ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

Trata-se de consulta realizada pela Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura acerca da prestação de contas do Convênio nº 170/2003, face à alegação do convenente, que afirma que documentos solicitados para regularização da prestação de contas financeira do convênio não podem ser apresentados, em decorrência do incêndio que ocorreu na empresa contratada para guarda da documentação, e face ao PARECER n. 00097/2018/CONJUR-MINC/CGU/AGU, que analisou inicialmente o presente caso (SEI nº 0519735).

Narra a Coordenação-Geral de Análise de Prestação de Contas na Nota Técnica nº 12/2024 (SEI nº 1419783) que o Convênio nº 170/2003 foi firmado entre Ministério da Cultura e o Museu de Arte Moderna de São Paulo - MAM, objetivando o apoio ao projeto “Atividades MAM – 2003 – que visa: Continuidade das Atividades do MAM”, no valor de R$ 1.711.997,66, sendo R$ 1.540.797,90 relativo à parte do concedente e R$ 171.199,76 de contrapartida, conforme Termo de Convênio (SEI nº 0481182, p. 180).

Informa que a prestação de contas do convênio foi apresentada em 27/10/2006. Após uma primeira solicitação de complementação da documentação, a análise técnica da prestação de contas, quanto à execução física e à avaliação dos resultados do projeto, teria sido aprovada em 2010, seguindo os autos para análise financeira.

Na análise financeira, observou-se a ausência dos documentos fiscais que foram solicitados à entidade no ano de 2017. Em sequência, a convenente informou que não seria possível entregar os mencionados documentos, uma vez que "em 04 de setembro de 2011, a INTERFILE, empresa especializada na guarda de documentos, e que armazenava os documentos do Museu, sofreu um incêndio de grandes proporções, que destruiu completamente diversos arquivos, incluindo aqueles requisitados por este Ministério".

Face à justificativa apresentada, a então Coordenação de Análise de Prestação de Contas elaborou a Nota Técnica nº 7/2018 (SEI nº 0488512), indagando a Consultoria Jurídica acerca de qual posicionamento deveria ser adotado, em resumo, reprovação das contas ou admissibilidade excepcional da falta dos documentos fiscais.

Em reposta, foi então emitido o PARECER n. 00097/2018/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI nº 0519735) que concluiu que "diante de a impossibilidade, neste autos, de se verificar se o sinistro ocorrido no Museu de Arte Moderna de São Paulo se enquadra como caso fortuito ou força maior, bem como por sua omissão no decorrer de mais de 04 (quatro) anos em prestar as contas e, ainda, pela possibilidade de diligenciar cópias de aludidos documentos fiscais junto a fornecedores, recomendamos que seja concedido, mais uma vez, prazo para que o Proponente apresente os documentos fiscais - originais ou cópias - que comprovam as despesas realizadas na execução do ajuste, sob pena de "Reprovação integral da Prestação de Contas motivada pela falta dos documentos fiscais para comprovação das despesas do aludido convênio, na forma definida pelo art. 30 da IN/STN 01/1997".

Nesse cenário, diante do não encaminhamento dos documentos fiscais, novamente solicitados pela Pasta Ministerial, foi elaborado o Parecer Financeiro nº 337/2022/CAFTC/CGPC/SGFT/GSE (SEI nº 0927183) que concluiu pela reprovação das contas.

A entidade convenente apresentou recurso solicitando o reconhecimento do sinistro de incêndio como uma causa impeditiva de entrega dos documentos fiscais de modo que, a área técnica, após destacar o exposto no art. 64, §2º da Instrução Normativa MinC nº 11, de 30 de janeiro de 2024, indaga a esta Consultoria Jurídica:

A Consultoria Jurídica procede à análise com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:

Nesse sentido, não compete à Consultoria Jurídica a análise acerca do mérito do parecer de contas físico e financeiro, ou mesmo o quantitativo de valores que eventualmente devem ser devolvidos. A análise jurídica recairá sobre os efeitos da alegação de incêndio (caso fortuito/força maior) na prestação de contas do Convênio nº 170/2003 e da aplicabilidade ou não da Instrução Normativa MinC nº 11, de 30 de janeiro de 2024 ao presente caso.

O Convênio nº 170/2003 foi celebrado em 26 de dezembro de 2003, de modo que é regido pela Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997.

Verifica-se que a norma acima indica o prazo para apresentação das contas (art. 28, §5º), que serão analisadas pelo órgão concedente (art. 29), sob aspecto técnico e financeiro (art. 31, §1º).

A norma dispõe detalhadamente quais documentos devem ser apresentados (art. 28) e expressa claramente que as "despesas serão comprovadas mediante documentos originais fiscais ou equivalentes" (art. 30).

No presente caso concreto, observa-se que, aparentemente, a prestação de contas foi entregue inicialmente dentro do prazo estipulado pela legislação, todavia a documentação apresentada não foi suficiente para comprovar as despesas efetuadas.

O órgão concedente até concedeu prazo para o convenente regularizar a situação, mas o convenente informa que, em função de um incêndio ocorrido no ano de 2011, não poderia apresentar documentos comprobatórios relacionados ao instrumento.

Verifica-se assim que a alegação de incêndio (caso fortuito/força maior) é posterior à apresentação das contas.

É possível verificar também que o Capítulo VIII, Seção I, da Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997, acima transcrita, não garante ao convenente um direito subjetivo para complementar a documentação apresentada.

A norma é clara ao estabelecer como são comprovadas as despesas e quais documentos devem ser apresentados a título de prestação de contas.

Embora seja comum a Administração Pública Federal, enquanto órgão concedente, dispor de prazo adicional para os convenentes sanarem alguma irregularidade, esta possibilidade não é expressa no normativo, de modo que não se caracteriza um direito subjetivo do convenente.

Desta forma, a alegação de incêndio (caso fortuito/força maior) não pode impedir a regular análise pelo concedente das contas, visto que elas já foram apresentadas, embora e aparentemente, de forma insuficiente para comprovar todas as despesas.

Nesse cenário, não se pode impor uma onerosidade exclusiva ao órgão concedente, haja vista que cabia ao convenente, nos termos da legislação, apresentar toda a documentação, bem como a correta comprovação das despesas realizadas, no tempo hábil, sendo de sua responsabilidade a suficiência da documentação entregue, visando sua aprovação.

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Contas da União, que expressa que "contas não podem ser consideradas iliquidáveis quando o gestor não cumpre a obrigação de prestar contas na época apropriada ou, quando o faz, não apresenta toda a documentação necessária". É o exposto, por exemplo, no Acórdão nº 1499/2018- Plenário:

Excerto

Voto:

Aprecio o recurso de revisão interposto por [recorrente], ex-secretário municipal de Saúde, contra o Acórdão 4.937/2016-TCU-1ª Câmara (Rel. Min. Bruno Dantas) , que julgou irregulares as suas contas e as de outros responsáveis, condenou-os em débito, solidariamente, e aplicou-lhes multa, em razão de irregularidades na execução financeira dos recursos transferidos, na modalidade fundo a fundo, do Fundo Nacional de Saúde ao Fundo Municipal de Saúde de Santana/AP, no exercício de 2007.

[...]

3.Cabe rememorar que os fatos apurados nesta tomada de contas especial originaram-se de auditoria promovida pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Denasus) , em atendimento a solicitação do Ministério Público do Estado do Amapá.

4.Conforme anotado na instrução da Serur, no âmbito do processo judicial decorrente de ação de obrigação de fazer movida pelo recorrente, com a finalidade de obtenção de documentos de posse do município para subsidiar sua defesa, aquele deixou de receber a documentação disponibilizada pela edilidade, em fevereiro de 2018, tendo ignorado prazo de intimação judicial.

5.De se estranhar tal comportamento processual na medida em que, se o recorrente reputava tais documentos essenciais para exercício de seu direito de defesa, haveria tempo suficiente para tê-los obtido e formulado, se fosse o caso, pedido de suspensão de julgamento, adição recursal ou, diretamente, apresentado peça complementar que levasse em consideração aqueles elementos disponibilizados na demanda judicial.

6.Ainda que o responsável não tivesse tido acesso à documentação que aduz imprescindível à sua defesa no processo – como visto anteriormente não foi o que de fato ocorreu –, não lhe seria favorável a tese das contas iliquidáveis, porquanto, na condição de secretário de saúde municipal, deveria ter prestado contas das despesas no período em que esteve no cargo público e mantido os documentos em sua posse.

7.Como se vê, não se aplica tal disposição ao caso concreto ante a inexistência de caso fortuito ou de força maior, comprovadamente alheio à vontade do responsável (art. 20 da Lei 8.443/1992) .

8.Nesse sentido, transcrevo entendimento manifesto na jurisprudência deste Tribunal:

Só há contas iliquidáveis diante de fatos alheios à vontade do gestor. Se ele não cumpre a obrigação de prestar contas na época apropriada ou, quando o faz, não apresenta toda a documentação necessária, não pode alegar demora na instauração da tomada de contas especial para se eximir dos compromissos que contraiu ao assinar o convênio [...] (Acórdãos 293/2017 e 842/2017, do Plenário; Rel. Ministro Benjamim Zymler)

9.Dessa forma, uma vez que o recorrente não oferece elementos probatórios no intuito de efetivamente contrapor as razões pelas quais fora condenado, limitando-se a arguir dificuldade de obtenção de documentos – argumentação, como visto acima, improcedente –, nego provimento ao recurso, incorporando às minhas razões de decidir os fundamentos contidos na instrução da unidade técnica, com os quais também concordou o Ministério Público junto ao TCU.

Acórdão:

9.1. conhecer do presente recurso, com fundamento no art. 35, inciso III, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, e, no mérito, negar-lhe provimento; e

Em caso semelhante, cita-se, por exemplo, parte do Voto do Ministro Relator do TCU proferido no bojo do Acórdão n. 997, de 2007, 2 Câmara:

Em acréscimo, o PARECER n. 00097/2018/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI nº 0519735), ao analisar o presente caso, destacou:

Desta forma, seguindo a jurisprudência da Corte de Contas, como a prestação de contas já havia sido apresentada à época do incêndio, o alegado caso fortuito/força maior posterior não impede a regular análise das contas apresentadas pelo convenente.

No mesmo sentido se manifestou a Consultoria Jurídica junto ao Ministério do Esporte no PARECER n. 00122/2023/CONJUR-MESP/CGU/AGU que concluiu ao analisar caso semelhante:

Vale destacar que estas conclusões não determinam necessariamente a rejeição das contas apresentas, apenas demonstram que a argumentação do caso fortuito/força maior, no presente caso, não é suficiente, por si só, para garantir a aprovação das contas ou exclusão de eventual dano.

Se determinados documentos não podem ser apresentados, a onerosidade não recai sobre o Ministério da Cultura. Caberá ao órgão concedente verificar a prestação de contas com os documentos apresentados quando da prestação de contas e futuras complementações que foram permitidas, decidindo, sob sua responsabilidade, pela aprovação, rejeição total ou parcial, bem como eventuais valores a serem ressarcidos.

Como já mencionado no início desta manifestação, a análise técnica/física e a análise financeira da prestação de contas não compete à Consultoria Jurídica, em outras palavras, se a Consultoria Jurídica determina a aprovação ou reprovação de contas estará avançando em aspectos técnicos, decidindo sobre algo que não tem competência e, consequentemente, desrespeitando a Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997.

Nesse sentido, quando o PARECER n. 00097/2018/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI nº 0519735) destacou a possibilidade de "Reprovação integral da Prestação de Contas", tal posicionamento deve ser compreendido em relação a toda a sistemática da Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997.

A não entrega de uma documentação em específico pode ocasionar uma reprovação total, parcial, ou até mesmo uma aprovação, com ou sem ressalvas. O próprio art. 30 da Instrução Normativa cita, de forma exemplificada, uma série de documentos que podem ser apresentados "faturas, recibos, notas fiscais e quaisquer outros documentos comprobatórios".

Novamente, diante deste caso, caberá ao órgão concedente analisar a prestação de contas com os documentos entregues quando da apresentação da prestação de contas e das futuras complementações que foram permitidas, decidindo conclusivamente sobre as contas do convênio.

Por fim, a área técnica menciona a possibilidade de "decidir com discricionariedade pela aprovação das contas com base no § 2º, do art. 64, da Instrução Normativa MinC nº 11, de 30 de janeiro de 2024".

Discricionariedade é a margem de escolha que permite uma apreciação subjetiva da Administração Pública para escolher a forma mais adequada de realizar o interesse público. Definir entre iniciar um Edital para seleção de livros ou de roteiros de peças de teatro é um ato discricionário, que será efetivado pelo gestor pensando no melhor interesse público.

A análise de prestação de contas não é ato discricionário. O órgão concedente não pode decidir por uma aprovação pensando no bem da entidade recebedora dos recursos ou mesmo com fundamento no interesse público. A análise da prestação de contas é uma análise técnica (que difere da pura discricionariedade) e que deve ser fundamentada nas normas que disciplinam a prestação de contas, que não podem ser afastadas pelo servidor.

Por sua vez, a transferência de recursos através de convênios é regulamentada de maneira uniforme entre todos os órgãos da União. A competência para disciplinar convênios é conjunta do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, do Ministério da Fazenda e da Controladoria-Geral da União (art. 26, I, Decreto nº 11.531, de 2023).

As balizas de prestação de contas a serem observadas pelo Ministério da Cultura são as mesmas a serem observadas por todos os demais órgãos da Administração Pública Federal. No caso dos autos, pela data de celebração do convênio, a Instrução Normativa STN nº 1, de 1997.

A Instrução Normativa MinC nº 11, de 30 de janeiro de 2024 e, consequentemente seu art. 64, §2º, não se aplicam ao presente caso. A mencionada norma se aplica aos procedimentos administrativos do mecanismo de incentivo fiscal, não aos convênios que, como visto, possuem regras específicas e autoridades específicas para regulamentar suas etapas, como a prestação de contas.

Diante do exposto, ressalvados os aspectos de conveniência e oportunidade, não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, entende-se que a alegação de incêndio (caso fortuito/força maior) não pode impedir a regular análise das contas apresentadas, visto que elas já haviam sido entregues na época do incidente, e não existe direito subjetivo à sua complementação, não se podendo impor ao órgão concedente este ônus posterior.

a) Mediante a documentação encaminhada em fase de Pedido de Revisão e das novas informações apresentadas, permanece a posição manifestada no PARECER n. 00097/2018/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI 0519735)?

A análise técnica/física e a análise financeira da prestação de contas não compete à Consultoria Jurídica, em outras palavras, se a Consultoria Jurídica determina a aprovação ou reprovação de contas estará avançando em aspectos técnicos, decidindo sobre algo que não tem competência e, consequentemente, desrespeitando a Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997.

Logo, da mesma forma, não compete a este órgão determinar qual a sorte da prestação de contas com base nos documentos encaminhados no pedido de revisão.

Nesse cenário, quando o PARECER n. 00097/2018/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI nº 0519735) destacou a possibilidade de "Reprovação integral da Prestação de Contas", tal posicionamento deve ser compreendido em relação a toda a sistemática da Instrução Normativa STN nº 1, de 15 de janeiro de 1997.

b) Diante de situações excepcionais, tal como a ocorrida com o convenente Museu de Arte Moderna de São Paulo - MAM e a ocorrência de caso fortuito, fora da alçada de atuação deste, considerando ainda tempo decorrido, comprovação de cumprimento do objeto e os princípios reguladores da atuação da Administração Pública, a área técnica pode decidir com discricionariedade pela aprovação das contas com base no § 2º, do art. 64, da Instrução Normativa MinC nº 11, de 30 de janeiro de 2024?

A Instrução Normativa MinC nº 11, de 30 de janeiro de 2024 e, consequentemente seu art. 64, §2º, não se aplicam ao presente caso. A mencionada norma se aplica aos procedimentos administrativos do mecanismo de incentivo fiscal, não aos convênios que, como visto, possuem regras especificas e autoridades específicas para regulamentar suas etapas, como a prestação de contas.

Isto posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que os autos sejam encaminhados à Secretaria-Executiva do Ministério da Cultura, para as providências cabíveis.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400016298202324 e da chave de acesso ee960220