ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00140/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.012034/2024-82
INTERESSADOS: COORDENAÇÃO-GERAL DE INSTRUMENTOS TÉCNICOS E JURÍDICOS CGITJ/DAT/SCC/GM/MINC
ASSUNTOS: EDITAIS DE CONCESSÃO DE BOLSAS CULTURAIS - PNAB
EMENTA: Direito Administrativo. Minutas-modelos de editais de concessão de bolsas culturais para uso pelos entes federados. Lei nº 14.399, de 08 de julho de 2022 (PNAB), Decreto nº 11.740, de 18 de outubro de 2023, Portaria MinC nº 80, de 27 de outubro de 2023, Instrução Normativa MinC nº 10, de 28 de dezembro de 2023, Decreto nº 11.453, de 23 de março de 2023 (Decreto de Fomento). Recomendações.
I - RELATÓRIO
Por meio de Despacho ao final da Nota Técnica 9/2024 (SEI 1747859), o Diretor de Assistência Técnica a Estados, Distrito Federal e Municípios solicita a esta Consultoria Jurídica análise e manifestação sobre duas minutas de Editais a serem adotadas pelos demais Entes Federativos, para concessão de bolsas de pesquisa ou bolsas culturais em geral, com os recursos transferidos no âmbito da Política Nacional Aldir Blanc de Fomento à Cultura (PNAB).
Para o que interessa à presente análise, os autos foram instruídos com a Nota Técnica 9/2024 (SEI 1747859), da Diretoria de Assistência Técnica a Estados, Distrito Federal e Municípios - DAT/SCC/GM/MinC, que fornece a fundamentação técnica dos atos; as minutas de Editais cuja análise é solicitada e os respectivos anexos:
EDITAL 1
Minuta de Edital de Bolsas Culturais de Pesquisa - 1760889
Anexo I - Categorias - 1760893
Anexo II - Formulário de Inscrição - 1761065
Anexo III - Critérios de avaliação - 1761071
Anexo IV - Termo de Concessão de Bolsa - 1761080
Anexo V - Relatório do Bolsista - 1761102
Anexo VI - Declaração étnico-racial - 1761109
Anexo VII – Declaração PCD - 1761113
Anexo VIII – Formulário de interposição de recurso - 1761119
EDITAL 2
Minuta de Edital de Bolsas de promoção, difusão, circulação, manutenção temporária, residência, intercâmbio cultural e similares - 1761184
Anexo I - Categorias de apoio - 1761189
Anexo II - Formulário de Inscrição - 1761202
Anexo III - Critérios de avaliação - 1761071
Anexo IV - Termo de Concessão de Bolsa - 1761080
Anexo V - Relatório do Bolsista - 1761238
Anexo VI - Declaração de representação de grupo ou coletivo - 1761242
Anexo VII - Declaração étnico-racial - 1761109
Anexo VIII – Declaração PCD - 1761113
Anexo IX – Formulário de interposição de recurso - 1761119
É o relatório.
II - ANÁLISE JURÍDICA
A presente análise se dá com fundamento no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária.
Nesse mister, a presente análise restringe-se a apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.
Quanto aos aspectos de natureza técnica, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração e quanto à operacionalidade do instrumento em análise, observando os requisitos legalmente impostos.
Dito isso, passo à análise da matéria submetida à consideração desta Consultoria Jurídica, ou seja, as minutas de Editais de concessão de bolsas culturais, que serão disponibilizadas aos demais Entes Federados no âmbito da Política Nacional Aldir Blanc de Fomento à Cultura (PNAB), considerando o disposto no art. 23 do Decreto nº 11.740, de 18 de outubro de 2023.
O processo público de seleção (também denominado chamamento público ou chamada pública) é materializado por meio de um “edital”, que é instrumento jurídico proveniente do direito administrativo, pelo qual a Administração Pública leva ao conhecimento público determinado certame, fixando as condições de sua realização e convocando os interessados para apresentação de suas propostas/projetos.
Todo Edital, como ato administrativo, deve observar os princípios atinentes à administração pública descritos no art. 37, da Constituição Federal, em especial os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e ainda os princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público (art. 2º da Lei n. 9.784/1999).
Os Editais específicos em análise têm seu fundamento precípuo na Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 215, imbuiu o Estado (Poder Público de todas as esferas) dos deveres de garantir o pleno exercício dos direitos culturais e o acesso às fontes da cultura nacional e de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais
Por outro lado, o art. 216-A da Constituição, que trata do Sistema Nacional de Cultura, estabeleceu como princípios deste a diversidade das expressões culturais, a universalização do acesso aos bens e serviços culturais, o fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais, e a cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural, entre outros (CF/88, art. 216-A, § 1º, incisos I a IV).
Os Editais têm como normas de regência, ainda, a Lei nº 14.399, de 08 de julho de 2022 (PNAB), o Decreto nº 11.740, de 18 de outubro de 2023, a Portaria MinC nº 80, de 27 de outubro de 2023, a Instrução Normativa MinC nº 10, de 28 de dezembro de 2023 e o Decreto nº 11.453, de 23 de março de 2023, dos quais trataremos em seguida.
II.1 - DA POLÍTICA NACIONAL ALDIR BLANC DE FOMENTO À CULTURA - PNAB
A Lei nº 14.399, de 08 de julho de 2022, instituiu a Política Nacional Aldir Blanc de Fomento à Cultura - PNAB, baseada na parceria da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios com a sociedade civil no setor da cultura, bem como no respeito à diversidade, à democratização e à universalização do acesso à cultura no Brasil.
Por meio da referida Lei (art. 6º), a União entregará aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios R$ 3.000.000.000,00 (três bilhões de reais), no primeiro exercício subsequente ao da entrada em vigor da Lei e nos 4 (quatro) anos seguintes. Este recurso será aplicado pelos demais entes em ações culturais conforme disposto na Lei, em especial, para o que interessa ao caso dos autos, na forma do art. 7º, inc. I, alínea 'a', da Lei:
Art. 7º Os recursos a que se refere o art. 6º desta Lei serão executados da seguinte forma:
I - 80% (oitenta por cento) em ações de apoio ao setor cultural por meio de:
a) editais, chamadas públicas, prêmios, aquisição de bens e serviços vinculados ao setor cultural e outros instrumentos destinados à manutenção de agentes, de espaços, de iniciativas, de cursos, de produções, de desenvolvimento de atividades de economia criativa e de economia solidária, de produções audiovisuais, de manifestações culturais, bem como à realização de atividades artísticas e culturais que possam ser transmitidas por meios telemáticos e digitais;
b) subsídio para manutenção de espaços artísticos e de ambientes culturais que desenvolvam atividades regulares de forma permanente em seus territórios e comunidades;
II - 20% (vinte por cento) em ações de incentivo direto a programas, a projetos e a ações de democratização do acesso à fruição e à produção artística e cultural em áreas periféricas, urbanas e rurais, bem como em áreas de povos e comunidades tradicionais.
O art. 5º da Lei nº 14.399/2022 refere-se aos editais de bolsas nos seguintes termos:
Art. 5º Para o alcance dos objetivos previstos no art. 2º desta Lei, a Política Nacional Aldir Blanc de Fomento à Cultura apoiará as seguintes ações e atividades:
(...)
VII - concessão de bolsas de estudo, de pesquisa, de criação, de trabalho e de residência artística, no País ou no exterior, a artistas, a produtores, a autores, a gestores culturais, a pesquisadores e a técnicos brasileiros ou estrangeiros residentes no País ou vinculados à cultura brasileira;
(...)
A Lei nº 14.399/2022 foi regulamentada pelo Decreto n. 11.740, de 18 de outubro de 2023, que dispõe que o Ministério da Cultura produzirá material de orientação e padronização para os entes federativos:
Art. 23. O Ministério da Cultura produzirá material de orientação e padronização de instrumentos técnicos e jurídicos para auxiliar na execução dos recursos de que trata este Decreto, sendo facultada aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a adoção de tais modelos.
As minutas de Editais em tela fazem parte dessa empreitada de padronização dos instrumentos jurídicos para auxiliar na execução dos recursos da PNAB, sendo facultada aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios a adoção de tais modelos. Portanto, a adoção das minutas-modelos não é obrigatória, ainda que recomendável. Tal questão consta da primeira nota explicativa das minutas. Vale observar, ainda, que os modelos propostos possuem lacunas para preenchimento pelo próprio ente, destacadas na cor vermelha. A DAT/SCC acrescentou ainda algumas orientações, destacadas em amarelo, para melhor compreensão dos Entes.
O Decreto nº 11.740/2023 dispõe sobre a necessidade de publicação de editais de fomento à cultura em formatos acessíveis e em linguagem simples, e sobre a necessidade de medidas de acessibilidade:
art. 9º (...)
§ 2º Os processos públicos de seleção serão pautados por procedimentos claros, objetivos, simplificados e acessíveis, e será dada preferência ao uso de linguagem simples e de formatos visuais que objetivem o acesso dos agentes culturais.
(...)
§ 5º O projeto, a iniciativa ou o espaço que concorra em seleção pública decorrente do disposto neste Decreto oferecerá medidas de acessibilidade compatíveis com as características do objeto e preverá medidas que contemplem e incentivem o protagonismo de agentes culturais com deficiência, nos termos do disposto na Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência.
Quanto à linguagem simplificada, como visto, a Nota Técnica n. 9/2024 informa que utilizou-se da linguagem simples na construção dos procedimentos de seleção.
Quanto à questão da acessibilidade, a Nota Técnica n. 9/2024 informa que foram incluídas orientações quanto às vagas reservadas em conformidade com a Instrução Normativa nº 10/2023.
Os artigos 10 e 19, inciso I, do Decreto n. 11.740/2023 atribuíram ao Ministério da Cultura a competência para estabelecer as diretrizes complementares de aplicação da Política Nacional Aldir Blanc de Fomento à Cultura por meio de atos específicos. Com base nessa competência, o Ministério da Cultura estabeleceu diretrizes complementares para solicitação e aplicação de recursos de que trata a Lei nº 14.399/2022, por meio da Portaria MINC nº 80, de 27 de outubro de 2023. Ressalto que incumbe à SCC garantir o cumprimento dos critérios e diretrizes previstos nesta Portaria, no que diz respeito às suas competências.
II.2 - DO DECRETO N. 11.453/2023 (DECRETO DE FOMENTO)
O Decreto n. 11.453, de 23 de março de 2023 (Decreto de Fomento à Cultura), dispõe sobre os mecanismos de fomento do sistema de financiamento à cultura e, em seu art. 8º, estabelece as modalidades de fomento direto à cultura, nos seguintes termos:
Art. 8º Os recursos dos mecanismos de fomento direto poderão ser aplicados nas seguintes modalidades:
I - fomento à execução de ações culturais;
II - apoio a espaços culturais;
III - concessão de bolsas culturais;
IV - concessão de premiação cultural; e
V - outras modalidades previstas em ato do Ministro de Estado da Cultura.
Parágrafo único. As modalidades de que tratam os incisos I a IV do caput poderão ser celebradas por quaisquer dos agentes culturais a que se refere o art. 4º, independentemente do seu formato de constituição jurídica.
No caso dos autos, as minutas de Editais em análise visam selecionar agentes culturais para a concessão de bolsas culturais nas áreas descritas nos Anexos I de ambos os editais (conforme item 2 de cada Edital).
Trata-se, portanto, da modalidade concessão de bolsas culturais, nos termos do art. 8º, inciso III, do Decreto de Fomento à Cultura, acima transcrito.
A propósito, vale observar que o Decreto nº 11.453/2023 define "agentes culturais" em seu art. 4º:
Art. 4º Poderão ser agentes culturais destinatários do fomento cultural os artistas, os produtores culturais, os gestores culturais, os mestres da cultura popular, os curadores, os técnicos, os assistentes e outros profissionais dedicados à realização de ações culturais.
Parágrafo único. Os agentes culturais poderão ser pessoas físicas ou pessoas jurídicas com atuação no segmento cultural.
O item 2.5 das minutas em análise delimita o público-alvo, ou seja, os agentes culturais que podem participar do certame, que são pessoas físicas, no caso das bolsas de pesquisas (Edital 1); e, no caso das demais bolsas (Edital 2): (i) pessoa física ou microempreendedor individual (MEI); (ii) pessoa jurídica com fins lucrativos; (iii) pessoa jurídica sem fins lucrativos; ou (iv) coletivo/grupo sem CNPJ representado por pessoa física.
Aplicando-se a todas as formas de fomento cultural, o Decreto n. 11.453/2023 trata do chamamento público no Capítulo II, Seção II, com a ressalva de que o disposto nessa Seção aplica-se às bolsas e à premiação cultural somente no que for compatível com a natureza jurídica de doação. Assim dispõe o art. 9º, § 2º, do Decreto de Fomento:
Art. 9º Os chamamentos públicos das políticas culturais de fomento observarão o disposto nesta Seção, exceto na hipótese de haver previsão de outro procedimento específico em regime jurídico aplicável ao instrumento escolhido pela administração pública.
§ 1º Os processos seletivos a que se refere esta Seção se pautarão por procedimentos claros, objetivos e simplificados, com uso de linguagem simples e formatos visuais que orientem os interessados e facilitem o acesso dos agentes culturais ao fomento.
§ 2º O disposto nesta Seção aplica-se às modalidades de concessão de bolsas culturais e de concessão de premiação cultural somente no que for compatível com a natureza jurídica de doação.
Recomenda-se a leitura atenta de toda a Seção, a fim de verificar o que é compatível com a seleção pretendida
Vale notar, ainda, que o art. 9º, § 1º, do Decreto (acima transcrito), determinou a simplificação dos modelos de editais de seleção vigentes, "com uso de linguagem simples e formatos visuais que orientem os interessados e facilitem o acesso dos agentes culturais ao fomento".
Nesse sentido, a Nota Técnica n. 9/2024 informa que "o edital ora apresentado foi elaborado utilizando-se algumas técnicas de simplificação da linguagem, evitando-se o uso de jargões jurídicos e dividindo o texto em tópicos para facilitar a leitura".
O art. 12 do Decreto de Fomento estabelece que o Chamamento é composto pelas fases de planejamento, processamento e celebração (art. 12). O item 3 dos Editais indica as etapas da seleção em termos compatíveis.
A fase de planejamento (art. 13) é interna ao órgão que promoverá o procedimento de seleção e compõe-se das seguintes etapas:
I - preparação e prospecção;
II - proposição técnica da minuta de edital;
III - análise jurídica e verificação de adequação formal da minuta de edital; e
IV - assinatura e publicação do edital, com minuta de instrumento jurídico anexada.
O art. 15 do Decreto nº 11.453/2023 incentiva o órgão selecionador a promover a busca ativa de integrantes de grupos vulneráveis, adaptando as inscrições às suas peculiaridades:
Art. 15. O edital poderá prever a busca ativa de agentes culturais integrantes de grupos vulneráveis e admitir a inscrição de suas propostas por meio da oralidade, reduzida a termo escrito pelo órgão responsável pelo chamamento público.
Parágrafo único. Na hipótese de agentes culturais que atuem como grupo ou coletivo cultural sem constituição jurídica, será indicada pessoa física como responsável legal para o ato da assinatura do instrumento jurídico e a representação será formalizada em declaração assinada pelos demais integrantes do grupo ou coletivo.
Tais disposições refletem-se no item 4.1 dos Editais (nota explicativa).
Por sua vez, a fase de processamento é composta pelas seguintes etapas:
Art. 16. Na fase de processamento do chamamento público, serão realizadas as seguintes etapas:
I - inscrição de propostas, preferencialmente por plataforma eletrônica, com abertura de prazo de, no mínimo, cinco dias úteis; (itens 2.4 e 4)
II - análise de propostas pela Comissão de Seleção; (item 7)
III - divulgação de resultado provisório, com abertura de prazo recursal de, no mínimo, três dias úteis e, se necessário, dois dias úteis para contrarrazões; (item 7.4)
IV - recebimento e julgamento de recursos; e (item 7.4)
V - divulgação do resultado final. (item 7.4)
As minutas de Editais em análise contemplam os requisitos da fase de processamento, conforme destacado em cada um dos incisos acima transcritos.
Na fase de análise de propostas (art. 16, inciso II), deve ser observado o disposto no art. 18, § 2º, do Decreto n. 11.453/2023, que determina:
§ 2º As propostas que apresentem quaisquer formas de preconceito de origem, raça, etnia, gênero, cor, idade ou outras formas de discriminação serão desclassificadas, com fundamento no disposto no inciso IV do caput do art. 3º da Constituição, garantidos o contraditório e a ampla defesa.
Tal advertência consta do item 13.1 das minutas de Editais.
A última fase do chamamento público é denominada, pelo Decreto n. 11.453/2023, de celebração, contendo as seguintes etapas:
Art. 19. Na fase de celebração do chamamento público, serão realizadas as seguintes etapas:
I - habilitação dos agentes culturais contemplados no resultado final; (item 9)
II - convocação de novos agentes culturais para habilitação, na hipótese de inabilitação de contemplados; e
III - assinatura física ou eletrônica dos instrumentos jurídicos com os agentes culturais habilitados. (item 10)
§ 1º Os documentos para habilitação poderão ser solicitados após a divulgação do resultado provisório, vedada a sua exigência na etapa de inscrição de propostas. (item 9)
§ 2º Os requisitos de habilitação serão compatíveis com a natureza do instrumento jurídico respectivo e não poderão implicar restrições que prejudiquem a democratização do acesso de agentes culturais às políticas públicas de fomento.
§ 3º A comprovação de regularidade fiscal será obrigatória para a celebração de termos de execução cultural.
§ 4º O cadastro prévio poderá ser utilizado como ferramenta para dar celeridade à etapa de habilitação. (Nota explicativa ao item 4.1)
§ 5º Eventual verificação de nepotismo na etapa de habilitação impedirá a celebração de instrumento pelo agente cultural que seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de servidor público do órgão responsável pelo edital, nos casos em que o referido servidor tiver atuado nas etapas a que se refere o caput do art. 20, sem prejuízo da verificação de outros impedimentos previstos na legislação específica ou no edital. (itens 2.6/II e 7.2)
§ 6º A comprovação de endereço para fins de habilitação poderá ser realizada por meio da apresentação de contas relativas à residência ou de declaração assinada pelo agente cultural. (item 9.1)
§ 7º A comprovação de que trata o § 6º poderá ser dispensada nas hipóteses de agentes culturais:
I - pertencentes a comunidade indígena, quilombola, cigana ou circense;
II - pertencentes a população nômade ou itinerante; ou
III - que se encontrem em situação de rua.
§ 8º Na hipótese de instrumento com obrigações futuras, sua celebração poderá ser precedida de diálogo técnico entre a administração pública e o agente cultural para definição de plano de trabalho.
§ 9º Na hipótese de decisão de inabilitação, poderá ser interposto recurso no prazo de três dias úteis. (item 9.2)
§ 10. O agente cultural poderá optar por constituir sociedade de propósito específico para o gerenciamento e a execução do projeto fomentado.
Art. 20. O edital preverá a vedação à celebração de instrumentos por agentes culturais diretamente envolvidos na etapa de proposição técnica da minuta de edital, na etapa de análise de propostas ou na etapa de julgamento de recursos.
Parágrafo único. O agente cultural que integrar Conselho de Cultura poderá participar de chamamentos públicos para receber recursos do fomento cultural, exceto quando se enquadrar na vedação prevista no caput. (item 2.6)
Nem todos os dispositivos se aplicam à premiação, mas as minutas em análise seguem quase todos os requisitos aplicáveis ao caso, na fase de celebração, conforme destacados acima.
Recomendo, apenas, que se estabeleça de forma expressa a possibilidade de convocação de novos agentes culturais para habilitação, na hipótese de inabilitação de contemplados, conforme determina o art. 19, inciso II.
O art. 19, § 2º, do Decreto de Fomento, determina que os requisitos de habilitação sejam compatíveis com a natureza do instrumento jurídico respectivo e não impliquem restrições que prejudiquem a democratização do acesso de agentes culturais às políticas públicas de fomento.
No caso das presentes minutas de Editais, a documentação complementar exigida na fase de habilitação consta do item 9.1, além daqueles exigidos na fase de inscrição, conforme item 4.1 das minutas. Cabe ao órgão técnico avaliar a documentação exigida nos itens acima mencionados, confirmando que esta é compatível com a natureza do instrumento.
Por fim, o Decreto n. 11.453/2023 trata especificamente da modalidade "bolsas culturais" em seus art. 37 a 40, que dispõem:
Seção IV
Da modalidade de concessão de bolsas culturais
Art. 37. A modalidade de concessão de bolsas culturais será utilizada para promover ações culturais de pesquisa, promoção, difusão, circulação, manutenção temporária, residência, intercâmbio cultural e similares.
Art. 38. A modalidade de concessão de bolsas culturais será implementada em formato de doação com encargo, de acordo com:
I - o procedimento previsto neste Decreto;
II - o procedimento previsto na Lei nº 13.018, de 2014, e em ato do Ministro de Estado da Cultura, nas hipóteses em que o fomento enquadrar-se no escopo da Política Nacional de Cultura Viva; ou
III - regras específicas previstas na legislação de fomento cultural do Estado, do Distrito Federal ou do Município, quando o gestor público do ente federativo optar por não utilizar os procedimentos a que se referem os incisos I e II.
§ 1º A concessão de bolsas com os recursos de que trata a Lei nº 14.399, de 2022, ou com os recursos previstos na Lei Complementar nº 195, de 2022, poderá ser realizada por meio de qualquer dos procedimentos a que se refere o caput, a critério do gestor público.
§ 2º A escolha do procedimento a ser utilizado em cada caso será especificada pelo gestor público no processo administrativo em que for formalizado o edital, conforme os objetivos pretendidos, observados os princípios constitucionais da eficiência e da duração razoável do processo.
§ 3º Nas hipóteses dos procedimentos de que trata este artigo, não será exigível a complementação de que trata o § 2º do art. 6º da Lei nº 8.313, de 1991, tendo em vista que a destinação dos recursos está especificada na origem.
Art. 39. O chamamento público para a concessão de bolsas observará o disposto na Seção II, ressalvados os dispositivos relativos a plano de trabalho, análise de instrumento jurídico e demais regras não aplicáveis à natureza jurídica de doação com encargo.
Parágrafo único. O edital de concessão de bolsas poderá prever a destinação de valores fixos, o pagamento de diárias, o ressarcimento de valores relativos a passagens aéreas, o pagamento de despesas com ações formativas ou qualquer outro formato adequado à implementação da modalidade.
Art. 40. O cumprimento do encargo previsto no edital de concessão de bolsas será demonstrado no Relatório de Bolsista, vedada a exigência de demonstração financeira.
§ 1º Conforme estabelecido em edital, o Relatório de Bolsista poderá conter diploma, certificado, relatório fotográfico, matérias jornalísticas ou quaisquer outros documentos que demonstrem o cumprimento do encargo, em formato adequado à natureza da atividade fomentada.
§ 2º As regras relativas à execução de recursos e à prestação de contas não se aplicam à modalidade de concessão de bolsas culturais, em razão da natureza jurídica de doação com encargo.
§ 3º Nos casos em que a bolsa resultar na materialização de produtos, o edital poderá prever a destinação ao acervo da administração pública ou outras destinações que garantam democratização de acesso.
§ 4º O não cumprimento do encargo resultará em:
I - suspensão da bolsa;
II - cancelamento da bolsa; ou
III - determinação de ressarcimento de valores.
Vale notar que o art. 40, caput e § 2º, do Decreto n. 11.453/2023 (acima transcrito) estabelece que o encargo não se confunde com demonstração financeira e que as regras relativas à execução de recursos e à prestação de contas não se aplicam à modalidade de concessão de bolsas. Tal regra corrobora com o disposto nos §§ 1º e 3º, do mesmo artigo, que estabelecem formas alternativas de cumprimento do encargo.
Assim, considerando o disposto no art. 40, o órgão gestor do certame pode estabelecer como se dará a comprovação de cumprimento do encargo, desde que sem o detalhamento da execução financeira (ou seja, não se trata de prestação de contas). No caso dos Editais em tela, o tema é tratado no item 11, que dispõe que o encargo constitui o próprio objeto do projeto cultural, e que o seu cumprimento será demonstrado por meio do Relatório de Bolsista (Anexo V), que deverá ser apresentado após a finalização do projeto cultural. O encargo é mencionado também no Termo de Concessão de Bolsa (Anexo IV, item 6), que se refere à obrigação do agente cultural selecionado de executar o objeto da Bolsa Cultural.
O Edital deve mencionar, ainda, as sanções previstas no art. 40, § 4º, do Decreto de Fomento (acima transcrito). No caso dos autos, as minutas de Editais estabelecem as sanções para as diversas formas de descumprimento no item 11.2 e no Anexo IV (item 9.1).
II.4 - DA AÇÃO AFIRMATIVA
O item 5 das minutas de Editais em tela estabelece as regras para a criação de cotas (ações afirmativas).
Vale notar, nesse sentido, que a Constituição Federal estabelece, em seu art. 3º, os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, in verbis:
Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
(...)
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
O princípio da igualdade que inspira os dispositivos recém-transcritos é novamente contemplado no art. 5º, não somente em seu caput, como também em diversos de seus incisos:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;
(...)
XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
(...)
Com base nos dispositivos constitucionais transcritos, infere-se a prevalência, na Carta Magna, da concepção de igualdade material (ou substancial) em detrimento da igualdade meramente formal. Assim, é possível concluir que a Constituição não só autoriza a ação afirmativa, como determina a sua instituição, como forma de alcançar a almejada igualdade substancial. Nas palavras de Carmem Lúcia Rocha:
Somente a ação afirmativa, vale dizer, atuação transformadora, igualadora pelo e segundo o Direito possibilita a verdade do princípio da igualdade, para se chegar à igualdade que a Constituição brasileira garante como direito fundamental de todos.
(ROCHA, Carmem Lúcia Antunes. Ação Afirmativa – O Conteúdo Democrático do Princípio da Igualdade Jurídica. In Revista Trimestral de Direito Público nº 15/96)
Confere-se, assim, com amparo no princípio da isonomia, tratamento desigual aos desiguais, na medida de suas desigualdades. É o que nos ensina Joaquim Barbosa:
Essa, portanto, é a concepção moderna e dinâmica do princípio constitucional da igualdade, a que conclama o Estado a deixar de lado a passividade, a renunciar à sua suposta neutralidade e a adotar um comportamento ativo, positivo, afirmativo, quase militante na busca da concretização da igualdade substancial.
(GOMES, Joaquim B. Barbosa. A Recepção do Instituto da Ação Afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro. In Revista de Informação Legislativa, ano 38, n 151, p. 129, 2001)
Por outro lado, os art. 3º, incisos II, VI e VIII, e art. 5º do Decreto n. 11.453/2023 reforçam os fundamentos dos aspectos afirmativos do Edital:
Art. 3º Os mecanismos de fomento cultural contribuirão para:
(...)
II - estimular a expressão cultural dos diferentes grupos e comunidades que compõem a sociedade brasileira;
(...)
VI - fomentar atividades culturais afirmativas para a promoção da cidadania cultural, da acessibilidade às atividades artísticas e da diversidade cultural;
(...)
VIII - fomentar o desenvolvimento de atividades artísticas e culturais pelos povos indígenas e pelas comunidades tradicionais brasileiras;
(...)
Art. 5º As ações afirmativas e reparatórias de direitos poderão ser realizadas por meio de editais específicos, de linhas exclusivas em editais, da previsão de cotas, da definição de bônus de pontuação, da adequação de procedimentos relativos à execução de instrumento ou prestação de contas, entre outros mecanismos similares destinados especificamente a determinados territórios, povos, comunidades, grupos ou populações.
A Lei n. 14.399/2022, em seu art. 8º, § 4º, também determina que, nos editais de que trata a Lei, os entes federativos recebedores dos repasses da União estabeleçam políticas de ação afirmativa.
Por fim, a Instrução Normativa MinC nº 10, de 28 de dezembro de 2023, estabelece as regras e os procedimentos para implementação das ações afirmativas e medidas de acessibilidade de que trata o Decreto nº 11.740/2023, que regulamenta a Lei nº 14.399/2022 (PNAB). A Nota Técnica n. 9/2024 informa que, quanto às vagas reservadas, foram incluídas orientações e critérios diferenciados de pontuação, como modalidade de ação afirmativa, em conformidade com a Instrução Normativa nº 10/2023.
Conclui-se, portanto, a ação afirmativa estabelecida pelos Editais em análise está de acordo com a legislação vigente. Recomendo, no entanto, que as ações afirmativas de cada Edital sejam justificadas pelo órgão que administrará a seleção, sob o ponto de vista técnico, com base no diagnóstico da desigualdade que se pretende abordar, já que a possibilidade jurídica da ação, em tese, não se confunde com a motivação do ato.
II.5 - DAS MINUTAS DE EDITAIS
Inicialmente, observo que as minutas de Editais e seus anexos já incorporam as recomendações tecidas no Parecer n. 00137/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI 1254734), que se referia a Edital da Lei Paulo Gustavo (Lei Complementar nº 195/2022), mas guarda muitas semelhanças com os Editais em análise.
Assim, uma vez abordados os requisitos previstos nas normas jurídicas que regem o processo seletivo e aspectos mais gerais deste, restam-nos alguns comentários pontuais sobre alguns aspectos dos Editais e seus anexos, regidos por outras normas, que não as acima mencionadas, na ordem em que aparecem nas minutas.
O item 2.3 das minutas menciona a origem dos recursos orçamentários a serem empregados na seleção, em atenção à Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 16 da Lei Complementar nº 101/2000), que exige a comprovação de disponibilidade de recursos orçamentários, demonstrando, assim, a cobertura da despesa a ser gerada pela seleção.
O mesmo item 2.3 dos Editais trata ainda da questão do imposto de renda sobre os recursos recebidos, de acordo com o exposto no Parecer nº 3702/2023/MF (SEI 1510966), nos seguintes termos:
a) No caso do Edital 1 (bolsas de pesquisa), o dispositivo informa que ficam isentas do imposto de renda as bolsas de pesquisa, nos termos do art. 26 da Lei nº 9.250, de 1995.
b) Quanto ao Edital 2 (demais bolsas culturais), a minuta informa que o valor recebido pelas pessoas físicas corresponde ao valor líquido, já deduzido o valor do Imposto de Renda na fonte, e que o valor do prêmio concedido às pessoas jurídicas não terá a retenção na fonte do Imposto de Renda, podendo haver a incidência posterior do tributo, cujo recolhimento ficará a cargo do agente cultural, caso este não desfrute de isenção expressamente outorgada por lei.
Os Anexos dos Editais são os seguintes:
Minuta de Edital de Bolsas Culturais de Pesquisa - 1760889
Anexo I - Categorias - 1760893
Anexo II - Formulário de Inscrição - 1761065
Anexo III - Critérios de avaliação - 1761071
Anexo IV - Termo de Concessão de Bolsa - 1761080
Anexo V - Relatório do Bolsista - 1761102
Anexo VI - Declaração étnico-racial - 1761109
Anexo VII – Declaração PCD - 1761113
Anexo VIII – Formulário de interposição de recurso - 1761119
Minuta de Edital de Bolsas de promoção, difusão, circulação, manutenção temporária, residência, intercâmbio cultural e similares - 1761184
Anexo I - Categorias de apoio - 1761189
Anexo II - Formulário de Inscrição - 1761202
Anexo III - Critérios de avaliação - 1761071
Anexo IV - Termo de Concessão de Bolsa - 1761080
Anexo V - Relatório do Bolsista - 1761238
Anexo VI - Declaração de representação de grupo ou coletivo - 1761242
Anexo VII - Declaração étnico-racial - 1761109
Anexo VIII – Declaração PCD - 1761113
Anexo IX – Formulário de interposição de recurso - 1761119
Quanto aos Anexos, além do que já foi mencionado nos itens anteriores deste Parecer, observo o que se segue.
Os Anexos I, II, III e V tratam de questões técnicas/operacionais, que não cabe a esta Consultoria Jurídica avaliar.
Por sua vez, os Anexos IV, VI, VII, VIII e IX (este último apenas no Edital 2) são documentos simples, com alguma repercussão jurídica, e não há o que se opor à redação proposta.
O Anexo III dispõe sobre os critérios de avaliação. A DAT/SCC/MINC informa que optou por escolher "critérios mais genéricos que se aplicam a agentes culturais, sem prejuízo de alteração, acréscimos ou supressões pelos entes federativos". Por outro lado, o órgão informa que foram incluídos critérios diferenciados de pontuação, como modalidade de ação afirmativa, em atendimento ao disposto na Instrução Normativa 10/2023.
Por se tratar de questão de índole técnica, recomenda-se que os critérios de avaliação sejam objetivos, transparentes e isonômicos. Nesse sentido, e com base em recomendações dos órgãos de controle, esta Consultoria Jurídica tem recomendado que os critérios de avaliação sejam estabelecidos de acordo com as seguintes diretrizes:
Por fim, antes da publicação do Edital, recomenda-se a revisão geral das minutas de Editais e Anexos, inclusive da numeração e remissões internas.
III - CONCLUSÃO
Face ao exposto, e tendo em vista a manifestação técnica favorável, de lavra da DAT/SCC/MinC, concluo que as minutas de Editais em tela são coerentes com a legislação aplicável e com os objetivos pretendidos, podendo ser divulgadas para uso pelos Entes Federados, conforme estabelece o art. 23 do Decreto nº 11.740/2023, desde que observado o disposto no presente Parecer.
Por fim, nos termos do Enunciado nº 05 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU (4ª edição), ressalto que não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.
Isso posto, submeto o presente Parecer à consideração superior, sugerindo que, após aprovação, os autos sejam encaminhados à DIRETORIA DE ASSISTÊNCIA TÉCNICA A ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E MUNICÍPIOS, para ciência e providências cabíveis.
Brasília, 04 de junho de 2024.
DANIELA GUIMARÃES GOULART
Advogada da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400012034202482 e da chave de acesso 2f5b2ef9