ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

PARECER n. 00157/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.025062/2023-89

INTERESSADOS: COORDENAÇÃO GERAL DE COMITÊS CULTURAIS CGCOC/MINC

ASSUNTOS: PROGRAMA NACIONAL DOS COMITÊS DE CULTURA. TERMO DE COLABORAÇÃO N. 950742/2023.

EMENTA: Direito Administrativo. Edital. Termo de Colaboração.

Lei n. 13.019/2014. Decreto n. 8.726/2016.

Atuação em Rede. Substituição de entidade parceira. Princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Possibilidade de rescisão do instrumento caso não sejam mantidas as condições indicadas na proposta. Direito ao contraditório. Possibilidade de convocação da segunda colocada no Edital.

Por meio do Despacho nº 1760297/2024, a Diretora de Articulação e Governança da Secretaria dos Comitês de Cultura - DAG/SCC solicita a esta Consultoria Jurídica análise e manifestação sobre o exposto na Nota Técnica nº 18/2024 (1747409).

Relata o órgão consulente que a SCC lançou o Edital n. 2 DAG/SCC/MinC, de 29 de setembro de 2023, com fundamento na Lei n. 13.019/2014, e no Decreto  n. 8.726/2016, a fim de selecionar 27 Organizações da Sociedade Civil - OSC (uma por Estado da Federação) para a celebração de Termos de Colaboração com o objetivo de realizar “ações de articulação, mobilização social, comunicação, formação em direitos e políticas culturais e orientação às comunidades para a formulação de projetos e parcerias culturais", no âmbito do Programa Nacional dos Comitês de Cultura (PNCC), instituído pela Portaria MINC n. 64/2023.

De acordo com as regras do Edital, a atuação em rede constituía requisito obrigatório para a celebração da parceria, conforme disposto no item 5.1 do Edital:

“Para a execução do objeto do presente Edital é obrigatória a atuação em rede da OSC Celebrante, com uma a três OSCs Executantes e Não Celebrantes, localizadas, cada qual, em Regiões Imediatas diversas e, preferencialmente, prioritárias na Unidade da Federação (Anexo II) a que se refere a proposta, visando à realização de ações coincidentes (multiplicadas) ou de ações diferentes e complementares à execução do objeto da parceria, nos termos do art. 35-A da Lei nº 13.019, de 2014, e dos arts. 45 a 48 do Decreto nº 8.726, de 2016”.

A entidade selecionada para atuar no Estado de Rondônia foi a Associação Quilombola do Forte Príncipe da Beira, com a qual a SCC/MINC celebrou o Termo de Colaboração n. 950742/2023 (SEI 1558745). Em sua proposta, a Associação indicou como parceira, para atuação em rede, a Comissão Pastoral da Terra (SEI 1559789). 

Dentre os critérios de pontuação do processo seletivo, dispostos no Anexo III do Edital (SEI 1419807), constavam a experiência prévia das OSCs parceiras com realização de projetos envolvendo temas e públicos prioritários do Programa Nacional dos Comitês de Cultura (critério C1) e experiência profissional dos coordenadores apresentados na proposta, comprovada por meio de declarações de pessoa jurídica (critério A3).

Os documentos apresentados pela OSC celebrante e pela OSC parceira posicionaram a proposta em tela como primeira colocada para o estado de Rondônia (SEI 1560894), com um total de 99,3 pontos, após a fase de verificação documental. 

Todavia, após celebrado o Termo de Colaboração, ao invés de apresentar o Termo de Atuação em Rede - TAR, conforme exigia o Edital, a Associação Quilombola do Forte Príncipe da Beira solicitou a substituição da Comissão Pastoral da Terra  por outra entidade, a Associação Rede de Integração e Cidadania da Amazônia - Ricam (SEI 1730298).

Vale notar que a documentação apresentada na fase de seleção (SEI 1559788) fez com que a proponente alcançasse 19 pontos  no que se referia à OSC parceira apresentada (Comissão Pastoral da Terra), impactando consideravelmente a nota final da proposta. Por sua vez, a documentação comprobatória da OSC substituta (SEI 1753918), não apresenta dados equivalentes aos da documentação apresentada pela OSC inicialmente indicada como parceira, segundo informa a SCC/MINC.

Face aos fatos relatados, a SCC/MINC, em sua Nota Técnica nº 18/2024 (1747409), defende o indeferimento do pedido de substituição da OSC parceira e o distrato do Termo de Colaboração celebrado com a Associação Quilombola do Forte Príncipe da Beira e, na sequência, encaminha os autos a esta Consultoria Jurídica, para manifestação quanto à regularidade da análise empreendida sobre o caso.

Por fim, a titular da DAG/SCC, no Despacho nº 1760297/2024, informa que a execução da parceria encontra-se suspensa, e consulta sobre a viabilidade de convocar a segunda colocada no Edital, caso esta Consultoria Jurídica concorde com a decisão de não aprovar a substituição da OSC parceira e de realizar o distrato do Termo de Colaboração.

É o relatório.

ANÁLISE JURÍDICA

A presente análise se dá com fundamento no art. 131 da Constituição Federal e no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária.

A consulta em tela diz respeito à possibilidade de se rescindir o Termo de Colaboração  n. 950742/2023 (SEI 1558745), celebrado pela SCC/MINC com a OSC Associação Quilombola do Forte Príncipe da Beira, selecionada por meio do Edital n. 2 DAG/SCC/MinC, tendo em vista que não se confirmou a atuação em rede com a entidade indicada pela selecionada, conforme exigia o Edital (a OSC indicou outra entidade, cujos atributos não permitem a mesma pontuação que a entidade originalmente indicada).

Dito isso, passo à análise jurídica da matéria.

O Termo de Colaboração é regido pela Lei n. 13.019/2014 e pelo Decreto n. 8.726/2016, que juntos compõem o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil - MROSC.

 De acordo com o art. 24 da Lei, a celebração de termos de colaboração ou de fomento deve ser, em regra, precedida de chamamento público voltado a selecionar organizações da sociedade civil que tornem mais eficaz a execução do objeto. 

Nesse sentido, a SCC/MINC lançou o Edital n. 2 DAG/SCC/MinC, de 29 de setembro de 2023 (SEI 1522973), a fim de selecionar 27 Organizações da Sociedade Civil - OSC para a celebração de Termos de Colaboração (um por Estado) com o objetivo de realizar “ações de articulação, mobilização social, comunicação, formação em direitos e políticas culturais e orientação às comunidades para a formulação de projetos e parcerias culturais", no âmbito do Programa Nacional dos Comitês de Cultura (PNCC), instituído pela Portaria MINC n. 64/2023.

Para o Estado de Rondônia, foi selecionada a Associação Quilombola do Forte Príncipe da Beira, que atuaria em rede com a Comissão Pastoral da Terra, conforme indicado na proposta. 

O art. 2º, inciso XII, da Lei n. 13.019/2014, ao definir o chamamento público, estabelece que este é regido, entre outros, pelo princípio da vinculação ao instrumento convocatório:

XII - chamamento público: procedimento destinado a selecionar organização da sociedade civil para firmar parceria por meio de termo de colaboração ou de fomento, no qual se garanta a observância dos princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos;

Sobre este importante princípio de direito administrativo, presente também na Lei de Licitações e Contratos (art. 5º da NLLC), vale citar os ensinamentos do professor Hely Lopes Meirelles:

Vinculação ao edital: a vinculação ao edital é princípio básico de toda licitação. Nem se compreenderia que a Administração fixasse no edital a forma e o modo de participação dos licitantes e no decorrer do procedimento ou na realização do julgamento se afastasse do estabelecido, ou admitisse documentação e propostas em desacordo com o solicitado. O edital é a lei interna da licitação, e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que a expediu. [in Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores, 2005, 30º edição, p. 271/272]

De acordo com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório o Edital é considerado a “Lei do certame”, que deve ser seguida tanto pelos administrados (concorrentes), quanto pela Administração, ou seja, pelo órgão que publicou o Edital. 

​A vinculação ao instrumento convocatório está intimamente ligada aos princípios da impessoalidade, da moralidade, da probidade administrativa, e do julgamento objetivo, na medida em que visa evitar que uma entidade seja selecionada com base em uma proposta aparentemente mais vantajosa e depois venha a ter as exigências abrandadas pela Administração, favorecendo-se a entidade vencedora do certame em detrimento das demais concorrentes, que poderiam ter vencido caso o Edital já previsse desde o início as condições mais flexíveis, ou talvez tenham deixado de concorrer por acreditar que não seriam capazes de cumprir as condições estabelecidas.

Em outras palavras, a Administração Pública, ao lançar um Edital de chamamento público, não pode se afastar das regras por ela mesma estabelecidas no instrumento convocatório, a fim de garantir segurança e estabilidade às relações jurídicas decorrentes do certame, bem como para se assegurar o tratamento isonômico entre os licitantes.

No caso da consulta em tela, o Edital previa que as entidades proponentes deveriam indicar de uma a três entidades parceiras para atuação em rede no território para o qual concorreram, conforme item 5.1, acima transcrito.

As entidades parceiras ("OSCs em rede") receberiam pontuação específica, na forma do Anexo III (Quesitos e Critérios de Julgamento para Seleção), cujo quesito "C" tratava da experiência prévia das OSCs parceiras com realização de projetos envolvendo temas e públicos prioritários do PNCC (SEI 1432290):

Este último quesito poderia fazer a proposta pontuar até 15 pontos, o que foi o caso da proposta da Associação Quilombola do Forte Príncipe da Beira, que pontuou os 15 pontos possíveis, com a indicação da Comissão Pastoral da Terra.

Além desses 15 pontos, a OSC recebeu mais 4 pontos com a experiência da coordenadora da Comissão Pastoral da Terra (Critério A1 - SEI 1432290). Portanto, dos 99,3 pontos que a Associação Quilombola do Forte Príncipe da Beira obteve na seleção, como primeira colocada no Estado de Rondônia, 19 pontos deveram-se à experiência da Comissão Pastoral da Terra e sua coordenadora, segundo informa a SCC/MINC na Nota Técnica n. 18/2024.

Portanto, se a Comissão Pastoral da Terra e sua coordenadora são excluídas da execução da parceria, significa que a Associação Quilombola do Forte Príncipe da Beira foi avaliada com base em características que não são, efetivamente, as que a entidade pretende operar, após ser selecionada no Edital.

Nesses termos, atenta ao princípio da vinculação ao procedimento convocatório, cabe inicialmente à SCC oferecer à entidade selecionada (Associação Quilombola do Forte Príncipe da Beira) a oportunidade de rever sua solicitação de substituir a entidade parceira e manter a entidade inicialmente indicada, dando sequência à execução do Termo de Colaboração em conformidade com a proposta aprovada pela Comissão de Seleção do Edital n. 2 DAG/SCC/MinC. Não está claro nos autos se essa oportunidade foi dada à Associação, o que deve ser providenciado, antes de qualquer outra providência.

Se a parceria entre as duas entidades for mantida, a presente consulta perde o sentido.

No entanto, caso a atuação em rede proposta não possa ser mantida, cabe à SCC/MINC avaliar se a entidade substituta indicada reúne as mesmas características da primeira entidade, o que já foi avaliado pela SCC, segundo informa a Nota Técnica nº 18/2024 (item 2.14).

Vale notar, neste ponto, que o Termo de Atuação em Rede (TAR), caso firmado, poderia ser até mesmo rescindido, conforme permite o art. 45, § 3º, do Decreto n. 8.726/2016. No entanto, a rescisão não poderia afetar a execução do Termo de Colaboração (sob pena de dar ensejo à rescisão deste) e, sobretudo, não poderia alterar as condições propostas no chamamento público, sob pena de prejudicar as entidades que cumpriram todos os requisitos, porém obtiveram pontuação menor em função da entidade parceira indicada.

Como aparentemente a entidade indicada como substituta não atinge a mesma pontuação obtida pela Comissão Pastoral da Terra, cabe ao órgão técnico decidir quanto à continuidade da parceria.

Nesse sentido, em primeiro lugar cabe lembrar do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, acima mencionado. Se a proposta da entidade selecionada não pode ser mantida, e a entidade substituta não apresenta pontuação suficiente para manter em primeiro lugar a Associação Quilombola do Forte Príncipe da Beira, a providência imediata a ser adotada pelo órgão gestor deve ser, naturalmente, rescindir o instrumento e, na sequência, chamar a entidade classificada em segundo lugar na seleção.

Vale notar que os instrumentos regulados pelo MROSC fundamentam-se  no interesse comum, da Administração Pública e da Organização da Sociedade Civil, em executar determinado objeto visando o interesse público e recíproco.

Diferentemente dos contratos, nos instrumentos de natureza “convenial” (como é o caso do Termo de Colaboração) os interesses de ambas as partes devem ser os mesmos, e a parceria só se mantem enquanto ambas as partes conservam o interesse na sua execução. Nesse sentido, nesses instrumentos, a voluntariedade de permanência no acordo é característica essencial ao prosseguimento da parceria, podendo qualquer das partes, a qualquer tempo, rescindir o instrumento.

Tal mandamento é inclusive cláusula necessária em qualquer termo de colaboração ou fomento, nos termos do art. 42, XVI da Lei nº 13.019 de 2014:

Art. 42. As parcerias serão formalizadas mediante a celebração de termo de colaboração, de termo de fomento ou de acordo de cooperação, conforme o caso, que terá como cláusulas essenciais: (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

(...)

XVI - a faculdade dos partícipes rescindirem o instrumento, a qualquer tempo, com as respectivas condições, sanções e delimitações claras de responsabilidades, além da estipulação de prazo mínimo de antecedência para a publicidade dessa intenção, que não poderá ser inferior a 60 (sessenta) dias; 

(...)

No caso do Termo de Colaboração em tela (SEI 1558745), a Cláusula Décima Segunda do instrumento assim dispõe:

Observa-se, portanto, que são várias as formas de extinção de um Termo de Fomento.

A extinção natural decorre do fim de seu prazo de vigência. No caso dos autos, a parceria encontra-se vigente até 26/12/2025, conforme disposto em sua Cláusula Terceira (SEI 1558745). Portanto, não se trata de extinção por decurso de prazo. 

Pode também ocorrer o distrato, quando ambas as partes de comum acordo resolvem extinguir a parceria antes do prazo avençado. Esta modalidade não exige maiores formalidades além do termo de distrato, instrumento pelo qual as partes manifestam sua vontade recíproca de encerrar o ajuste.

O Termo de Colaboração pode ser também denunciado, por decisão unilateral de qualquer dos partícipes, mas deve haver comunicação à outra parte, de modo que a denúncia só será eficaz 60 (sessenta) dias após a data de recebimento da notificação, ficando os partícipes responsáveis somente pelas obrigações e vantagens do tempo em que participaram voluntariamente da avença.

Por fim, a extinção pode se dar por rescisão, igualmente mediante prévia notificação por escrito ao outro partícipe, nas hipóteses descritas no inciso IV da Cláusula Décima Segunda (acima transcrita). Os casos de rescisão unilateral deverão ser formalmente motivados nos autos do processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa à outra parte que terá prazo de defesa de 10 (dez) dias da abertura de vista do processo. 

No caso dos autos, constataram-se motivos que podem levar à rescisão da parceria, conforme descritos na Nota Técnica n. 18/2024, por descumprimento do pactuado, violação da legislação aplicável e do Edital de seleção, e, se for o caso, não atendimento às recomendações da SCC, nos termos do inciso IV da Cláusula Décima Segunda do instrumento, acima transcrita.

Vale lembrar que a rescisão de Termo de Colaboração deve ser formalmente notificada ao parceiro, com indicação precisa dos motivos, concedendo-lhe prazo de resposta, em observância aos princípios da ampla defesa e contraditório. Havendo resposta, os argumentos apresentados devem ser enfrentados e afastados, se for o caso, mantendo-se a decisão de rescindir a parceria. 

Com a ocorrência da extinção pela rescisão, devem ser devolvidos os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras (ou o valor correspondente a estas), realizadas no prazo improrrogável de trinta dias, sob pena de imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente. É o que prescrevem o art. 52 da Lei nº 13.019/2014 e a Cláusula Décima Terceira do Termo de Colaboração:

Art. 52. Por ocasião da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção da parceria, os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, serão devolvidos à administração pública no prazo improrrogável de trinta dias, sob pena de imediata instauração de tomada de contas especial do responsável, providenciada pela autoridade competente da administração pública. (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)

CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA - DA RESTITUIÇÃO DOS RECURSOS

Por ocasião da conclusão, denúncia, rescisão ou extinção deste Termo de Colaboração, a OSC deverá restituir os saldos financeiros remanescentes, inclusive os provenientes das receitas obtidas das aplicações financeiras realizadas, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de instauração de Tomada de Contas Especial do responsável, providenciada pela autoridade competente da administração pública.

Subcláusula Primeira. Os débitos a serem restituídos pela OSC serão apurados mediante atualização monetária, acrescido de juros calculados da seguinte forma:

I - nos casos em que for constatado dolo da OSC ou de seus prepostos, os juros serão calculados a partir das datas de liberação dos recursos, sem subtração de eventual período de  inércia da SCC/MinC quanto ao prazo de que trata o § 3º do art. 69, do Decreto nº 8.726, de 2016; e

II - nos demais casos, os juros serão calculados a partir:

a) do decurso do prazo estabelecido no ato de notificação da OSC ou de seus prepostos para restituição dos valores ocorrida no curso da execução da parceria; ou

b) do término da execução da parceria, caso não tenha havido a notificação de que trata a alínea “a” deste inciso, com subtração de eventual período de inércia da SCC/MinC quanto ao prazo de que trata o § 3ºdo art. 69 do Decreto nº 8.726, de 2016.

Subcláusula Segunda. Os débitos a serem restituídos pela OSC observarão juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento.

Assim, diante da situação em tela, entende-se possível a rescisão, atentando-se aos procedimentos descritos na Lei e no Termo de Colaboração. 

De acordo com o Ofício nº 201/2024/CGEX/SPOA/GSE/GM/MinC (SEI 1593770), os recursos já foram transferidos à entidade selecionada. Portanto, esses recursos deverão ser devolvidos ao erário, conforme procedimento acima descrito.

Uma vez rescindido o instrumento, cabe à SCC/MINC convocar a segunda colocada no Edital, durante o prazo de vigência deste, estabelecido por dois anos, a contar da data da homologação do resultado definitivo, prorrogável por igual período, conforme item 1.6 do Edital (SEI 1522973).

CONCLUSÃO

Diante do exposto, e ressalvados os aspectos de conveniência e de oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, entende-se que, nos termos acima expostos, foram esclarecidas as indagações efetuadas pela Diretora de Articulação e Governança, concluindo-se, em suma, que:

a) Atenta ao princípio da vinculação ao procedimento convocatório, cabe inicialmente à SCC oferecer à entidade selecionada (Associação Quilombola do Forte Príncipe da Beira) a oportunidade de rever sua solicitação de substituir a entidade parceira e manter a entidade inicialmente indicada, dando continuidade à execução do Termo de Colaboração em conformidade com a proposta aprovada pela Comissão de Seleção do Edital n. 2 DAG/SCC/MinC. Se a parceria entre as duas entidades for mantida, a presente consulta perde o sentido.

b) Caso a atuação em rede proposta pela entidade ao ser selecionada não possa ser mantida, cabe à SCC/MINC avaliar se a entidade substituta indicada reúne as mesmas características da primeira entidade.

c) Uma vez confirmado que a pontuação da entidade indicada como substituta não atinge a mesma pontuação obtida pela Comissão Pastoral da Terra, cabe à SCC rescindir o Termo de Colaboração, dar início ao procedimento de prestação de contas e restituição dos recursos transferidos, e convocar a segunda colocada no certame para a celebração de outro Termo de Colaboração.

Isso posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que, após aprovação, os autos sejam encaminhados ​à Diretora de Articulação e Governança da Secretaria dos Comitês de Cultura, para as providências cabíveis.

Brasília, 17 de junho de 2024.

DANIELA GUIMARÃES GOULART

Advogada da União

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400025062202389 e da chave de acesso 2124641e