ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE POLÍTICAS CULTURAIS

PARECER n. 00184/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.010356/2024-97

INTERESSADOS: SUBSECRETARIA DE GESTÃO DE PRESTAÇÃO E TOMADA DE CONTAS

ASSUNTOS: Lei Paulo Gustavo – LPG. INSS. Análise jurídica.

           EMENTA:  LPG. Incidência e retenção de INSS. Análise jurídica.

1. O Ofício nº 2899/2024/GSE/GM/MinC (1768246) encaminhou os autos a este Consultivo, para orientações quanto à retenção de INSS relacionada aos recursos oriundos da Lei Paulo Gustavo - LPG.

2.  Os autos foram instruídos com os seguintes documentos: (a) o Ofício nº 277-2024/SMGF/DCCR (1723598); (b) o Ofício nº 834/2024/CATE/SGPTC/GSE/GM/MinC (1757616); e (c) o Ofício nº 2899/2024/GSE/GM/MinC (1768246).

3. É o relatório. Passo à análise.

II. ANÁLISE JURÍDICA

4. O art. 131 da CF/88 dispõe sobre a Advocacia-Geral da União - AGU, responsável pelas atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo. E o art. 11, incisos I e V, da Lei Complementar n.º 73/1993 (Lei Orgânica da AGU), estabeleceu a competência das Consultorias Jurídicas para assistir a autoridade assessorada no controle interno da constitucionalidade e legalidade dos atos a serem por ela praticados.[1]

5. Destaco, desde já, que este controle interno pelas Consultorias Jurídicas não deve se imiscuir em aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática dos atos administrativos (reservados à esfera discricionária do administrador público), tampouco examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou financeira, nos termos do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU[2].

6. Elaboradas essas considerações preliminares, passa-se à análise do caso.

7.  Segundo se infere do Ofício n° 277-2024/SMGF/DCCR (1723598), o Município de Caxias do Sul recebeu recursos oriundos da LPG, que serão executados até o final do ano de 2024. Ao realizar o repasse destes recursos aos beneficiários, foi feita a retenção do INSS, bem como pagamento de INSS patronal, tendo sido realizadas todas as obrigações acessórias, incluído o e-Social.

8.  O INSS é o órgão governamental responsável pela gestão da Previdência Social, um sistema de proteção social responsável por garantir benefícios como a aposentadora, auxílio-doença, salário maternidade e pensão por morte, entre outros.

9. Estes benefícios são pagos aos segurados do INSS, que podem ser obrigatórios ou facultativos.

10. Os segurados obrigatórios são: os empregados convencionais ou domésticos, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado especial.

11. Os segurados facultativos são aqueles que não exercem atividade remunerada, mas optam por contribuir para o INSS (ex: donas de casa, estudantes, e outros).

12. A forma de pagamento da contribuição mensal ao INSS varia de acordo com a categoria de filiação ao INSS, da forma que segue abaixo:

a) Quanto aos segurados obrigatórios:

a.1 - o empregado (convencional ou doméstico): o empregado presta serviços em caráter não eventual, sob subordinação e mediante remuneração. Ou seja, o empregado possui um vínculo trabalhista com seu empregador. Neste caso, o INSS deve ser pago tanto pelo empregado quanto pelo empregador, que fica responsável por recolher e repassar ao INSS a contribuição patronal;

a.2 - o contribuinte individual: é aquele que, de forma genérica, exerce, por conta própria, atividade econômica. Ou seja, não há relação de emprego. Como não há vínculo, ele deve recolher sua contribuição mensal ao INSS;

a.3 – o trabalhador avulso: o trabalhador avulso presta presta serviços a uma ou mais empresas, em caráter eventual e sem relação de emprego. Neste caso, a contribuição deve ser recolhida pelo contratante ou gestor de mão de obra.

a.4 – o segurado especial: em regra, são aqueles que trabalham na atividade rural, e não tem a obrigação de contribuir para o INSS.

13. Como visto acima, a contribuição patronal ao INSS deve ser recolhida pelo empregador quando se configura um vínculo empregatício.

14.  No caso dos autos, ao executar os recursos advindos da LPG, o município de Caxias do Sul reteve o INSS e pagou a contribuição patronal nos meses de novembro e dezembro de 2023.

15. Contudo, a execução de uma política pública de cultura não gera um vínculo empregatício entre o entre público e seus beneficiários.

16.  E, como visto, se não há a configuração de um vínculo empregatício, não há o fato gerador da contribuição ao INSS. Assim, o ente público não deve reter valores referentes ao INSS no momento do repasse da verba advinda da LPG a seus beneficiários.

17.  Desta forma, apresento, desde já, resposta aos questionamentos efetuados pelo Município de Caxias do Sul ao MinC, da seguinte forma:

1. Para este recurso, é permitida a retenção de INSS no momento do pagamento ao beneficiário?

18. Como visto, a execução de uma política pública de cultura não gera um vínculo empregatício entre o ente público e seu beneficiário.

19. Por esta razão, ao efetuar o repasse dos recursos recebidos no âmbito da LPG aos beneficiários locais, o Município de Caxias do Sul não deveria ter efetuado a retenção do INSS e tampouco o pagamento do INSS patronal.

2. Caso não seja permitido, será necessário realizar devolução do INSS? Tendo em vista que os pagamentos ocorreram no ano passado e o valor retido já se encontra nos cofres públicos federais, bem como já foram realizadas todas as obrigações acessórias, incluindo o e-Social;

20. Neste caso, como não ocorreu o fato gerador do INSS, não há incidência tributária.

21. O pagamento indevido de tributos é regulado pelo art. 165 do Código Tributário Nacional – CTN, da seguinte forma:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

 Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Art. 167. A restituição total ou parcial do tributo dá lugar à restituição, na mesma proporção, dos juros de mora e das penalidades pecuniárias, salvo as referentes a infrações de caráter formal não prejudicadas pela causa da restituição.

Parágrafo único. A restituição vence juros não capitalizáveis, a partir do trânsito em julgado da decisão definitiva que a determinar.

 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)

 II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

 Art. 169. Prescreve em dois anos a ação anulatória da decisão administrativa que denegar a restituição.

 Parágrafo único. O prazo de prescrição é interrompido pelo início da ação judicial, recomeçando o seu curso, por metade, a partir da data da intimação validamente feita ao representante judicial da Fazenda Pública interessada.

3. Caso seja necessário, favor informar como o Município deve proceder para pleitear a devolução junto ao INSS e após efetuar a devolução ao convênio, tanto do valor retido dos beneficiários, como dos valores patronais.

22. A AGU, nos termos do art. 131 da Constituição Federal, é responsável pelo assessoramento jurídico do Poder Executivo.

23. Desta forma, caso ainda subsistam dúvidas jurídicas relativas ao caso, o Município de Caxias do Sul deverá efetuar consulta ao órgão responsável pelo seu assessoramento jurídico.

III. CONCLUSÃO 

24. Diante do exposto, sem adentrar nos valores de conveniência e oportunidade, alheios ao crivo dessa Consultoria Jurídica, manifesto-me no sentido de que as três perguntas contidas no Ofício n° 277-2024/SMGF/DCCR (1723598) foram devidamente respondidas, nos termos da fundamentação jurídica apresentada no presente Parecer.

25. Ao presente caso não se aplica o conteúdo do PARECER nº 235/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (1757647) e do PARECER nº 244/2023/CONJUR-MINC/CGU/AGU (1757645), que tratam da incidência do Imposto de Renda - IR na LPG.

26. É o Parecer.

27. O presente processo foi analisado fora do prazo previsto no art. 42 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, devido ao elevado número de processos distribuídos na mesma data (26.05.2024), aliada à necessidade de priorização da análise dos processos 01400.012031/2024-89, 01400.012428/2023-50 e 01400.012834/2024-01.

Brasília, 28 de junho de 2024.

LARISSA FERNANDES NOGUEIRA DA GAMA

ADVOGADA DA UNIÃO

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400010356202497 e da chave de acesso 9293cade