ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

INTERESSADA: SUBCONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO DE GESTÃO PÚBLICA DA CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO (CGSEM/SCGP/CGU/AGU)

relatório

Por intermédio do PARECER n. 00152/2024/CGSEM/SCGP/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 00150/2024/CGSEM/SCGP/CGU/AGU e pelo DESPACHO n. 00104/2024/DISEMEX/SCGP/CGU/AGU, seq. 51, 52 e 55, a Coordenação-Geral Jurídica de Serviços Sem Mão De Obra Exclusiva da Subconsultoria-Geral da União de Gestão Pública da Consultoria-Geral da União (CGSEM/SCGP/CGU/AGU) solicitou a análise do DECOR sobre se, "após a aplicação dos critérios previstos no art. 60 da Lei n. 14.133/2021, em persistindo a situação de empate no julgamento dos procedimentos licitatórios, revela-se possível a aplicação do sorteio como critério último de desempate."

Esclareceu a CGSEM/SCGP/CGU/AGU, no suprareferido Parecer que "a Lei n. 14.133/2021 estabeleceu, em seu art. 60, os critérios de desempate das propostas apresentadas pelos licitantes (caput), bem como, em persistindo o empate, o direito de preferência (§ 1º, do citado dispositivo)".^[1]

Destacou, entretanto, que "a Lei n. 14.133/2021 não mais previu o sorteio como critério último de desempate, como era estabelecido no §2º, do art. 45, da Lei n. 8.666/93."

Ponderou, assim, que "alguns critérios de desempate poderiam ser disciplinados no edital, o que não afasta a necessidade de um disciplinamento prévio que estabeleça os parâmetros e limites de discricionariedade na elaboração da peça editalícia."

E concluiu que "nas licitações processadas com amparo na Lei n. 14.133/2021, sendo inaplicável ou restando infrutífera a sistemática de superação do empate entre as empresas interessadas, com a aplicação dos critérios estabelecidos em seu art. 60, a única solução compatível com os Princípios da Isonomia e Impessoalidade, ao menos até o presente momento, consiste na realização de sorteio entre todos os disputantes empatados, à semelhança do previsto no §2º, do art. 45, da Lei n. 8.666/93, conforme premissas estabelecidas na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942)."

Pelo DESPACHO n. 00104/2024/DISEMEX/SCGP/CGU/AGU, seq. 55, que aprovou o PARECER n. 00152/2024/CGSEM/SCGP/CGU/AGU, foi esclarecido que "a SEGES/MGI consignou, na Nota Informativa SEI nº 39706/2023/MGI, que o desempate via sorteio público não se encontra, ainda, disciplinado em regulamento e conclui que, salvo melhor juízo, este é um assunto para ser tratado pela governança do próprio órgão, haja vista a ausência de normativo ou previsão editalícia."

Assim, a fim de que seja uniformizada a questão jurídica transversal e relevante que apontou, os autos vieram ao DECOR

Recebido os autos neste Departamento, foi elaborada a COTA n. 00061/2024/DECOR/CGU/AGU, aprovada pelo DESPACHO n. 00024/2024/GAB/DECOR/CGU/AGU, seq. 59/60, que, admitiu o pedido, conforme a Portaria Normativa CGU/AGU n. 14, de 23/05/2023, e, visando a instrução processual, solicitou a realização do procedimento de vista coletiva e a manifestação da CONJUR/MGI - Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, com sugestão de oitiva de seu órgão técnico. Foi dispensada a realização de reunião de apresentação de caso.

Então, pelo DESPACHO (SEI/MGI - 40805282 - Despacho), seq. 65, a SEGES/MGI esclareceu que "conforme reunião ocorrida na terça-feira, 12 de março de 2024, com integrantes da Conjur-MGI, Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos da Advocacia-Geral da União (AGU) e a Câmara Nacional de Licitações Contratos da AGU, acordou-se pela necessidade de atualização de Instruções Normativa expedidas por esta Secretaria de Gestão e Inovação, a fim de resolver o problema relatado nos autos. Assim, tão logo tais iniciativas sejam engendradas por esta Coordenação-Geral de Normas, será publicado comunicado aos órgãos quanto a possibilidade de realização de sorteio nas licitações."

A Procuradoria-Geral do Banco Central, por sua vez, pelo Parecer Jurídico 274/2024-BCB/PGBC, seq. 69, elucidou que "no âmbito da Procuradoria-Geral do Banco Central não foram encontrados precedentes sobre a questão objeto do procedimento de uniformização," mas "na doutrina há posicionamento favorável à adoção do sorteio na hipótese de o empate persistir após a aplicação dos critérios legais de desempate"^[2]e também há Enunciado o do Instituto Nacional da Contratação Pública que entende pela possibilidade^[3].

Ponderou que "a solução de simplesmente repetir o procedimento licitatório traria o risco de o empate ocorrer novamente, além de atrasar a contratação e gerar retrabalho, o que vai de encontro aos princípios da eficiência, do interesse público, da celeridade e da economicidade, que norteiam a aplicação da Lei nº 14.133, de 2021". E cogitou a ideia de que "se todos os critérios legais foram esgotados e o empate persistir, isso significa que, em tese, qualquer dos licitantes empatados está apto a ser contratado".

Para concluir que "concorda-se com a solução proposta pelo PARECER n.00152/2024/CGSEM/SCGP/CGU/AGU, no sentido de admitir a aplicação de sorteio nos procedimentos licitatórios regidos pela Lei nº 14.133, de 2021, quando o empate persistir após o exaurimento dos critérios de desempate previstos no art. 60 da referida Lei".

A SEGES/MGI, pela Nota Técnica SEI nº 12763/2024/MGI, seq. 70, a esclareceu que "a previsão de desempate por analogia é a "saída" mais republicana para os órgãos, enquanto as demais hipóteses de desempate previstas na Lei nº 14.133, de 2021 não forem regulamentadas, e até após tais regulamentos, ainda vislumbra-se que tal previsão possa ser mantida, dada a diversidade das contratações públicas."

E informou que envidará esforços no sentido de verificar a possibilidade de acréscimo ao texto legal, bem como promoverá alteração dos regulamentos infralegais no mesmo sentido, a fim de garantir a segurança jurídica aos órgãos jurisdicionados.

A PGFN, por sua vez, por intermédio do PARECER SEI Nº 1067/2024/MF, seq. 71, informou que "a Lei nº 14.133/2021 estabelece, em seu artigo 60, umas sequência de critérios para desempate entre propostas que apresentem igualdade de condições. Esses critérios começam com a realização de uma disputa final, seguida pela avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, o desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho e a implementação de um programa de integridade. Além disso, constam outros critérios nos §§ 1º e 2º do art. 60 da mesma lei. Apesar da abrangência desses critérios, podem ocorrer situações em que permaneça o empate – o que pode implicar uma dificuldade operacional na licitação."

Ponderou, então, que "no âmbito das licitações, é preciso compreender que as propostas vencedoras empatadas são presumivelmente adequadas e atendem ao interesse público. Essa situação exige uma solução que possa selecionar uma proposta vencedora, garantindo a continuidade administrativa e a efetivação do interesse público."

E sugeriu que "diante das limitações dos critérios de desempate expressamente previstos na Lei nº14.133/2021, o artigo 4º da LINDB parece oferecer uma solução concreta para a lacuna legislativa existente. Tal dispositivo informa que, na ausência de uma norma específica, a decisão deve ser pautada pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito. Essa previsão parece ser um caminho para resolver a controvérsia do desempate"

Então discorreu que, "no que concerne à analogia, para solucionar lacunas em relação ao desempate em licitações, no âmbito da Lei nº 14.133/2021, observa-se que tanto o inciso IV do art. 55 da Lei nº13.303/2016 quanto o § 2º do art. 45 da revogada Lei nº 8.666/1993 incorporam o sorteio como mecanismo de desempate. Da mesma forma, o inciso III do art. 45 da LC nº 123/2006 contempla o sorteio para definir a ordem de apresentação de propostas equivalentes. Essas referências legais demonstram uma prática consolidada de utilizar o sorteio como recurso final para resolver empates em licitações"

Arrematou que "a aplicação do sorteio, baseada na analogia com as leis precedentes, emerge como uma solução prática e legítima, alinhada com a tradição jurídica e administrativa nas licitações públicas, e preenche de maneira adequada a lacuna encontrada na legislação atual"

Cogitou também que "além da analogia com legislações específicas, o art. 4º da LINDB autoriza a utilização de princípios gerais do direito para preencher lacunas legislativas, o que reforça a base para empregar o sorteio como mecanismo de desempate em licitações públicas. Com efeito, a utilização do sorteio está em consonância com princípios fundamentais como a isonomia, garantindo igualdade de tratamento entre os licitantes; a impessoalidade, assegurando que a seleção do vencedor seja feita sem favoritismos; e a eficiência, promovendo uma solução prática e ágil para o desempate."

E ressaltou que "para cumprir o princípio da vinculação ao edital, estabelecido no art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021, é necessário prever o sorteio como critério de desempate em editais de licitação. Ademais, a inclusão explícita do sorteio nos editais garante segurança jurídica e transparência aos licitantes – princípios também constantes do art. 5º da NLLC"

Para concluir que, "com base nas análises e fundamentações apresentadas, entende-se pela viabilidade da realização de sorteio como critério derradeiro de desempate em licitações (respaldada pelo art. 4º da LINDB), desde que previsto em edital (art. 5º da Lei nº 14.133/2021)"

Já a Consultoria Jurídica da Secretaria de Comunicação Social da Presidência de República (CONJUR-SECOM), pelo PARECER n. 00036/2024/GAB-CONJUR-SECOM-PR/CONJUR-SECOM /CGU/AGU, seq. 72, registrou que "apesar do silêncio na legislação geral das licitações, o emprego de sorteio permanece vigente em outras disposições normativas, tais como: (i) no inc. III do art. 45 da Lei Complementar n. 123, de 14 de Dezembro de 2006, como critério de desempate para a escolha da microempresa ou empresa de pequeno porte que primeiro poderá apresentar melhor oferta, para assegurar a preferência de contratação em licitações, nos termos do art. 44 da mesma Lei; (ii) no inc. IV do art. 55 da Lei 13.303, de 30 de Junho de 2016, como último critério de desempate entre as propostas dos licitantes para as contratações das empresas públicas e sociedades de economia mista; e ainda (iii) no §2º do art. 10 da Lei n. 12.232, de 29 de Abril de 2010, para a escolha dos integrantes da Subcomissão Técnica responsáveis pela análise e julgamento das propostas técnicas nas licitações para a contratação de serviços de publicidade."

E observou que "o empate das propostas dos partícipes do certame, após o esgotamento dos critérios de desempate legalmente previstos, estabelece a possibilidade do atendimento da necessidade de contratação pela Administração por qualquer destas, eis que todas se comprovaram, em conformidade com os termos do edital e regramentos legais, hábeis a satisfazer o objeto da licitação. Deste modo, sob o prisma de evitar o retrabalho e em razão da necessidade de obtenção da prestação de serviços ou dos bens a serem adquiridos para o desenvolvimento das suas ações, a conclusão imediata do processo de seleção atende aos princípios da eficiência, do interesse público, da razoabilidade, da eficácia, da celeridade e da economicidade para a Administração."

E ponderou que "o apoio premissas estabelecidas na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº4.657/1942) permite a superação do impasse, eis que o sorteio, publicamente realizado e com o prévio conhecimento dos interessados no certame mantém incólumes o tratamento isonômico e impessoal exigido da Administração quanto a estes, sendo o único meio viável de resolução do empate, entre as propostas que atendem integralmente ao exigido no certame."

Para concluir que "concorda-se com a solução proposta pelo Parecer n.00152/2024/CGSEM/SCGP/CGU/AGU, sendo o sorteio o meio adequado, razoável e proporcional à resolução do empate entre as propostas em certame licitatório, após o esgotamento da aplicação dos critérios de desempate previstos no art. 60 da Lei n. 14.133/2021."

Em seguida, a CONJUR-SECOM juntou o PARECER n. 00037/2024/GAB-CONJUR-SECOM-PR/CONJUR-SECOM /CGU/AGU, seq. 73, que adotou "a fundamentação referida no PARECER n. 00036/2024/GAB-CONJUR-SECOM-PR/CONJUR-SECOM /CGU/AGU com a complementação do presente opinativo em relação a não ser possível afastar a solução do sorteio mesmo na hipótese que não haja previsão editalícia." Veja:

Por fim, a CONJUR/MGI, por intermédio do PARECER n. 00353/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 15600/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU e pelo DESPACHO n. 15605/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU, seq. 75/77, entendeu que "o 4º da LINDB parece oferecer uma solução para referida lacuna legislativa, tendo em vista que estabelece que, na ausência de uma norma específica, a decisão deve ser pautada pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito".

Esclareceu que "para solucionar lacunas em relação ao desempate em licitações, no âmbito da Lei nº 14.133/2021, observa-se que tanto o inciso IV do art. 55 da Lei nº 13.303/2016 quanto o § 2º do art. 45 da revogada Lei nº 8.666/1993 incorporam o sorteio como mecanismo de desempate. Da mesma forma, o inciso III do art. 45 da LC nº 123/2006 contempla o sorteio para definir a ordem de apresentação de propostas equivalentes. Essas referências legais demonstram uma prática consolidada de utilizar o sorteio como recurso final para resolver empates em licitações."

E ponderou que "o empate das propostas dos partícipes do certame, após o esgotamento dos critérios de desempate legalmente previstos, estabelece a possibilidade do atendimento da necessidade de contratação pela Administração por qualquer destas, eis que todas se comprovaram, em conformidade com os termos do edital e regramentos legais, hábeis a satisfazer o objeto da licitação."

Para concluir que "parece-nos que é possível a aplicação do sorteio para resolução do empate, entre as propostas que atendem aos anseios da Administração."

análise jurídica

Preliminar

Preliminarmente, deve-se destacar que o objeto ora em análise circunscreve-se em uniformizar a questão jurídica transversal e relevante, levantada pela CGSEM/SCGP/CGU/AGU, no PARECER n. 00152/2024/CGSEM/SCGP/CGU/AGU, sobre se "após a aplicação dos critérios previstos no art. 60 da Lei n. 14.133/2021, em persistindo a situação de empate no julgamento dos procedimentos licitatórios, revela-se possível a aplicação do sorteio como critério último de desempate."

Registra-se que esta apreciação se dá em tese, com o objetivo de orientar e uniformizar entendimentos jurídicos sobre a situação de direito versada, nos moldes e limites trazidos pelo oficiante.

Portanto, deve-se deixar claro que não se analisa, neste Opinativo, determinado ajuste propriamente dito de onde eventualmente pode ter se originado a demanda, já que transborda a competência deste Departamento - que está delimitada pela Lei Complementar n.º 73/1993 e pelo art. 39 do Decreto nº 11.328/2023.

Na mesma medida, providências administrativas, judiciais, e eventuais (ir)regularidades documentais, que recaiam sobre a celebração de determinado pacto, bem como análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, e a conveniência e oportunidade da prática do ato, também não integram a apreciação do DECOR.

Análise

Em decorrencia da vista coletiva conferida aos órgão jurídicos da AGU e da instrução dos autos na forma do art. 39, II do Decreto nº 11.328, de 2023, manifestaram-se a CGSEM/SCGP/CGU/AGU, CONJUR/MGI, a PGBC, a PGFN e a CONJUR/SECON convergindo o entendimento no sentido de que há a possibilidade da aplicação do sorteio como critério último de desempate, após a aplicação dos critérios previstos no art. 60 da Lei n. 14.133/2021, em persistindo a situação de empate no julgamento dos procedimentos licitatórios.

Conforme exposto, o art. 60 da Lei n. 14.133/2021 prevê que, em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate:

O sorteio, então, não foi previsto pela Lei n. 14.133/2021 como critério de desempate, como era estabelecido no §2º, do art. 45, da Lei n. 8.666/93.

A despeito disso, entendeu-se que, após a aplicação dos critérios estabelecidos pelo art. 60 da Lei n. 14.133/2021, em persistindo a situação de empate no julgamento dos procedimentos licitatórios, revela-se possível a aplicação do sorteio como critério último de desempate.

Este entendimento fundamentou-se no art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro que autoriza, diante da omissão da norma, a decisão de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Revela-se, segundo os órgãos ouvidos, na concretização dos princípios da eficiência, da isonomia e da impessoalidade que devem reger os atos da administração pública, inclusive as licitações. ^[4] ^[5] ^[6] ^[7] ^[8] ^[9].

E deve ser aplicado em analogia aos seguintes dispositivos: inciso IV do art. 55 da Lei nº13.303/2016, o § 2º do art. 45 da revogada Lei nº 8.666/1993, o inciso III do art. 45 da LC nº 123/2006 e o §2º do art. 10 da Lei n. 12.232/2010, que contemplam o sorteio nos certames. ^[10] ^[11] ^[12] ^[13]

Portanto, não foi apurada divergência de entendimento sobre a possibilidade de que, após a aplicação dos critérios estabelecidos pelo art. 60 da Lei n. 14.133/2021, em persistindo a situação de empate no julgamento dos procedimentos licitatórios, se revela possível a aplicação do sorteio como critério último de desempate.

Entretanto, os órgãos divergiram quanto à necessidade de que haja a previsão editalícia desta possibilida. Enquanto a CGSEM/SCGP/CGU/AGU^[14], a PGBC^[15], e a PGFN^[16] afirmaram que é necessária haver a expressa previsão editalícia, a CONJUR/SECON entendeu que não é possível afastar a solução do sorteio mesmo na hipótese que não haja previsão editalícia^[17], e a CONJUR/MGI manteve-se silente sobre esse ponto.

Parece-nos que, com fulcro no disposto no art. 37, caput e inc. XXI, da CRFB/88^[18] e no art. 5º da Lei n.º 14.133/2021^[19], em atenção aos princípios da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, impessoalidade, eficiência, da transparência e da segurança jurídica, revela-se imprescindível que, para a sua aplicação, diante da omissão legislativa, deve haver expressa previsao no edital do sorteio com toda a sua regulamentação.

CONCLUSÃO

a) conferida vista coletiva aos órgão jurídicos desta Advocacia-Geral da União e instruído os autos na forma do art. 39, II do Decreto nº 11.328, de 2023, manifestaram-se a CGSEM/SCGP/CGU/AGU, CONJUR/MGI, a PGBC, a PGFN e a CONJUR/SECON convergindo o entendimento no sentido de que há a possibilidade da aplicação do sorteio como critério último de desempate, após a aplicação dos critérios previstos no art. 60 da Lei n. 14.133/2021, em persistindo a situação de empate no julgamento dos procedimentos licitatórios;

b) com fulcro no disposto no art. 37, caput e inc. XXI, da CRFB/88 e no art. 5º da Lei n.º 14.133/2021, em atenção aos princípios da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, impessoalidade, eficiência, da transparência e da segurança jurídica, para a aplicação do sorteio como critério último de desempate, após a aplicação dos critérios previstos no art. 60 da Lei n. 14.133/2021, em persistindo a situação de empate no julgamento dos procedimentos licitatórios, deve haver expressa previsão no edital.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 71000048053202354 e da chave de acesso f994b528

Notas

^{^}10. A Lei n. 14.133/2021 estabeleceu, em seu art. 60, os critérios de desempate das propostas apresentadas pelos licitantes (caput), bem como, em persistindo o empate, o direito de preferência (§ 1º, do citado dispositivo). Eis o teor da citada norma: Art. 60. Em caso de empate entre duas ou mais propostas, serão utilizados os seguintes critérios de desempate, nesta ordem:I - disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;II - avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;III - desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento; (Vide Decreto nº 11.430, de 2023) VigênciaIV - desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.§ 1º Em igualdade de condições, se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, aos bens e serviços produzidos ou prestados por:I - empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;II - empresas brasileiras;III - empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;IV - empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187, de 29 de dezembro de 2009.§ 2º As regras previstas no caput deste artigo não prejudicarão a aplicação do disposto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.
^{^}Na doutrina, há posicionamento favorável à adoção do sorteio na hipótese de oempate persistir após a aplicação dos critérios legais de desempate: O dispositivo em tela, apesar de sua analiticidade, não esgota a solução de todasas hipóteses de empate que podem ocorrer no julgamento. De fato, não raro têmacontecido situações que todas as hipóteses de desempate são exauridas e oempate permanece sem solução efetiva.Quando isso ocorre, nosso entendimento é que, a despeito da inexistência deprevisão legal, se realize o sorteio público, o que pode se realizar de formavirtual, com intimação prévia dos interessados e encaminhamento do link ouendereço de acesso para, caso queiram, acompanhar o ato. A solução apontadadecorre da necessidade de que o desempate ocorra, pois não é possível acontratação de dois licitantes. Na ausência de previsão legal, é necessário quea Administração tome iniciativa de resolver a questão e não restaria alternativaque não fosse a realização do sorteio, prática antes prevista no regulamentoanterior do pregão eletrônico, Decreto nº 10.024, de 2019, mas infelizmente nãoreproduzida nesta nova legislação.Além disso, temos recomendado que os editais de licitação disciplinem autilização do sorteio quando, esgotadas as hipóteses de desempate, o empate semantiver, o que evitaria discussões e surpresas.Outro ponto que merece atenção é com relação a algumas iniciativas dedesempate que não encontram regra no ordenamento jurídico, como é o caso doprograma de integridade, cuja orientação deve partir dos órgãos de controle,na forma do inciso IV do art. 60. Atente-se para o fato de que tal dispositivo nãopode ser aplicado, pelo menos no âmbito federal, em face da ausência destaorientação.Aliada a isso há ainda a controvérsia sobre o entendimento a ser aplicado,quanto ao inciso II, no que se refere ao cadastro de desempenho contratualprévio dos licitantes. Aqui há duas interpretações: a) o registro cadastral a quealude a norma refere-se ao atual cadastro de ocorrências (penalidades) já mantido, no âmbito da Administração Pública Federal, no Sistema deCadastramento Unificado de Fornecedores – SICAF; b) o registro cadastral aque alude a norma refere-se a cadastro específico, ainda inexistente, que iráclassificar o atesto de cumprimento por parte dos fornecedores, não selimitando, por isso, apenas à informação acerca de aplicação de penalidades.Embora entendamos cabível a aplicação do primeiro entendimento, seriaimportante que a própria Administração se manifestasse claramente sobre issode forma a evitar dúvidas e contradições na aplicação do dispositivo.1A solução do sorteio para os casos em que o empate for mantido após aplicaçãodos critérios do art. 60 é salutar, mesmo que o sorteio não esteja previsto noedital. A alternativa de alterar o edital para prever o sorteio e repetir a licitaçãoapresenta algumas desvantagens em relação à aplicação imediata do sorteio. Éque, ao repetir a licitação, além de haver maiores custos e prazos inerentes àcondução do processo, os licitantes já teriam informação sobre as propostasfeitas anteriormente e eventualmente sobre a identidade dos outros licitantes.Essa alternativa, por isso, numa primeira análise, parece estar em desacordocom os princípios previstos no art. 5º da Lei.Quando há um empate, essa situação significa que a contratação com qualquerdos licitantes empatados é indiferente, pois representam a melhor propostaobtida segundo os ditames da Lei. (SARAI, Leandro. Comentário ao art. 60. In: SARAI, L. (org). Tratado da nova lei de licitações e contratosadministrativos: Lei 14.133/21 comentada por advogados públicos. 4.ed. São Paulo: Juspodium, 2024, p. 814)
^{^}8. No mesmo sentido é o Enunciado 10 do Instituto Nacional da ContrataçãoPública3:ENUNCIADO 10. Em que pese não haver previsão legal, o sorteio poderá serutilizado como critério de desempate, quando todos os critérios previstos nosincisos do artigo 60 e §1º da Lei 14.133/21 quando forem utilizados sem sucesso.(Aprovado por unanimidade)
^{^}"a solução de simplesmente repetir o procedimento licitatório traria o risco de o empate ocorrer novamente, além de atrasar a contratação e gerar retrabalho,o que vai de encontro aos princípios da eficiência, do interesse público, da celeridade e daeconomicidade, que norteiam a aplicação da Lei nº 14.133, de 2021". E cogitou a ideia de que "se todos os critérios legais foram esgotados e o empate persistir, issosignifica que, em tese, qualquer dos licitantes empatados está apto a ser contratado" (Parecer Jurídico 274/2024-BCB/PGBC, seq. 69)
^{^}"no âmbito das licitações, é preciso compreender que as propostas vencedoras empatadas são presumivelmente adequadas e atendem ao interesse público. Essa situação exige uma solução que possa selecionar uma proposta vencedora, garantindo a continuidade administrativa e a efetivação dointeresse público." (PARECER SEI Nº 1067/2024/MF, seq. 71)
^{^}"Com efeito, a utilização do sorteio está em consonância com princípios fundamentais como a isonomia, garantindo igualdade de tratamento entre os licitantes; a impessoalidade, assegurando que a seleção do vencedor seja feita sem favoritismos; e a eficiência, promovendo uma solução prática e ágil para o desempate." (PARECER SEI Nº 1067/2024/MF, seq. 71)
^{^}"Deste modo, sob o prisma de evitar o retrabalho e em razão da necessidade de obtenção da prestação de serviços ou dos bens a serem adquiridos para o desenvolvimento das suas ações, a conclusão imediata do processo de seleção atende aos princípios da eficiência, do interesse público, da razoabilidade, da eficácia, da celeridade e da economicidade para a Administração." (PARECER n. 00036/2024/GAB-CONJUR-SECOM-PR/CONJUR-SECOM /CGU/AGU, seq. 72)
^{^}"diante das limitações dos critérios de desempate expressamente previstos na Lei nº14.133/2021, o artigo 4º da LINDB parece oferecer uma solução concreta para a lacuna legislativa existente. Tal dispositivo informa que, na ausência de uma norma específica, a decisão deve ser pautada pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito. Essa previsão parece ser um caminho para resolver a controvérsia do desempate" (PARECER SEI Nº 1067/2024/MF, seq. 71)
^{^}"o apoio premissas estabelecidas na Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº4.657/1942) permite a superação do impasse, eis que o sorteio, publicamente realizado e com o prévio conhecimento dos interessados no certame mantém incólumes o tratamento isonômico e impessoal exigido da Administração quanto a estes, sendo o único meio viável de resolução do empate, entre as propostas que atendem integralmente ao exigido no certame." (PARECER n. 00036/2024/GAB-CONJUR-SECOM-PR/CONJUR-SECOM /CGU/AGU, seq. 72)
^{^}"no que concerne à analogia, para solucionar lacunas em relação ao desempate em licitações, no âmbito da Lei nº 14.133/2021, observa-se que tanto o inciso IV do art. 55 da Lei nº13.303/2016 quanto o § 2º do art. 45 da revogada Lei nº 8.666/1993 incorporam o sorteio como mecanismo de desempate. Da mesma forma, o inciso III do art. 45 da LC nº 123/2006 contempla o sorteio para definir a ordem de apresentação de propostas equivalentes. Essas referências legais demonstram uma prática consolidada de utilizar o sorteio como recurso final para resolver empates em licitações" (PARECER SEI Nº 1067/2024/MF, seq. 71)
^{^}"apesar do silêncio na legislação geral das licitações, o emprego de sorteio permanece vigente em outras disposições normativas, tais como: (i) no inc. III do art. 45 da Lei Complementar n. 123, de 14 de Dezembro de 2006, como critério de desempate para a escolha da microempresa ou empresa de pequeno porte que primeiro poderá apresentar melhor oferta, para assegurar a preferência de contratação em licitações, nos termos do art. 44 da mesma Lei; (ii) no inc. IV do art. 55 da Lei 13.303, de 30 de Junho de 2016, como último critério de desempate entre as propostas dos licitantes para as contratações das empresas públicas e sociedades de economia mista; e ainda (iii) no §2º do art. 10 da Lei n. 12.232, de 29 de Abril de 2010, para a escolha dos integrantes da Subcomissão Técnica responsáveis pela análise e julgamento das propostas técnicas nas licitações para a contratação de serviços de publicidade." (PARECER n. 00036/2024/GAB-CONJUR-SECOM-PR/CONJUR-SECOM /CGU/AGU, seq. 72)
^{^}"a previsão de desempate por analogia é a "saída" mais republicana para os órgãos, enquanto as demais hipóteses de desempate previstas na Lei nº 14.133, de 2021 não forem regulamentadas, e até após tais regulamentos, ainda vislumbra-se que tal previsão possa ser mantida, dada a diversidade das contratações públicas." (Nota Técnica SEI nº 12763/2024/MGI, seq. 70)
^{^}"o 4º da LINDB parece oferecer uma solução para referida lacuna legislativa, tendo em vista que estabelece que, na ausência de uma norma específica, a decisão deve ser pautada pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito" (...) "para solucionar lacunas em relação ao desempate em licitações, no âmbito da Lei nº 14.133/2021, observa-se que tanto o inciso IV do art. 55 da Lei nº 13.303/2016 quanto o § 2º do art. 45 da revogada Lei nº 8.666/1993 incorporam o sorteio como mecanismo de desempate. Da mesma forma, o inciso III do art. 45 da LC nº 123/2006 contempla o sorteio para definir a ordem de apresentação de propostas equivalentes. Essas referências legais demonstram uma prática consolidada de utilizar o sorteio como recurso final para resolver empates em licitações." (PARECER n. 00353/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU, seq. 75)
^{^}"alguns critérios de desempate poderiam ser disciplinados no edital, o que não afasta a necessidade de um disciplinamento prévio que estabeleça os parâmetros e limites de discricionariedade na elaboração da peça editalícia." (PARECER n. 00152/2024/CGSEM/SCGP/CGU/AGU)
^{^}"é imprescindível que esse procedimento esteja claramente definido no edital e de preferência com a regulamentação específica. O princípio da vinculação ao edital impõe à Administração e aos licitantes a estrita observância das normas ali estabelecidas, visando evitar qualquer possibilidade de ações imparciais " (Despacho que aprova o Parecer Jurídico 274/2024-BCB/PGBC, seq. 69)
^{^}"para cumprir o princípio da vinculação ao edital, estabelecidono art. 5º da Lei nº 14.133, de 2021, é necessário prever o sorteio como critério de desempate em editaisde licitação. Ademais, a inclusão explícita do sorteio nos editais garante segurança jurídica e transparênciaaos licitantes – princípios também constantes do art. 5º da NLLC" (PARECER SEI Nº 1067/2024/MF, seq. 71)
^{^}PARECER n. 00037/2024/GAB-CONJUR-SECOM-PR/CONJUR-SECOM /CGU/AGU, seq. 73
^{^}CRFB/88. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
^{^}Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).