ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00122/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.011907/2024-30
INTERESSADOS: COORDENAÇÃO-GERAL DE FORMAÇÃO ARTÍSTICA E CULTURAL CGFAC/DIEFA/SEFLI/GM/MINC
ASSUNTOS: CONTRATAÇÃO. MROSC.
EMENTA:
I. Direito Administrativo. Consulta. Termo de Fomento.
II. Contratação de pessoa com vínculo público. Abrangência da vedação.
III. Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014. Decreto n.º 8.726, de 27 de abril de 2016.
RELATÓRIO
Por meio do Ofício nº 557/2024/SEFLI/GAB/SEFLI/GM/MinC (SEI nº 1749247), a Secretaria de Formação, Livro e Leitura encaminha a esta Consultoria Jurídica acerca da abrangência da vedação de contratação de pessoas, no âmbito do Termo de Fomento nº 950391/2023 (SEI nº 1560290).
A Associação Instituto Saberes, organização da sociedade civil celebrante, no termo de fomento acima mencionado, encaminhou e-mail ao Ministério da Cultura indagando sobre a possibilidade de contratação de servidores do Poder Legislativo (Senado Federal e Câmara dos Deputados) e de professores que dão aula em Universidades Federais e Institutos Federais (SEI nº 1746391).
Diante da indagação, a Diretoria de Educação e Formação Artística elaborou a Nota Técnica nº 17/2023 (SEI nº 1746323), transcrevendo o e-mail recebido, citando a Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023, a Lei nº 14.791, de 2023 (LDO 2024) e o art. 37, XVI da Constituição Federal.
Ao final do documento técnico, objetivando orientar a OSC, solicita desta CONJUR esclarecimentos se a vedação à contratação de servidor público federal no referido Termo de Fomento abarca todos os servidores públicos federais ou apenas os pertencentes ao Ministério da Cultura e se é possível a contratação de docentes de IFEs em tal instrumento, diante do seu enquadramento nas normas que regem à matéria.
É o relatório.
FUNDAMENTAÇÃO
A presente manifestação se dá em cumprimento ao disposto no art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, abstraídas as questões de ordem técnica e financeira, ou ainda aspectos de conveniência e oportunidade, alheios à missão deste órgão, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4. ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
Como mencionado, trata-se de consulta efetuada pela Secretaria de Formação, Livro e Leitura encaminha a esta Consultoria Jurídica acerca da abrangência da vedação de contratação de pessoas, no âmbito do Termo de Fomento nº 950391/2023 (SEI nº 1560290). Busca-se esclarecer sobre a possibilidade de contratação de servidores do Poder Legislativo (Senado Federal e Câmara dos Deputados) e de professores que dão aula em Universidades Federais e Institutos Federais (SEI nº 1746391).
Inicialmente cabe destacar que a Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023 citada na Nota Técnica nº 17/202023 (SEI nº 1746323) não se aplica ao presente caso, nos termos do art. 84, da Lei nº 13.019, de 2014.
A transferência de recursos públicos para entidades privadas sem fins lucrativos denominadas Organizações da Sociedade Civil (OSC) ocorre com fundamento no sistema jurídico denominado Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC).
Assim, as transferências que ocorrem através de instrumentos denominados termos de colaboração ou termos de fomento seguem a Lei nº 13.019, de 2014 e o Decreto nº 8.726, de 2016. A partir da análise destas duas normas jurídicas, encontraremos as respostas às perguntas formuladas.
Como já destacado no Parecer nº 00022/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI nº 1746503), a Lei nº 13.019, de 2014, possui abrangência nacional, isto é, deve ser observada e seguida por todos os entes públicos. Já o Decreto nº 8.726, de 2016, é aplicado apenas quando as parcerias são realizadas por órgãos e entes da União. Assim, quando o repasse é feito por um ente estadual, o instrumento será regido pela Lei nº 13.019, de 2014 e pelo Decreto estadual. Por sua vez, quando a parceria é realizada por um município, seguirá a Lei nº 13.019, de 2014 e o normativo municipal.
Outra premissa necessária para análise é compreender que, entre as funções do decreto, sua principal atribuição é regulamentar a lei, ou seja, descer às minúcias necessárias de pontos específicos, criando os meios necessários para a fiel execução da lei, sem, contudo, contrariar qualquer das disposições dela ou inovar o Direito.
Dito isto, observa-se que a Lei nº 13.019 de 2014 estabelece que, para execução da parceria, são vedadas as seguintes despesas:
Art. 45. As despesas relacionadas à execução da parceria serão executadas nos termos dos incisos XIX e XX do art. 42, sendo vedado: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
(...)
II - pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias;
A redação é semelhante ao disposto no art. 18, VII da Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023).
Por sua vez, o Decreto nº 8.726 de 2016, ao regulamentar, no âmbito da União, a Lei nº 13.019, de 2014, vem definir e especificar a abrangência do conceito de "servidor ou empregado público", dispondo:
Art. 27. Além dos documentos relacionados no art. 26, a organização da sociedade civil, por meio de seu representante legal, deverá apresentar, no prazo de que trata o caput do art. 25, declaração de que:
I - não há, em seu quadro de dirigentes:
a) membro de Poder ou do Ministério Público ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública federal; e
b) cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, das pessoas mencionadas na alínea “a” deste inciso;
II - não contratará, para prestação de serviços, servidor ou empregado público, inclusive aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança, de órgão ou entidade da administração pública federal celebrante, ou seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, ressalvadas as hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias; e
III - não serão remunerados, a qualquer título, com os recursos repassados:
a) membro de Poder ou do Ministério Público ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública federal;
b) servidor ou empregado público, inclusive aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança, de órgão ou entidade da administração pública federal celebrante, ou seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, ressalvadas as hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias; e
c) pessoas naturais condenadas pela prática de crimes contra a administração pública ou contra o patrimônio público, de crimes eleitorais para os quais a lei comine pena privativa de liberdade, e de crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.
§ 1º Para fins deste Decreto, entende -se por membro de Poder o titular de cargo estrutural à organização política do País que exerça atividade típica de governo, de forma remunerada, como Presidente da República, Governadores, Prefeitos, e seus respectivos vices, Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Vereadores, membros do Poder Judiciário e membros do Ministério Público.
§ 2º Para fins deste Decreto, não são considerados membros de Poder os integrantes de conselhos de direitos e de políticas públicas.
Observa-se que o Decreto regulamentador estabeleceu expressamente que a vedação de contratação de agentes públicos é restrita ao "órgão ou entidade da administração pública federal".
Nesse contexto, a vedação exposta no art. 45, II da Lei nº 13.019 de 2014 é interpretada na forma disposta pelo art. 27 do Decreto nº 8.726, de 2016, ou seja, por força das normas que regulamentam o MROSC, a vedação de remuneração de servidor ou empregado público restringe-se a estes agentes com vínculo com a Administração Pública Federal, mais especificamente o órgão ou entidade repassadores de recursos no âmbito da parceria.
Superada esta etapa, resta analisar se a vedação acima abarcaria servidores do Poder Legislativo (Senado Federal e Câmara dos Deputados).
Segundo o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Alexandre de Moraes, em sua obra Direito Constitucional, a Administração Pública pode ser definida a partir do seguinte conceito:
“A administração pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado”. (MORAES, Alexandre de, Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2007, 22ª. ed„ p. 310)
Nesse sentido, o Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal (cujos seus servidores e empregados são objeto da vedação no MROSC), definindo como parte da Administração Federal:
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Parágrafo único. As entidades compreendidas na Administração Indireta vinculam-se ao Ministério em cuja área de competência estiver enquadrada sua principal atividade. (Renumerado pela Lei nº 7.596, de 1987)
Deste modo, s.m.j., entende-se que não há vedação para que a OSC contrate, para exercício de determinada atividade prevista expressamente no plano de trabalho, servidora do Poder Legislativo, uma vez que a vedação do MROSC abarca servidores e empregados da Administração Pública Federal (art. 45, da Lei nº 13.019, de 2014 c/c art. 27, II e III, do Decreto nº 8.726, de 2016).
Com relação ao Poder Legislativo, verifica-se vedação em relação ao membro de poder (art. 27, III, "a"), definido no parágrafo primeiro do mesmo dispositivo como "Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais, Vereadores", não abarcando, portanto, seus servidores e empregados.
Por fim, em relação à primeira indagação, vale relembrar, como já destacado no Parecer nº 00022/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI nº 1746503), que a análise das vedações de contratações no MROSC ocorre de forma restritiva, uma vez que o Margo Regulatório das Organizações da Sociedade Civil garante expressamente a liberdade de gestão e contratação da OSC, dispondo:
Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014:
Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
(...)
XIX - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que diz respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal;
(...)
Decreto nº 8.726, de 27 de abril de 2016
Art. 36. As compras e contratações de bens e serviços pela organização da sociedade civil com recursos transferidos pela administração pública federal adotarão métodos usualmente utilizados pelo setor privado.
§ 1º A execução das despesas relacionadas à parceria observará, nos termos de que trata o art. 45 da Lei nº 13.019, de 2014 :
I - a responsabilidade exclusiva da organização da sociedade civil pelo gerenciamento administrativo e financeiro dos recursos recebidos, inclusive no que disser respeito às despesas de custeio, de investimento e de pessoal; e
(...)
Art. 41. Para os fins deste Decreto, considera-se equipe de trabalho o pessoal necessário à execução do objeto da parceria, que poderá incluir pessoas pertencentes ao quadro da organização da sociedade civil ou que vierem a ser contratadas, inclusive os dirigentes, desde que exerçam ação prevista no plano de trabalho aprovado, nos termos da legislação cível e trabalhista.
Parágrafo único. É vedado à administração pública federal praticar atos de ingerência na seleção e na contratação de pessoal pela organização da sociedade civil ou que direcionem o recrutamento de pessoas para trabalhar ou prestar serviços na referida organização.
Em sequência, indagou-se a esta Consultoria Jurídica a possibilidade de a OSC contratar professores de Universidades Federais e Institutos Federais.
Como já observado, é vedada a contratação ou remuneração de servidor ou empregado pertencente a "órgão ou entidade da administração pública federal celebrante".
Neste ponto, entende-se que o conceito de Administração Pública deve ser entendido como todos os seus órgãos e entidades na esfera do nível federativo. Isso porque, no sistema jurídico do MROSC, base desta interpretação, a definição de Administração Pública, apta a celebrar instrumentos como o termo de fomento, envolve tanto a Administração Pública Direta, quanto a Administração Pública indireta.
Lei nº 13.019, de 31 de julho de 2014:
Art. 2º Para os fins desta Lei, considera-se:
(...)
II - administração pública: União, Estados, Distrito Federal, Municípios e respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, e suas subsidiárias, alcançadas pelo disposto no § 9º do art. 37 da Constituição Federal ; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
Assim, "administração pública federal celebrante" é nos termos do art. 2º da Lei nº 13.019, de 2014, a União e suas "respectivas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista".
Desta forma, em regra, a contratação de professores, servidores públicos federais, encontra-se vedada pelo Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil. Exceção pode ocorrer nos termos do próprio art. 45, da Lei nº 13.019 de 2014, que permite somente nos casos admitidos pela Lei de Diretrizes Orçamentárias:
Art. 45. As despesas relacionadas à execução da parceria serão executadas nos termos dos incisos XIX e XX do art. 42, sendo vedado: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
(...)
II - pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria, salvo nas hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias;
A Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023), vigente quando da celebração do termo de fomento, possibilita as seguintes hipóteses:
Art. 18. Não poderão ser destinados recursos para atender a despesas com:
(...)
VII - pagamento, a qualquer título, a agente público da ativa por serviços prestados, inclusive consultoria, assistência técnica ou assemelhados, à conta de quaisquer fontes de recursos;
(...)
§ 1º Desde que o gasto seja discriminado em categoria de programação específica ou comprovada a necessidade de execução da despesa, excluem-se das vedações previstas:
(...)
VI - no inciso VII do caput, o pagamento pela prestação de serviços técnicos profissionais especializados por tempo determinado, quando os contratados estiverem submetidos a regime de trabalho que comporte o exercício de outra atividade e haja declaração do chefe imediato e do dirigente máximo do órgão de origem da inexistência de incompatibilidade de horários e de comprometimento das atividades atribuídas, desde que:
a) esteja previsto em legislação específica; ou
b) refira-se à realização de pesquisas e estudos de excelência:
1. com recursos repassados às organizações sociais, nos termos do disposto nos contratos de gestão; ou
2. realizados por professores universitários na situação prevista na alínea “b” do inciso XVI do caput do art. 37 da Constituição, desde que os projetos de pesquisas e os estudos tenham sido devidamente aprovados pelo dirigente máximo do órgão ou da entidade ao qual esteja vinculado o professor;
(...)
Desta forma, a contratação de docente de instituição federal de ensino encontra, s.m.j., vedação na LDO, que permite somente a contratação de professores universitários para "realização de pesquisas e estudos de excelência", devendo ainda haver aprovação do órgão ou entidade em que o professor esteja vinculado, compatibilidade de horários e demais exigências previstas na norma acima.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, ressalvados os aspectos técnicos de conveniência e de oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, em resposta à consulta efetuada pela Secretaria de Formação, Livro e Leitura , entende-se que, nos termos do art. 27 do Decreto nº 8.726 de 2016, a vedação de "pagar, a qualquer título, servidor ou empregado público com recursos vinculados à parceria", refere-se a servidor ou empregado público "de órgão ou entidade da administração pública federal celebrante", não se aplicando, em tese, a servidores do Poder Legislativo, uma vez que eles não compõem a Administração Federal, conceituada pelo Decreto-Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.
Para agentes públicos do executivo federal, inclusive professores de Universidades e Institutos Federais incide, em regra, a vedação legal. Consequentemente, o pagamento só poderá ocorrer de forma excepcional, nas "hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias". No caso dos autos, conforme disposto no art. 18, §1º, VI, da Lei nº 14.436, de 9 de agosto de 2022 (LDO 2023), transcrito nesta manifestação jurídica.
Por fim, vale destacar que o conceito de "servidor ou empregado público" engloba também "aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança" e a vedação alcança "seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau".
Isto posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que os autos sejam encaminhados à Secretaria de Formação, Livro e Leitura, para as providências cabíveis.
Brasília, 23 de maio de 2024.
(assinatura eletrônica)
GUSTAVO ALMEIDA DIAS
Advogado da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400011907202430 e da chave de acesso efacc15a