ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

PARECER n. 00183/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.020063/2023-37

INTERESSADOS: DIRETORIA DE PRESERVAÇÃO E DIFUSÃO AUDIOVISUAL DPDA/ MINC

ASSUNTOS: PROTOCOLO DE COOPERAÇÃO.

EMENTA: I. Protocolo de Cooperação entre a Secretaria do Audiovisual e o Centre National du Cinéma et de L’image Animée - CNC (Centro Nacional do Cinema e da Imagem Animada). II. Instrumento  interinstitucional, com natureza de Protocolo de Intenções.  III. Competência da Ministra da Cultura. IV. Possibilidade jurídica. Recomendações.

Tratam os autos de "Protocolo de Cooperação" que a Secretaria do Audiovisual pretende celebrar com o Centre National du Cinéma et de L’image Animée - CNC (Centro Nacional do Cinema e da Imagem Animada), com o objetivo de estabelecer uma política de estreita cooperação em atividades de interesse mútuo nos setores cinematográfico e audiovisual, tendo em vista seu papel estratégico na sociedade contemporânea e possíveis interfaces entre o campo artístico-cultural com políticas sociais, econômicas e educacionais.

Esta Consultoria Jurídica manifestou-se oportunamente sobre a minuta inicial por meio do Parecer n. 00298/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI 1530845), em que teceu algumas recomendações, sem prejuízo de eventuais recomendações específicas da Consultoria Jurídica junto ao Ministério das Relações Exteriores - CONJUR/MRE quanto aos temas de sua alçada.

Na sequência, os autos foram encaminhados ao Ministério das Relações Exteriores, conforme recomendado por esta Consultoria. Nesses termos, CONJUR/MRE manifestou-se por meio do Parecer n. 084/2024/CGDI/CONJUR-MRE/CGU/AGU (SEI 1682472) e do Despacho de aprovação n. 302/2024/CGDI/CONJUR-MRE/CGU/AGU (SEI 1682477), que teceram recomendações sobre o documento e devolveram os autos a este Ministério, para as providências cabíveis.

Desta feita, por meio do Ofício nº 697/2024/SAV/GAB/SAV/GM/MinC, a Secretária do Audiovisual encaminha a minuta revisada do Protocolo de Cooperação (SEI 1736100), e solicita a esta Consultoria Jurídica manifestação sobre os itens "4.1", "4.2", "4.3" e "4.4", do Ofício nº 114/2024/DPDA/SAV/GM/MinC (1736100), a saber:

4.1. Para ciência e avaliação de necessidade de emissão de novo parecer jurídico, complementar ao Parecer 028/2023 (SEI nº 1530845), diante dos argumentos e proposições encaminhadas pela CONJUR/MRE em seu parecer específico, e dos ajustes realizados pela Secretaria do Audiovisual no texto do Protocolo (versão revisada - SEI nº 1709930).

4.2. Haja vista que o Despacho de aprovação n. 302/2024 considera que, sendo o instrumento em análise ato de natureza interinstitucional, esse fato, por si só, já afastaria a necessidade de avaliação da gravosidade das cláusulas nele contidas. Esta Diretoria recomenda, portanto, que a Consultoria Jurídica do Ministério da Cultura avalie o encaminhamento proposto no item 2.6. deste Ofício nº 114/2024/DPDA/SAV/GM/MinC que retira o instrumento de arbitragem, ou se a avaliação da CONJUR/MINC seria pela manutenção da arbitragem enquanto mecanismo de solução de controvérsias, levando-se em conta as ponderações manifestadas no Despacho de aprovação n. 302/2024/CGDI/CONJUR-MRE/CGU/AGU (SEI nº1682477). O referido Despacho cita, ainda, trecho do PARECER n. 020/2022/ADVNEA/NEA/CGU/AGU, no qual se destaca:

 

Conclui-se não haver ambiente seguro, atualmente, para que se afirme, com segurança, sobre a validade ou invalidade de eleição da legislação estrangeira para regular aspectos da arbitragem com o Poder Público.

Não obstante, a arbitrabilidade objetiva, nos termos do art. 1o da Lei 9.307/96, representa um limite legal à arbitragem, tratando-se de questão sensível sobretudo nas arbitragens envolvendo a Administração Pública, em decorrência da indisponibilidade de determinados poderes-deveres dos entes públicos.

Cada sistema nacional se vale de um critério próprio para definir a arbitrabilidade das controvérsias, mas há uma tendência liberal nas arbitragens internacionais.

Assim, ainda que não se vislumbre aprioristicamente vedação em tese para que a arbitrabilidade objetiva seja regulada por lei estrangeira, trata-se de situação temerária, que pode levar a futuros conflitos judiciais, diante da insegurança jurídica que essa previsão pode gerar.

 

4.3. Considerando que Ofício nº 79/2024/AEAI/GM/MinC (SEI nº 1615649) apresenta manifestação da Assessoria Especial de Assuntos Internacionais pela inaplicabilidade da delegação de competência para assinatura do referido instrumento pela Secretária do Audiovisual por se tratar, a priori, de ato internacional. Por outro lado, considerando o posicionamento da Consultoria Jurídica do Ministério das Relações Exteriores, explanado nos itens "2.1" e "2.2" deste Ofício nº 114/2024/DPDA/SAV/GM/MinC no qual se aponta o entendimento de que este instrumento não se configura enquanto "tratado internacional" e sim enquanto "convênio interinstitucional", esta Diretoria defende o posicionamento de que este tipo de instrumento estaria coberto pelo Art. 5º da Portaria MinC nº 18, de 10 de abril de 2003, através da qual se estabelece que

 

Fica delegado aos titulares da Secretaria-Executiva e das Secretarias do Ministério da Cultura e seus respectivos ordenadores de despesa o exercício da competência para celebração de convênios, contratos administrativos, termos de colaboração, termos de fomento, acordos de cooperação, termos de execução descentralizada, e instrumentos congêneres, no âmbito da competência de sua unidade.

 

4.4. Nesse contexto, vale reforçar que, conforme aponta o Art. 34 do Decreto nº 11.336, de 1º de janeiro de 2023, é mencionada como uma das atribuições Secretaria do Audiovisual "prover subsídios para a modelagem e articulação de políticas audiovisuais com órgãos estaduais, nacionais e internacionais". Ou seja, há também uma relação direta com a competência da unidade, conforme requisito apontado pela Portaria MinC nº 18, de 10 de abril de 2003. 

Este é o relato do necessário.

ANÁLISE JURÍDICA

A presente análise se dá com fundamento no art. 131 da Constituição Federal e no art. 11 da Lei Complementar nº 73, de 1993, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária.

Como dito, a consulta em tela diz respeito a "Protocolo de Cooperação" que a Secretaria do Audiovisual - SAv/MINC pretende celebrar com o Centre National du Cinéma et de L’image Animée - CNC (Centro Nacional do Cinema e da Imagem Animada), com o objetivo de estabelecer uma política de estreita cooperação em atividades de interesse mútuo nos setores cinematográfico e audiovisual, tendo em vista seu papel estratégico na sociedade contemporânea e possíveis interfaces entre o campo artístico-cultural com políticas sociais, econômicas e educacionais.

Ademais, trataremos de questões específicas que a SAv/MINC julga necessário esclarecer sobre o instrumento em tela, tendo em vista as manifestações recentes da CONJUR/MRE, e considerando os ajustes realizados pela Secretaria do Audiovisual no texto do Protocolo (versão revisada - SEI 1709930), conforme item 4.1 do Ofício nº 114/2024/DPDA/SAV/GM/MinC (1736100).

Primeiramente, vale esclarecer que, muito embora esta Consultoria Jurídica já tenha se manifestado sobre o instrumento objeto dos autos por meio do Parecer n. 00298/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (SEI 1530845), a CONJUR/MRE detém competências específicas relacionadas às matérias da alçada do Ministério das Relações Exteriores (art. 44 da Lei n. 14.600/2023), motivo pelo qual não nos cabe questionar as recomendações oriundas daquela Pasta e reanalisaremos a presente demanda à luz da interpretação da CONJUR/MRE sobre a matéria.

Como relatado, pretende-se celebrar Protocolo de Cooperação com o Centre National du Cinéma et de L’image Animée - CNC (Centro Nacional do Cinema e da Imagem Animada), que é um órgão vinculado ao Ministério da Cultura da França, segundo consta de seu sítio eletrônico​  (https://www.cnc.fr/a-propos-du-cnc/missions).

A CONJUR/MRE, por meio do DESPACHO n. 00302/2024/CGDI/CONJUR-MRE/CGU/AGU (SEI 1682477), destaca que o instrumento que ora se analisa será firmado por entes governamentais desprovidos de personalidade jurídica de direito internacional público. Por esse motivo, a CONJUR/MRE entende que o instrumento não configura um tratado internacional, mas sim um "ato de natureza cooperativa, com traços contratuais, que pode ser enquadrado como um convênio interinstitucional", o que afasta a legislação internacional adotada na primeira análise realizada por esta CONJUR/MINC.

Nesse sentido, analisaremos novamente o ato proposto como ato de natureza interinstitucional e, em seguida, passaremos à análise das questões específicas apontadas pelo órgão consulente.

No âmbito do Direito Brasileiro, são dois os principais instrumentos de natureza cooperativa, que visam a formalização de parcerias para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco e que não envolvem a transferência de recursos financeiros: o Acordo de Cooperação e o Protocolo de Intenções.

Acerca da diferença entre os dois instrumentos, vale transcrever a explicação aposta à minuta de Protocolo de Intenções aprovada pela Câmara Nacional de Convênios e Instrumentos Congêneres da Advocacia Geral da União - CNCIC/AGU [1]:

O Protocolo de Intenções se diferencia de convênios, contratos de repasse e termos de execução descentralizada pelo simples fato de não existir a possibilidade de transferência de recursos entre os partícipes.

O Protocolo de Intenções se diferencia de Acordos de Cooperação Técnica pelo fato de ser um ajuste genérico, sem obrigações imediatas. Dessa forma, trata-se de um documento sucinto, que não necessariamente exige um plano de trabalho ou um projeto específico para lhe dar causa, sendo visto como um mero consenso entre seus partícipes, a fim de, no futuro, estabelecerem instrumentos específicos acerca de projetos que pretendem firmar, se for o caso.

Deste modo, não se deve confundir o Protocolo de Intenções com o Acordo de Cooperação Técnica, visto que neste último há obrigações e atribuições assumidas pelos partícipes, caracterizando-se como um instrumento jurídico obrigacional, e não um mero ajuste, consenso entre os partícipes em relação à determinadas matérias.

Nesses termos, o Protocolo de Intenções se diferencia de Acordos de Cooperação pelo fato de ser um ajuste genérico, sem obrigações imediatas. Trata-se de um documento sucinto, que não necessariamente exige um plano de trabalho ou um projeto específico para lhe dar causa, sendo visto como um mero consenso entre seus partícipes, a fim de, no futuro, estabelecerem instrumentos específicos acerca de projetos que pretendem firmar, se for o caso.

No Acordo de Cooperação, por sua vez, há obrigações e atribuições assumidas pelas partes, caracterizando-se como um instrumento jurídico obrigacional, enquanto o Protocolo de Intenções é entendido como um mero ajuste, consenso entre os partícipes em relação a determinadas matérias.

No caso dos autos, a minuta denominada "Protocolo de Cooperação" não estabelece a transferência de recursos entre as partes, característica comum aos Acordos de Cooperação e aos Protocolos de Intenção. Todavia, verifica-se que a minuta não veio acompanhada de um plano de trabalho, instrumento não obrigatório no caso de Protocolos de Intenções. A minuta também não contempla cláusula de foro, que se aplicaria no caso de Acordos de Cooperação, que estabelece o cumprimento de obrigações (mas não em Protocolos de Intenções).

Com efeito, não constituindo um instrumento internacional, conforme postulado nas manifestações da CONJUR/MRE (SEI 1682472 e 1682477), a minuta em tela parece tratar de um Protocolo de Intenções típico, instrumento de direito administrativo pelo qual as partes ajustam intenções genéricas, sem obrigações imediatas ou um plano de trabalho pré-estabelecido, sem prejuízo de que outro instrumento venha a ser celebrado futuramente, para o estabelecimento de obrigações ou de um plano de trabalho, conforme disposto no Artigo 7 da minuta em análise.

Quanto ao fundamento jurídico do Protocolo de Intenções, observo que o art. 184 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, permite a celebração de convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública:

Art. 184. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber e na ausência de norma específica, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, na forma estabelecida em regulamento do Poder Executivo federal.

Desse modo, os acordos, ajustes e instrumentos congêneres são espécies do gênero convênio, embora mais simplificados, em que os partícipes colaboram para alcançar os objetivos propugnados, sem transferência de recursos.

Os ajustes desta natureza são, em regra, formalizados por meio de instrumentos que conterão o objeto e as condições em que se pretende uma cooperação entre as partes. Observarão, no mais, e no que couber, o disposto na Lei de Licitações.

Considerando que o Protocolo de Intenções não envolve repasse de recurso financeiro, somente se aplicam as disposições normativas que sejam compatíveis com tal especificidade. Isto porque o Protocolo de Intenções é um instrumento de forma bastante simplificada destinado a registrar princípios gerais que orientarão as relações entre os partícipes, em particular nos planos político, econômico, cultural, científico e educacional, bem como definir linhas de ação e áreas de cooperação.

Por não haver transferência de recursos, não são aplicadas as normas referentes a convênios (Decreto nº 11.531, de 2023 e Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33 de 2023). Como os partícipes não detêm personalidade jurídica de direito internacional, também não se aplica o Decreto nº 5.151 de 2004, a Portaria nº 08 de 2017 do Ministério das Relações Exteriores, e o art. 49, inciso I, e art. 84, VII, da Constituição Federal, por não se tratar de ato internacional.

Ressalto que a Advocacia Geral da União – AGU aprovou, recentemente, minuta padrão de Protocolo de Intenções a ser utilizada por entes públicos para estabelecer vínculo cooperativo ou de parceria entre si, e disponibilizou-a aos órgãos assessorados no sítio eletrônico da instituição [1].

Observo que a minuta em análise (SEI 1709930) não segue o modelo disponibilizado pela Advocacia-Geral da União. Nesse sentido, apesar de a minuta não ser obrigatória, e considerando as especificidades do ato em tela, é recomendável que o órgão técnico avalie se algo da minuta da AGU pode contribuir para a operacionalidade do Protocolo de Cooperação pretendido, agregando à minuta o que entender pertinente.

De resto, observo que a minuta em análise contém principalmente dispositivos de índole técnica/política e, por não se tratar de um instrumento de natureza vinculante, não requer maiores formalidades jurídicas.

Dito isso, passamos à à análise das questões específicas apontadas pela SAV/MINC.

Item 4.2 do Ofício nº 114/2024/DPDA/SAV/GM/MinC (1736100)

A SAv solicita avaliação sobre o encaminhamento proposto no item 2.6. do Ofício nº 114/2024/DPDA/SAV/GM/MinC, que retira do instrumento a menção à arbitragem, e questiona se a avaliação desta CONJUR/MINC seria pela manutenção da arbitragem como mecanismo de solução de controvérsias, levando-se em conta as ponderações do Despacho n. 302/2024/CGDI/CONJUR-MRE/CGU/AGU (SEI nº1682477). Vale notar que o referido Despacho cita trecho do PARECER n. 020/2022/ADVNEA/NEA/CGU/AGU, no qual se destaca:

Conclui-se não haver ambiente seguro, atualmente, para que se afirme, com segurança, sobre a validade ou invalidade de eleição da legislação estrangeira para regular aspectos da arbitragem com o Poder Público.

Não obstante, a arbitrabilidade objetiva, nos termos do art. 1o da Lei 9.307/96, representa um limite legal à arbitragem, tratando-se de questão sensível sobretudo nas arbitragens envolvendo a Administração Pública, em decorrência da indisponibilidade de determinados poderes-deveres dos entes públicos.

Cada sistema nacional se vale de um critério próprio para definir a arbitrabilidade das controvérsias, mas há uma tendência liberal nas arbitragens internacionais.

Assim, ainda que não se vislumbre aprioristicamente vedação em tese para que a arbitrabilidade objetiva seja regulada por lei estrangeira, trata-se de situação temerária, que pode levar a futuros conflitos judiciais, diante da insegurança jurídica que essa previsão pode gerar.

Considerando o exposto no Despacho n. 302/2024/CGDI/CONJUR-MRE/CGU/AGU (SEI nº1682477) e no PARECER n. 020/2022/ADVNEA/NEA/CGU/AGU (em trecho acima transcrito), entendemos ser ser desaconselhável, na espécie, a menção à cláusula de arbitragem.

Por outro lado, tendo em vista a natureza não vinculante do instrumento, e se não há obrigações a serem cumpridas, consequentemente também não haverá disputas de teor jurídico a serem dirimidas, sendo suficiente o disposto no Artigo 11 da minuta, que estabelece que toda contestação decorrente da interpretação ou execução do Protocolo será resolvida por meio de negociações diretas entre os Partícipes. Por esse motivo, conforme mencionado acima, a minuta de Protocolo de Intenções da AGU não contém uma cláusula de Foro ou solução de controvérsias.

Itens 4.3 e 4.4 do Ofício nº 114/2024/DPDA/SAV/GM/MinC (1736100)

Considerando que Ofício nº 79/2024/AEAI/GM/MinC (SEI nº 1615649) apresenta manifestação da Assessoria Especial de Assuntos Internacionais - AEAI/MINC pela inaplicabilidade da delegação de competência para assinatura do referido instrumento pela Secretária do Audiovisual por se tratar, a priori, de ato internacional, e considerando o posicionamento da CONJUR/MRE, de que o instrumento não se configura como "tratado internacional" e sim como "convênio interinstitucional", a SAv/MINC defende que este tipo de instrumento estaria coberto pelo art. 5º da Portaria MinC nº 18, de 10 de abril de 2023, que estabelece:

Fica delegado aos titulares da Secretaria-Executiva e das Secretarias do Ministério da Cultura e seus respectivos ordenadores de despesa o exercício da competência para celebração de convênios, contratos administrativos, termos de colaboração, termos de fomento, acordos de cooperação, termos de execução descentralizada, e instrumentos congêneres, no âmbito da competência de sua unidade.

Com efeito, tratando-se de um instrumento com natureza de Protocolo de Intenções, o ato em tela poderia se enquadrado como um instrumento congênere ao acordo de Cooperação.

No entanto, não se pode negar que o ato em tela tem um caráter mais específico que um Protocolo de Intenções celebrado com um organismo interno, já que envolve um órgão vinculado a outro País, com repercussões políticas mais amplas que as de um Protocolo de Intenções interno. 

Por outro lado, vale notar que, ao contrário de outras Secretarias do Ministério da Cultura, o Decreto n. 11.336/2023 não atribuiu à Secretaria do Audiovisual competências específicas para estabelecer parcerias em âmbito internacional. Observo, nesse sentido, que o art. 34 do Decreto nº 11.336/2023, atribui à Diretoria de Formação e Inovação Audiovisual a competência para "prover subsídios para a modelagem e articulação de políticas audiovisuais com órgãos estaduais, nacionais e internacionais", o que não se confunde com a competência para a celebração de parcerias.

Convém mencionar, ainda, que a delegação de competências deve ser interpretada sempre restritivamente, sob pena de extrair-se da delegação competências que não era intenção da autoridade delegante transferir à autoridade delegada.

Portanto, adotando-se uma interpretação sistemática do ordenamento aplicável, entendo que a postura mais segura e respeitosa quanto às competências originais da Ministra da Cultura seria postular que o disposto no art. 5º da Portaria MinC nº 18/2023 não abrange a competência para celebração de instrumentos com órgãos e entidades pertencentes a outros Países, ainda que sem personalidade jurídica de direito internacional.

Nesses termos, recomendo que o instrumento em tela seja assinado pela Ministra de Estado da Cultura, salvo se esta vier a delegar competências expressas à titular da Secretaria do Audiovisual para a celebração do ato.

CONCLUSÃO

Face ao exposto, uma vez respondidos os questionamentos formulados pela Secretaria do Audiovisual (itens 28 a 37 do presente Parecer), conclui-se que não se vislumbram óbices ao prosseguimento do feito, desde que observado o exposto no presente Parecer. 

Por fim, nos termos do Enunciado nº 05 do Manual de boas Práticas Consultivas da AGU, ressalto que não é necessário o retorno dos autos a esta Consultoria, salvo se subsistir dúvida de cunho jurídico.

Assim, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo, na sequência, o encaminhamento à Secretaria do Audiovisual, para ciência e providências cabíveis.

Brasília, 1º de julho de 2024.

DANIELA GUIMARÃES GOULART

Advogada da União

Notas:

[1] https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/conveniosecongeneres/protocolo-de-intencoes-marco-2024.pdf

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400020063202337 e da chave de acesso 64ce85c0