ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
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COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA
PARECER n. 00189/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.016309/2024-57
INTERESSADOS: COORDENAÇÃO GERAL DE ASSUNTOS FEDERATIVOS CAF/CGAPF/ASPAR/GM/MINC.
ASSUNTOS: VEDAÇÕES. INSTRUMENTOS DE PARCERIA.
EMENTA:
I. Direito Administrativo. Consulta.
II. Vedações em instrumentos de parcerias. Noções gerais. Análise do instrumento e da etapa de execução.
III. Lei nº 14.903, de 2004. Decreto nº 11.453, de 2023. Lei nº 13.019, de 2014. Decreto nº 8.726, de 2016. Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023.
I. RELATÓRIO
Inicialmente, por meio do Ofício nº 735/2024/CAF/CGAPF/ASPAR/GM/MinC (SEI nº 1817442), a Coordenação-Geral da Assessoria Especial de Assuntos Parlamentares e Federativos do Ministério da Cultura indagou a esta Consultoria Jurídica "quanto a vedação de uma pasta em celebrar termo de fomento ou convênio, que tenha como beneficiário de emenda parlamentar, uma entidade com participação de parente de algum dirigente, mesmo que este não seja o responsável pela assinatura dos instrumentos".
Posteriormente, em complemento, a Assessoria Especial de Controle interno, através do Ofício nº 274/2024/AECI/GM/MinC (SEI nº 1829214), solicitou orientações quanto aos seguintes questionamentos:
É o relatório.
II. FUNDAMENTAÇÃO
A presente manifestação se dá em cumprimento ao disposto no art. 11, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, abstraídas as questões de ordem técnica e financeira, ou ainda aspectos de conveniência e oportunidade, alheios à missão deste órgão, nos termos do Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU nº 7:
“A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento” (Manual de Boas Práticas Consultivas. 4. ed. Brasília: AGU, 2016, página 32).
O tema "vedações em parcerias" é rotineiro nesta Consultoria Jurídica. Nesse sentido, no intuito de esclarecer e evitar possíveis confusões no que concerne às indagações formuladas e pareceres já emitidos, o tópico abaixo buscará elucidar como devem ser interpretados casos concretos que futuramente venham a ocorrer, o que proporcionará ao órgão técnico criar um juízo técnico na análise dos casos sob sua responsabilidade.
II. 1. NOÇÕES INTRODUTÓRIAS
A Administração Pública brasileira, nos termos do art. 37 da Constituição Federal, rege-se por um conjunto de princípios fundamentais que norteiam sua atuação e garantem a efetividade dos direitos dos cidadãos. Entre esses princípios, destacam-se a impessoalidade[1] e a moralidade[2], pilares basilares da boa governança e da construção de um Estado Democrático de Direito. Nos termos da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
(...)
Observando apenas a norma, pode parecer que esses princípios são ideais abstratos, e que sua aplicação no mundo concreto poderia ocasionar divergências, uma vez que uma determinada conduta poderia, para uma pessoa, ser vedada pelo princípio da moralidade, ou, a mesma conduta, ser permitida, na visão de outra, com base no mesmo princípio.
Nesse cenário, muitas vezes esses princípios ganham concretude nas leis e demais normas elaboradas pelas autoridades competentes, diminuindo assim a subjetividade na sua aplicação.
Desta forma, o primeiro ponto que se deve verificar ao analisar se uma possível conduta é vedada é em qual regime jurídico aquela parceria está enquadrada. Nas normas que fundamentam aquela política pública e o instrumento que se pretende celebrar estarão positivados a ponderação de valores entre os diversos princípios da Administração Pública.
Segue um exemplo prático para elucidar a questão. Quando se trata de convênios com entidades privadas sem fins lucrativos, o legislador, quando pretendeu materializar os princípios citados (impessoalidade e moralidade) destacou, nos termos da Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023:
Art. 13. É vedada a celebração de instrumentos:
(...)
VII - com entidades privadas sem fins lucrativos:
a) que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau;
(...)
Por sua vez, quando o instrumento a ser celebrado é um termo de colaboração ou termo de fomento, baseando-se nos mesmos princípios, a Lei nº 13.019, de 2014, destacou:
Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que:
(...)
III - tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública da mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento, estendendo-se a vedação aos respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau;
(...)
Observa-se que a amplitude de vedação foi maior nos convênios ("qualquer esfera governamental") do que nos instrumentos do MROSC ("mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento").
Conclui-se, portanto, que, diante de um caso concreto, a investigação inicial para responder se determinada conduta ou contratação é vedada, deve partir das normas que regulamentam a parceria específica celebrada ou que se pretende celebrar.
As conclusões de um parecer jurídico que tenha respondido algo relacionado a termo de colaboração ou fomento podem não se aplicar a uma outra parceria, como convênio, termo de execução cultural, Edital de bolsa, premiação, etc. Nesse sentido, é fundamental observar o sistema jurídico, isto é, o conjunto de normas que regulamentam aquela política pública e o instrumento jurídico que se pretende celebrar.
II.1.2. FASE DO INSTRUMENTO À QUAL A CONSULTA SE REFERE.
Outro ponto que merece atenção é verificar a qual fase do instrumento a consulta se refere, o que leva à aplicação de dispositivos diferentes dentro de uma norma jurídica e, consequentemente, a respostas diferentes.
Destaco aqui três fases principais dentro de um instrumento de parceria: edital de chamamento público, celebração do instrumento e contratação de bens ou serviços pela entidade vencedora.
Para cada etapa há, provavelmente, uma norma disciplinado o assunto. Mesmo o instrumento sendo o mesmo, as etapas são diferentes.
Dessa forma, para saber se o primo de "fulano" pode participar do Edital X, devo verificar as normas que se referem ao Edital. O primo de "fulano", dirigente da entidade, pode celebrar a parceria? Devo observar as normas que se referem à celebração. E o "ciclano", primo do Secretário "beltrano", pode ser contratado por uma OSC para prestar serviços? Devo verificar na norma jurídica os dispositivos que fazem referência a essa contração.
Em resumo, nem tudo é sim ou não. Cada etapa nesta marcha do início da parceria (com o Edital) até seu fim (com a prestação de contas) pode ocasionar uma resposta diferente à pergunta formulada.
Como exemplo prático, o Decreto nº 8.726, de 2016, ao regulamentar a Lei nº 13.019, de 2014, expressa em relação aos termos de colaboração e fomento:
Art. 27. Além dos documentos relacionados no art. 26, a organização da sociedade civil, por meio de seu representante legal, deverá apresentar, no prazo de que trata o caput do art. 25, declaração de que:
I - não há, em seu quadro de dirigentes:
a) membro de Poder ou do Ministério Público ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública federal; e
b) cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, das pessoas mencionadas na alínea “a” deste inciso;
II - não contratará, para prestação de serviços, servidor ou empregado público, inclusive aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança, de órgão ou entidade da administração pública federal celebrante, ou seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, ressalvadas as hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias; e
III - não serão remunerados, a qualquer título, com os recursos repassados:
a) membro de Poder ou do Ministério Público ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública federal;
b) servidor ou empregado público, inclusive aquele que exerça cargo em comissão ou função de confiança, de órgão ou entidade da administração pública federal celebrante, ou seu cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, ressalvadas as hipóteses previstas em lei específica e na lei de diretrizes orçamentárias; e
c) pessoas naturais condenadas pela prática de crimes contra a administração pública ou contra o patrimônio público, de crimes eleitorais para os quais a lei comine pena privativa de liberdade, e de crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores.
Em uma leitura rápida, pode parecer que todo o dispositivo faz referência a uma mesma etapa, mas, se olharmos atentamente, veremos que o inciso I trata de quem pode ou não celebrar termo de colaboração ou fomento com a Administração Pública. Já nos incisos II e III, o instrumento já foi celebrado, e a vedação se refere à destinação dos recursos públicos, isto é, quem a Organização da Sociedade Civil pode contratar e remunerar.
Nesse cenário, no âmbito do MROSC, para responder às indagações da Coordenação-Geral da Assessoria Especial de Assuntos Parlamentares e Federativos que se referem à celebração da parceria, eu não posso me valer das conclusões lançadas, por exemplo, no PARECER n. 00022/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU (01400.025054/2023-32) e no PARECER n. 00122/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU (01400.011907/2024-30) que fazem referência às vedações no que concerne a quem a OSC, com instrumento já celebrado, pode contratar.
Da mesma forma, em se tratando de MROSC, não poderia utilizar, para resolução da mesma questão, o PARECER n. 00043/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU (01400.004881/2023-92) que trata da Etapa do Edital e para execução de política pública que não envolve termo de colaboração ou fomento.
II. 2. DAS INDAGAÇÕES EFETUADAS.
Feita esta introdução, fica mais simples a resposta da consulta efetuada pela Coordenação-Geral da Assessoria Especial de Assuntos Parlamentares e Federativos do Ministério da Cultura.
Indaga o órgão técnico, "quanto a vedação de uma pasta em celebrar termo de fomento ou convênio, que tenha como beneficiário de emenda parlamentar, uma entidade com participação de parente de algum dirigente, mesmo que este não seja o responsável pela assinatura dos instrumentos".
A questão se refere ao momento de celebração da parceria e a dois instrumentos (termo de fomento e convênio).
O termo de fomento é regulamentado pela já citada Lei nº 13.019 de 2014, que assim prescreve:
Art. 39. Ficará impedida de celebrar qualquer modalidade de parceria prevista nesta Lei a organização da sociedade civil que:
(...)
III - tenha como dirigente membro de Poder ou do Ministério Público, ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública da mesma esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento, estendendo-se a vedação aos respectivos cônjuges ou companheiros, bem como parentes em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau; (Redação dada pela Lei nº 13.204, de 2015)
(...)
No mesmo sentido, sendo mais específico, o Decreto nº 8.726, também já citado, dispõe:
Art. 27. Além dos documentos relacionados no art. 26, a organização da sociedade civil, por meio de seu representante legal, deverá apresentar, no prazo de que trata o caput do art. 25, declaração de que:
I - não há, em seu quadro de dirigentes:
a) membro de Poder ou do Ministério Público ou dirigente de órgão ou entidade da administração pública federal; e
b) cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau, das pessoas mencionadas na alínea “a” deste inciso;
Todas as respostas à indagação da Coordenação-Geral da Assessoria Especial de Assuntos Parlamentares e Federativos se encontram nas normas acima.
A OSC que tenha como dirigente um parente de autoridade da Administração Pública não poderá celebrar termo de colaboração ou fomento.
Qual a amplitude da vedação do conceito de parente? A Lei e o Decreto dizem que é o "cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau".
O que é um dirigente de OSC? A Lei nº 13.019, de 2014, no art. 2º, inciso IV, diz que é a "pessoa que detenha poderes de administração, gestão ou controle da organização da sociedade civil, habilitada a assinar termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação com a administração pública para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco, ainda que delegue essa competência a terceiros".
Qual a amplitude do conceito de "dirigente de órgão ou entidade da administração pública federal"? É toda e qualquer autoridade da Administração Pública da "esfera governamental na qual será celebrado o termo de colaboração ou de fomento".
Vale destacar que todas as Secretarias, assim como a Pasta Ministerial, são órgãos da União.
Logo, se o irmão do Secretário X é dirigente de uma OSC, esta OSC não pode celebrar um termo de fomento nem com a Secretaria X, do Ministério da Cultura, nem com a Secretaria Z do mesmo Ministério. Nem mesmo com outra Secretaria de outro Ministério, pois dessa forma, seria fácil burlar a norma, prática conhecida como nepotismo cruzado.
Como a OSC vai comprovar que não incide nessa vedação? A vedação não é tão ampla, envolvendo "cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau", de modo que o dirigente da OSC, ciente de sua situação, deverá apresentar, sob sua responsabilidade, "declaração", nos termos do art. 27, do Decreto nº 8.726, de 2016.
Verifica-se, assim, que todas as respostas são extraídas da própria norma que regulamenta a parceria.
No caso dos convênios com entidades privadas, a vedação é mais abrangente, envolvendo não só autoridades administrativas da União, mas também de Estados, Municípios e Distrito Federal. Como já transcrito, a Portaria Conjunta MGI/MF/CGU nº 33, de 2023, expressa:
Art. 13. É vedada a celebração de instrumentos:
(...)
VII - com entidades privadas sem fins lucrativos:
a) que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o segundo grau;
(...)
II. 3. DO MARCO REGULATÓRIO DO FOMENTO À CULTURA.
O marco regulatório do fomento à cultura foi recentemente disciplinado pela Lei nº 14.903, de 27 de junho de 2024.
Nos termos do art. 4º da Lei, são instrumentos de execução do regime próprio de fomento à cultura:
I - com repasse de recursos pela administração pública:
a) termo de execução cultural;
b) termo de premiação cultural;
c) termo de bolsa cultural;
II - sem repasse de recursos pela administração pública:
a) termo de ocupação cultural;
b) termo de cooperação cultural.
A Assessoria Especial de Controle interno, através do Ofício nº 274/2024/AECI/GM/MinC (SEI nº 1829214) solicitou orientações quanto aos seguintes questionamentos:
Observa-se que as perguntas são muito semelhantes entre si. Em verdade a primeira indagação (referente a agente público) é mais ampla e engloba a segunda (referente a dirigente em exercício no órgão ou entidade). Isso porque todo dirigente é um agente público, mas nem todo agente público necessariamente é um dirigente.
Pois bem, a Lei nº 14.903, de 2024, trata do assunto ao disciplinar o Chamamento Público para a celebração dos instrumentos de execução do regime próprio de fomento à cultura (Capítulo II, Seção II da Lei).
Ao tratar da fase da habilitação, o art. 10, §6º, da Lei, dispõe:
Art. 10. (...)
§ 6º Configurará nepotismo e impedirá a celebração de instrumentos pelo agente cultural quando, na etapa de habilitação, for verificado que ele é cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de servidor público do órgão responsável pelo edital e este tiver atuado nas etapas referidas no § 5º deste artigo.
Observa-se aqui uma restrição maior que a expressa no MROSC (Lei nº 13.019, de 2014), quando se refere a termo de colaboração ou fomento, no conceito de "parente", todavia, menor no conceito "servidor público".
Para os instrumentos de execução do regime próprio de fomento à cultura (art. 4º) a Lei nº 14.903, de 2004, exige que o agente cultural não seja parente do servidor público.
Qual a abrangência de parente? Segundo a Lei nº 14.903, de 2004, é "cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau".
Qual a abrangência de servidor público? Pode ser considerado todo agente público que, segundo a Lei nº 14.903, de 2004, seja pertencente ao "órgão responsável pelo edital e este tiver atuado nas etapas referidas no § 5º", a saber:
Art. 10, § 5º O edital deverá prever vedação à celebração de instrumentos por agentes culturais diretamente envolvidos na etapa de proposição técnica da minuta de edital referida no inciso II do caput do art. 8º, na etapa de análise de propostas referida no inciso II do caput do art. 9º ou na etapa de julgamento de recursos referida no inciso IV do caput do art. 9º, todos desta Lei.
Art. 8º A fase de planejamento do chamamento público compreenderá as seguintes etapas:
(...)
II - proposição técnica da minuta de edital;
(...)
Art. 9º A fase de processamento do chamamento público compreenderá as seguintes etapas:
(...)
II - análise de propostas por comissão de seleção;
(...)
IV - recebimento e julgamento de recursos;
(...)
No mesmo sentido dispõe o Decreto nº 11.453, de 23 de março de 2023:
Art. 19. § 5º Eventual verificação de nepotismo na etapa de habilitação impedirá a celebração de instrumento pelo agente cultural que seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de servidor público do órgão responsável pelo edital, nos casos em que o referido servidor tiver atuado nas etapas a que se refere o caput do art. 20, sem prejuízo da verificação de outros impedimentos previstos na legislação específica ou no edital.
Art. 20. O edital preverá a vedação à celebração de instrumentos por agentes culturais diretamente envolvidos na etapa de proposição técnica da minuta de edital, na etapa de análise de propostas ou na etapa de julgamento de recursos.
Desta forma, em relação à primeira indagação da Assessoria Especial de Controle interno, conclui-se que a nem todo agente público é vedado celebrar os instrumentos de execução do regime próprio de fomento à cultura. A vedação somente se aplica se este agente cultural for parente de algum agente público que se enquadre nas limitações acima transcritas.
A mesma solução jurídica é aplicada em relação à segunda indagação. O dirigente é também um agente público. Esse dirigente, que participará do Edital como agente cultural ou representante de agente cultural é parente (cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau) de algum agente público relacionado ao órgão responsável pelo Edital e que tenha participado das etapas de proposição técnica da minuta de edital, análise de propostas por comissão de seleção e recebimento e julgamento de recursos? Se alguma dessas respostas for positiva, a vedação se impõe.
Recomenda-se que no Edital de Chamamento Público seja mencionado expressamente qual Secretaria é o "órgão responsável pelo edital", evitando-se questionamentos futuros no âmbito do processo de seleção.
Vale mencionar que as vedações para participação no Edital podem ser ampliadas em cada certame, uma vez que o Edital constitui lei entre as partes. Assim, desde que de forma justificada no princípio da isonomia e da moralidade, o Edital pode expressar que o órgão responsável pelo Edital é todo o Ministério da Cultura, ampliando também a vedação para todos os seus agentes públicos, não só os relacionados pela Lei e pelo Decreto. Neste caso, vale repetir que a restrição deve ser justificada, uma vez que se amplia a vedação para além do estipulado inicialmente pela legislação.
Vale destacar, por fim, que caso o proponente seja agente público, pode existir algum outro reflexo de natureza administrativa disciplinar, como, por exemplo, incompatibilidade de execução do objeto do Edital com cargo de natureza de dedicação exclusiva. Como destacado no PARECER n. 00043/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU (01400.004881/2023-92), só é possível a análise individual de cada caso concreto, devendo ser verificado se há conflito de interesses, nos termos da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013.
III - CONCLUSÃO
Diante do exposto, ressalvados os aspectos técnicos de conveniência e de oportunidade não sujeitos ao crivo desta Consultoria Jurídica, entende a CONJUR:
Isso posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que, após aprovação, os autos sejam encaminhados à Coordenação-Geral da Assessoria Especial de Assuntos Parlamentares e Federativos e à Assessoria Especial de Controle Interno, para as providências cabíveis.
Brasília, 10 de julho de 2024.
(assinatura eletrônica)
GUSTAVO ALMEIDA DIAS
Advogado da União
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400016309202457 e da chave de acesso a577db51
Notas