, objetivando maior agilidade e eficiência nos procedimentos internos do Ministério, confere primazia aos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade. A Advocacia-Geral da União tem recomendação nesse sentido sintetizada no Enunciado nº 06 do Manual de Boas Práticas Consultivas, 4ª edição, verbis:
A atuação consultiva na análise de processos de contratação pública deve fomentar a utilização das listas de verificação documental (check lists), do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis e das minutas de editais, contratos, convênios e congêneres, disponibilizadas nos sítios eletrônicos da Advocacia-Geral da União e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.
No intuito de padronização nacional, incumbe aos Órgãos Consultivos recomendar a utilização das minutas disponibilizadas pelos Órgãos de Direção Superior da AGU, cujas atualizações devem ser informadas aos assessorados.
Convém ainda que os Órgãos Consultivos articulem-se com os assessorados, de modo a que edições de texto por estes produzidas em concreto a partir das minutas-padrão sejam destacadas, visando a agilizar o exame jurídico posterior pela instância consultiva da AGU.
Assim, em decorrência da necessidade de parametrização e uniformização da Administração Pública é que as minutas padronizadas publicadas pela AGU devem ser utilizadas por toda Administração Pública, e o Advogado da União, na análise de um processo, deve recomendar sua utilização.
O Tribunal de Contas da União também tem entendimento de que é possível a aprovação jurídica prévia de minutas-padrão para serem utilizadas em procedimentos que se repetem periodicamente, vejamos:
[Pedido de reexame interposto pela Petrobras contra o Acórdão nº 1.577/2006-TCU-Plenário.]
[SUMÁRIO]
1. As minutas de editais de licitação ou contratos devem ser previamente submetidas à aprovação da assessoria jurídica da Administração, em atenção ao disposto no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993;
2. Admite-se, em caráter excepcional, em nome do princípio da eficiência, a utilização de minuta-padrão de contrato a ser celebrado pela Administração, previamente aprovada pela assessoria jurídica, quando houver identidade de objeto - e este representar contratação corriqueira - e não restarem dúvidas acerca da possibilidade de adequação das cláusulas exigidas no contrato pretendido às cláusulas previamente estabelecidas na minuta-padrão.
Com efeito, conforme mencionado acima, o grande volume de processos semelhantes que deverão ser analisados pelo Ministério da Cultura, este ano, que serão formalizados mediante instrumentos idênticos, recebendo apenas ajustes na qualificação do convenente/beneficiário, na individualização da ação pretendida, na origem do recurso e no valor repassado, justifica a utilização de minuta-padrão e não fere o dispositivo legal que impõe a prévia análise da Consultoria Jurídica sobre a regularidade dos instrumentos, estando em sintonia com a orientação da AGU.
O art. 42 da Lei nº 13.019/2014 estabelece as cláusulas que obrigatoriamente devem constar dos instrumentos de parceria regulados pela Lei.
Tendo em vista essas premissas, a Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres - CNCIC da Advocacia-Geral da União elaborou as minutas-modelo para termos de fomento e termos de colaboração e estas deverão ser adotadas pela área técnica nos instrumentos a que se refere o presente Parecer (https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/conveniosecongeneres/modelos-e-listas-de-verificacao-lei-no-13-019-de-31-07-2014-mrosc).
Vale lembrar que minutas-padrão são genéricas, não sendo propostas para necessidades específicas de determinada parceria, sendo obrigação da área técnica finalística atentar para o correto preenchimento das lacunas em cada caso concreto e indicar, se houver, alterações nas cláusulas da minuta, encaminhando as que suscitem dúvida jurídica para a apreciação desta Consultoria Jurídica, nos autos do procedimento destinado à celebração de cada termo de fomento ou de colaboração.
Deverá o órgão técnico conferir, antes da assinatura do termo de fomento/colaboração, a competência dos signatários para representar as Partes, conforme dispõem a legislação e os atos de delegação vigentes no âmbito do Ministério da Cultura, em especial a Portaria/MINC nº 18, de 10 de abril de 2023:
Art. 5º Fica delegado aos titulares da Secretaria-Executiva e das Secretarias do Ministério da Cultura e seus respectivos ordenadores de despesa o exercício da competência para celebração de convênios, contratos administrativos, termos de colaboração, termos de fomento, acordos de cooperação, termos de execução descentralizada, e instrumentos congêneres, no âmbito da competência de sua unidade.
§ 1º Fica vedada a subdelegação da competência de que trata do caput, no que se refere à celebração de termos de fomento e termos de colaboração.
§ 2º Ficam excluídos da delegação estabelecida no caput os convênios ou contratos de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos, que deverão observar o disposto no Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, e na Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, dos extintos Ministérios doPlanejamento, Desenvolvimento e Gestão, da Fazenda e da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União.
§ 3º A competência delegada no caput inclui autorização para firmar os respectivos termos aditivos, inclusive os que visem à conversão de convênios e instrumentos congêneres em termos de fomento ou colaboração.
II.16. ANO ELEITORAL
Como os instrumentos objeto do presente parecer serão celebrados em 2024 (ano em que se realizam eleições municipais), observo que a Lei nº 9.504, de 30 de setembro de 1997 (Lei Eleitoral), veda, nos três meses que antecedem as eleições, a transferência voluntária de recursos da União aos Estados e Municípios, e dos Estados aos Municípios (art. 73, inciso VI, alínea “a”). Apesar de a vedação não alcançar entidades privadas, a Advocacia-Geral da União – AGU, na Cartilha de Condutas Vedadas aos Agentes Públicos Federais, referente às Eleições de 2024 (https://www.gov.br/agu/pt-br/comunicacao/noticias/Condutas_vedadas_2024_Digital_15mb.pdf), com base na jurisprudência do TSE, recomenda o que se segue:
“Transferências para entidades privadas: a autorização de repasse de recursos a Entidades Privadas Sem Fins Lucrativos (EPSFL), aí compreendidas as Organizações Não Governamentais (ONGs) e outras entidades do terceiro setor, embora não sejam vedadas (ARCL nº 266, Relator Ministro Carlos Velloso, julgado em 09/12/2004; RESPE nº 16.040, Relator Ministro Costa Porto, julgado em 11/11/1999), comporta a verificação prévia, caso a caso, se a transferência de recursos não afeta a igualdade entre os candidatos ao pleito eleitoral, sob pena de poder ser considerada ilícita, o que sujeitaria o ato administrativo e o agente público às sanções prescritas no art. 22 da Lei Complementar nº 64/1990.”.
Portanto, previamente à celebração de cada instrumento, recomenda-se que o órgão técnico verifique se a transferência de recursos afeta a igualdade entre os candidatos ao pleito eleitoral, realizando os ajustes necessários, se for o caso.
Convém mencionar, ainda, a proibição de distribuição gratuita de bens, valores ou benefícios nos anos em que se realizam eleições, conforme art. 73, §10 da Lei nº 9.504 de 1997. No entanto, especificamente no que se refere às ações da cultura, esporte e turismo, o TSE já decidiu pela inaplicabilidade da vedação, nos seguintes termos:
“A assinatura de convênios e o repasse de recursos financeiros a entidades públicas e privadas para a realização de projetos na área da cultura, do esporte e do turismo não se amoldam ao conceito de distribuição gratuita, previsto no art. 73, § 10, da Lei nº 9.504/97, sobretudo quando os instrumentos preveem a adoção de contrapartidas por parte das instituições.” (RESPE nº 282.675, Relator Ministro Marcelo Ribeiro, julgado em 24/04/2012).
Por fim, recomenda-se a leitura da Cartilha da Advocacia-Geral da União “Condutas Vedadas ao Agentes Públicos Federais em Eleições” referente ao ano de 2024 (https://www.gov.br/agu/pt-br/comunicacao/noticias/Condutas_vedadas_2024_Digital_15mb.pdf), caso haja alguma dúvida sobre restrições em ano eleitoral.
II.17. DOS REQUISITOS DE CELEBRAÇÃO
Como condição para a celebração do termo de fomento/colaboração, destaca-se a necessidade de providenciar a totalidade da documentação exigida na Lei n. 13.019/2014 e no Decreto nº 8.726/2016, assim como de que a regularidade de toda documentação esteja devidamente certificada nos autos pela área técnica. Vale notar que o MROSC, diferentemente da legislação sobre convênios, não prevê a possibilidade de cláusulas suspensivas.
Entre os requisitos de regularidade a serem comprovados para celebração dos Termos de Colaboração e Fomento, encontra-se o disposto no art. 26, incisos IV, V e VI, §3º e 4º, e art. 29 do Decreto nº 8.726/2016, com redação dada pelo Decreto n. 11.948/2024, que dispõem:
Art. 26. Além da apresentação do plano de trabalho, a organização da sociedade civil selecionada, no prazo de que trata o caput do art. 25, deverá comprovar o cumprimento dos requisitos previstos no inciso I do caput do art. 2º , nos incisos I a V do caput do art. 33 e nos incisos II a VII do caput do art. 34 da Lei nº 13.019, de 2014 , e a não ocorrência de hipóteses que incorram nas vedações de que trata o art. 39 da referida Lei , que serão verificados por meio da apresentação dos seguintes documentos:
(...)
IV - Certidão de Débitos Relativos a Créditos Tributários Federais e à Dívida Ativa da União;
V - Certificado de Regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - CRF/FGTS;
VI - Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas - CNDT;
(...)
§ 3º A critério da organização da sociedade civil, os documentos previstos nos incisos IV e V do caput poderão ser substituídos pelo extrato emitido pelo Sistema de Informações sobre Requisitos Fiscais - CAUC, quando disponibilizados pela Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
§ 4º As organizações da sociedade civil ficarão dispensadas de reapresentar as certidões de que tratam os incisos IV a VI do caput que estiverem vencidas no momento da análise, desde que estejam disponíveis eletronicamente.
(...)
Art. 29. No momento da verificação do cumprimento dos requisitos para a celebração de parcerias, a administração pública federal deverá consultar o Cadastro de Entidades Privadas Sem Fins Lucrativos Impedidas - Cepim, o Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS e o CAUC para verificar se há informação sobre ocorrência impeditiva à referida celebração. (Redação dada pelo Decreto nº 11.948, de 2024)
§ 1º Para fins de apuração do constante no inciso IV do caput do art. 39 da Lei nº 13.019, de 2014 , o gestor da parceria verificará a existência de contas rejeitadas em âmbito federal, estadual, distrital ou municipal que constem da plataforma eletrônica de que trata o art. 3º, cujas informações preponderarão sobre aquelas constantes no documento a que se refere o inciso IX do caput do art. 26, se houver.
§ 2º A plataforma eletrônica disponibilizará funcionalidade para que os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, inclusive seus Tribunais de Contas, informem acerca da rejeição de contas de parcerias por eles firmadas com organizações da sociedade civil.
(destaques nossos)
Além dos cadastros mencionados no art. 29 (CEPIM, CEIS e CAUC), recomenda-se que também seja consultado o CADIN, por força da determinação legal exposta no 6º, inciso III, da Lei n. 10.522/2002:
Art. 6o É obrigatória a consulta prévia ao Cadin, pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta e indireta, para:
(...)
III - celebração de convênios, acordos, ajustes ou contratos que envolvam desembolso, a qualquer título, de recursos públicos, e respectivos aditamentos.
(....)
Tendo em vista o disposto no art. 90, § 10 c/c art. 93, ambos da LDO 2024, recomenda-se que todas as certidões estejam válidas no momento de celebração do termo de fomento/colaboração, independentemente do momento em que tenham sido emitidas.
Vale observar, ainda, que nos termos do art. 26, § 4º, do Decreto n. 8.726/2016 (acima transcrito), as OSC ficarão dispensadas de reapresentar as certidões de que tratam os incisos IV a VI do caput que estiverem vencidas no momento da análise, desde que estejam disponíveis eletronicamente.
Observa-se, ainda, que, nos termos do art. 9º do Decreto n. 11.271, de 05 de dezembro de 2022, nas parcerias operacionalizadas via Transferegov.br, os órgãos e entidades da administração pública federal não poderão solicitar aos proponentes: I - documento disponível em base de dados federal oficial que possa ser obtido diretamente no sítio eletrônico do órgão ou da entidade responsável; e II - documentos, físicos ou digitais, já disponibilizados em meio digital no Transferegov.br.
Ainda sobre a comprovação de regularidade, vale notar que os impedimentos que dizem respeito aos dirigentes da OSC estão previstos no art. 39, VII da Lei n. 13.019/2014, acima mencionado, a saber:
Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que:
(...)
VII - tenha entre seus dirigentes pessoa:
a) cujas contas relativas a parcerias tenham sido julgadas irregulares ou rejeitadas por Tribunal ou Conselho de Contas de qualquer esfera da Federação, em decisão irrecorrível, nos últimos 8 (oito) anos;
b) julgada responsável por falta grave e inabilitada para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, enquanto durar a inabilitação;
c) considerada responsável por ato de improbidade, enquanto durarem os prazos estabelecidos nos incisos I, II e III do art. 12 da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.
Por sua vez, o art. 26, inciso IX, do Decreto estabelece:
Art. 26. Além da apresentação do plano de trabalho, a organização da sociedade civil selecionada, no prazo de que trata o caput do art. 25, deverá comprovar o cumprimento dos requisitos previstos no inciso I do caput do art. 2º , nos incisos I a V do caput do art. 33 e nos incisos II a VII do caput do art. 34 da Lei nº 13.019, de 2014 , e a não ocorrência de hipóteses que incorram nas vedações de que trata o art. 39 da referida Lei , que serão verificados por meio da apresentação dos seguintes documentos:
(..)
IX - declaração do representante legal da organização da sociedade civil com informação de que a organização e seus dirigentes não incorrem em quaisquer das vedações previstas no art. 39 da Lei nº 13.019, de 2014 , as quais deverão estar descritas no documento;
Portanto, a comprovação de regularidade dos dirigentes se dá por via declaratória, enquanto a comprovação da regularidade da OSC se dá com base em consulta aos documentos mencionados nos art. 26 e 29 do Decreto.
Vale notar que, em regra, a personalidade jurídica da entidade não se confunde com a dos seus membros e dirigentes, salvo em situações excepcionais como, por exemplo, quando o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que “o juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social". Não é o caso da situação em análise.
Portanto, a consulta do CAUC, CEPIM, CEIS e CADIN deve se dar tão-somente sobre o CNPJ da OSC, e não sobre o CPF dos dirigentes.
Observo que o check list da AGU para termos de colaboração e fomento está em fase de elaboração pela Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres - CNCIC/CGU/AGU. Caso o Ministério da Cultura prefira elaborar e adotar seu próprio check list, recomendo que este seja submetido à Consultoria Jurídica, para conferência e validação.
No que tange aos documentos mencionados, cabe frisar que o seu exame e consequente aprovação, por se tratar de questão afeta ao mérito administrativo, é de única e exclusiva responsabilidade das áreas técnicas e autoridades competentes para tanto, não merecendo, portanto, a interferência desta Consultoria diante dos aspectos técnicos, orçamentários, financeiros, econômicos e operacionais envolvidos. Com efeito, conforme art. 31, § 2º, do Decreto 8.726/2016, não cabe à Consultoria Jurídica o exame técnico de documentos do processo.
II.18. OBSERVAÇÕES GERAIS
Ao órgão técnico responsável pelo acompanhamento e fiscalização do termo de fomento/colaboração, recomenda-se atenção a qualquer alteração da OSC e atualização periódica dos dados cadastrais desta, lembrando à OSC o disposto no art. 26, § 5º, do Decreto n. 8.726/2016, com redação dada pelo Decreto nº 11.948/2024, que determina que “a organização da sociedade civil deverá manter seus dados cadastrais atualizados no Transferegov.br ou em plataforma eletrônica que venha a substituí-lo".
Devem ser observadas pela OSC e pelo órgão gestor do termo de fomento/colaboração as regras referentes à liberação de recursos (art. 48 da Lei n. 13.019/2014), às compras e contratações e à realização de despesas e pagamentos (artigos 36 a 42 e 49 do Decreto n. 8.726/2016), bem como demais normas previstas na legislação vigente; cabendo, ainda, ao órgão gestor, adotar procedimentos referentes ao monitoramento e avaliação da parceria, nos termos dos artigos 58 a 62 da Lei n. 13.019/2014 e artigos 49 a 53 do Decreto n. 8.726/2016.
A liberação de recursos no maior número de parcelas possível é a melhor forma de se assegurar a aplicabilidade do disposto no art. 48 da Lei n. 13.019/2014 (que prevê a retenção de parcelas, na eventual ocorrência de irregularidades ou impropriedades). No entanto, essa é questão técnica que deverá ser avaliada pelo órgão responsável.
Se a Administração Pública permitir que, na parceria específica a ser executada, sejam realizados pagamentos em espécie, de forma excepcional, na forma art. 38, §§ 3º a 7º, do Decreto n. 8.726/2016, deverá inserir na minuta do termo de colaboração ou fomento a subcláusula sexta, da cláusula sexta, da minuta-modelo da AGU, que dispõe:
Subcláusula sexta. Fica autorizado o pagamento em espécie, em razão da impossibilidade de pagamento por meio de transferência eletrônica, conforme justificativa apresentada pela OSC no plano de trabalho, na forma prevista no art. 38, §§ 3º a 7º, do Decreto nº 8.726, de 2016.
Em caso de dúvidas sobre a aplicação prática do MROSC, recomenda-se a consulta ao manual "Entenda o MROSC – Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil: Lei 13.019/2014", elaborado pela Secretaria de Governo da Presidência da República a fim de orientar os gestores públicos e as OSC sobre os procedimentos a serem observados nas parcerias do MROSC (https://www.gov.br/plataformamaisbrasil/pt-br/manuais-e-cartilhas/arquivos-e-imagens/livreto_mrosc_web.pdf).
Por fim, informamos que a Nota nº 264/2023-CONJUR/CGU/AGU (SEI 1557040 - NUP 01400.006467/2023-18) e a Nota nº 274/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI 1568114 - NUP 01400.037455/2023-35) continuam válidas, por seus fundamentos legais, e poderão ser adotadas quando da análise dos instrumentos objeto do presente Parecer Referencial, atualizando-se a legislação nelas mencionada, em especial o Decreto n. 8.726/2016 (alterado pelo Decreto n. 11.948/2024) e a Portaria Interministerial MPO/MGI/SRI-PR nº 1, de 3 de março de 2023, revogada pela Portaria Conjunta MF/MPO/MGI/SRI-PR nº 1, de 1º de abril de 2024.
III. CONCLUSÃO
Diante do exposto, conclui-se que o expressivo volume de solicitações sobre a mesma matéria que chegariam a esta Consultoria impactaria significativamente na atuação deste órgão consultivo e na celeridade dos serviços administrativos. Assim, quando o processo se amoldar aos termos desta Manifestação Jurídica Referencial (o que deve ser expressamente atestado pelo órgão responsável pela análise técnica), e saneadas eventuais ressalvas técnicas, o gestor prescindirá de manifestação jurídica específica, conforme permite a Orientação Normativa AGU nº 55/2014 e a Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, sem prejuízo de que dúvidas específicas sejam submetidas à análise por esta Consultoria.
Vale frisar que a presente Manifestação Jurídica Referencial poderá ser utilizada apenas na hipótese de formalização de termos de colaboração e termos de fomento (regulados pela Lei n. 13.019/2014), que tramitem junto aos órgãos do Ministério da Cultura, e que devam ser assinados no exercício financeiro de 2024.
Outras hipóteses deverão ser encaminhadas para esta Consultoria Jurídica, podendo ser emitida uma nova MJR, a depender do quantitativo de demanda que venha ocorrer.
Considerando o disposto no art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU nº 05/2022, a presente Manifestação Jurídica Referencial terá validade desde a sua aprovação até 31/12/2024, ou até que sobrevenha alteração legislativa significativa, a qual deverá ser comunicada pelo órgão assessorado a esta Consultoria Jurídica, a fim de que seja realizada análise para atualização ou revogação deste Referencial.
Isso posto, submetemos os autos à consideração superior, sugerindo que sejam encaminhados à Secretaria-Executiva/MINC, para divulgação entre as Secretarias que celebrem termos de colaboração e termos de fomento, e à Consultoria-Geral da União, para ciência e providências de sua alçada.
Brasília, 21 de maio de 2024.
(assinatura eletrônica)
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
(assinatura eletrônica)
GUSTAVO ALMEIDA DIAS
Advogado da União
Notas
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400024161202343 e da chave de acesso a80c81ba