ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE POLÍTICAS CULTURAIS

PARECER n. 00191/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.002062/2024-91

INTERESSADOS: SUBSECRETARIA DE PLANEJAMENTO ORÇAMENTO E ADMINISTRAÇÃO - MINISTÉRIO DA CULTURA

ASSUNTOS: ATOS ADMINISTRATIVOS

 

I - Execução de serviços sem cobertura contratual. Impossibilidade de assinatura de termo aditivo com efeitos retroativos. 

II – Viabilidade jurídica da assinatura de Termo de Reconhecimento de Dívida. Apuração de eventual responsabilidade do(s) servidor(es) que possam ter dado causa à execução dos serviços sem cobertura contratual. 

III - Art. 95, § 2º, e art. 149 da Lei n. 14.133/2021. Orientação Normativa AGU nº 4, de 2009.

1. O Ofício nº 3640/2024/SPOA/GSE/GM/MinC (1824544) encaminhou ao autos a este Consultivo, para análise da minuta de Termo de Reconhecimento de Dívida (1820719).

2. Os autos foram instruídos com os seguintes documentos: (a) Nota Técnica nº 29/2024/CGCNP/DSNC/SCC/GM/MinC (1820680); (b) a minuta do Termo de Reconhecimento de Dívida (1820719); (c) o Ofício nº 957/2024/SCC/GM/MinC (1823627); e (d) o Ofício nº 3640/2024/SPOA/GSE/GM/MinC (1824544).

3. É o relatório. Passo à análise.

II. ANÁLISE JURÍDICA

4. O art. 131 da CF/88 dispõe sobre a Advocacia-Geral da União - AGU, responsável pelas atividades de consultoria e assessoramento jurídico ao Poder Executivo. E o art. 11, incisos I e V, da Lei Complementar n.º 73/1993 (Lei Orgânica da AGU), estabeleceu a competência das Consultorias Jurídicas para assistir a autoridade assessorada no controle interno da constitucionalidade e legalidade dos atos a serem por ela praticados.[1]

5. Destaco, desde já, que este controle interno pelas Consultorias Jurídicas não deve se imiscuir em aspectos relativos à conveniência e à oportunidade da prática dos atos administrativos (reservados à esfera discricionária do administrador público), tampouco examinar questões de natureza eminentemente técnica, administrativa e/ou financeira, nos termos do Enunciado nº 7 do Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU[2].

6. Além disso, há que se ressaltar que a presente análise é restrita à viabilidade jurídica da assinatura do Termo de Reconhecimento de Dívida SEI 1820719, uma vez que o certame licitatório que originou o Contrato Administrativo nº 5/2024, assim como seu 1º Termo Aditivo já foram objeto de apreciação jurídica.

7. Elaboradas essas considerações preliminares, passa-se à análise do caso.

8. A fundamentação técnica para a assinatura do Termo de Responsabilidade de Dívida SEI 1820719 consta na Nota Técnica SEI 1820680, mercendo destaque os seguintes trechos:

A contratação em tela foi efetivada para atender toda a 4ª Conferência Nacional de Cultura. Já havia 10 anos que esse evento não era realizado e era anseio de toda a sociedade brasileira. (...)

Diante da participação de um público estimado de 2.100 pessoas, fez-se necessária a assinatura do Contrato Administrativo nº 5/2024, por ser necessária a terceirização dos serviços de organização de eventos, uma vez que o órgão não dispõe de pessoal pertencente ao quadro efetivo e nem estrutura adequada para a realização por meios próprios.

O Contrato supracitado foi assinado em 23/02/2024. Em 01/03/2024, foi demandado a Ordem de Serviço 01/2024 (sei nº 1633605), constante no processo nº 01400.003564/2024-30, no valor total de R$ 2.442.700,00.

No dia 02/03/2024, foi identificado a necessidade de acréscimo contratual conforme consta no Ofício nº 11/2024/CGCNPC/DSNC/SCC/GM/MinC (sei nº 1634313), de acordo com a cláusula décima terceira - alterações do Contrato n. 06/2024 (sei nº 1631665): (...)

Os trâmites administrativos para efetivação da prorrogação foram iniciados imediatamente, com o encaminhamento dos autos à Consultoria Jurídica para análise da viabilidade do aditivo proposto e elaboração do Primeiro Termo Aditivo ao Contrato. No entanto, devido ao tempo necessário para análise e emissão do parecer, os autos retornaram à Secretaria dos Comitês de Cultura – SCC somente em 27/03/2024, data posterior à conclusão do evento (08/03/2024).

Conforme demonstrado, o valor a ser aditivado de R$ 673.205,00 (seiscentos e setenta e três mil duzentos e cinco reais) corresponde a 25% do contrato original, portanto seria legal e pertinente. A gestão do contrato, embasada nas justificativas apresentadas anteriormente, identificou imediatamente a necessidade de ajustar o contrato original para acomodar os imprevistos e garantir o sucesso do evento. No entanto, devido à complexidade dos trâmites burocráticos e ao tempo necessário para análise e emissão do parecer pela Consultoria Jurídica, o aditivo contratual não foi efetivado dentro do prazo necessário para a realização da CNC.

9. A Constituição Federal foi expressa em consignar a necessidade da realização de certame licitatório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações por parte da Administração:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

10. Desta forma, a regra é que a licitação preceda a celebração de contratos administrativos, com a posterior celebração do contrato administrativo e a execução do objeto contratado nos exatos termos em que previsto no instrumento contratual.

11. Assim, caso haja a necessidade de continuidade na execução de serviços ou venham a ser acrescidos novos serviços no escopo do contrato, cumpre às partes contratantes celebrar aditivo contratual, desde que haja respaldo legal para tanto, ou celebrar um novo contrato, nos termos da legislação.

12. No presente caso, os serviços foram executados mas não aditivados, isto é, foram prestados sem a devida cobertura contratual. Ou seja, foi realizado um contrato verbal, fato que impede o reconhecimento da sua validade em razão da inobservância da forma prescrita em lei - ausência de contrato escrito, nos termos do art. 95, §2º, da Lei nº 14.133:

Art. 95. O instrumento de contrato é obrigatório, salvo nas seguintes hipóteses, em que a Administração poderá substituí-lo por outro instrumento hábil, como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço:

[...]

§ 2º É nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de pequenas compras ou o de prestação de serviços de pronto pagamento, assim entendidos aqueles de valor não superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (grifamos)

13. Diante da regra acima citada, não haveria, a princípio, autorização para que a Administração procedesse com o pagamento dos valores correspondentes aos serviços executados sem cobertura contratual.

14. Todavia, não se pode negar que a Administração obteve um benefício. Se os serviços eram necessários e foram executados de forma correta, resta configurado um proveito. Logo, à luz da boa fé objetiva, caso não haja o correspondente pagamento, haveria enriquecimento sem causa. 

15. Desta forma, apesar da nulidade da contratação verbal, se houve a prestação dos serviços de forma satisfatória e com boa-fé por parte do contratado, caracteriza-se um proveito para a Administração, e por essa razão o contratado tem direito ao recebimento de indenização pelos serviços executados.

16. Trascrevo a regra prevista no art. 149 da Lei nº 14.133, de 2021: 

Art. 149. A nulidade não exonerará a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que houver executado até a data em que for declarada ou tornada eficaz, bem como por outros prejuízos regularmente comprovados, desde que não lhe seja imputável, e será promovida a responsabilização de quem lhe tenha dado causa.

17. Assim, a Administração deve indenizar o contratado pelos serviços executados.

18.  No âmbito da Advocacia-Geral da União - AGU, o entendimento acerca da necessidade de se indenizar o particular pelos serviços prestados sem cobertura contratual está sedimentado na Orientação Normativa nº 4, de 2009:

A DESPESA SEM COBERTURA CONTRATUAL DEVERÁ SER OBJETO DE RECONHECIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR NOS TERMOS DO ART. 59, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, SEM PREJUÍZO DA APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DE QUEM LHE DER CAUSA.

19. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União - TCU é neste mesmo sentido, como demonstram as decisões a seguir[3]:

Enunciado: É nulo qualquer ajuste verbal entre a Administração e a contratada para promover alterações qualitativas ou quantitativas ocorridas durante a execução do objeto.

Acórdão n. 2504/2014 - 1ª Câmara

Enunciado: ​Nos termos dos arts. 60, parágrafo único, e 62 da Lei 8.666, de 1993, a execução de serviços sem a formalização de termo contratual caracteriza contrato verbal, ainda que o pagamento seja realizado após a assinatura do contrato.

Acórdão n. 2380/2013 - Plenário

Enunciado: ​A execução de serviços sem cobertura contratual, mas autorizados pela Administração, gera o dever de indenizar.

​Acórdão n. 2279/2009 - Plenário

20. Nestes casos (execução de serviços sem cobertura contratual), é inviável juridicamente a celebração de termo aditivo, porque ele teria efeitos retroativos, o que é vedado, conforme se constata, por exemplo, no Acórdão n. 266/2024 - TCU - Plenário: 

9.1.4. ainda que não haja pagamento antecipado ou sem contraprestação de serviços, a realização de atividades não previstas no contrato, sem que se tenha formalizado o termo aditivo, afronta o art. 60, parágrafo único, c/c o art. 61 da Lei 8.666/1993 e o art. 132 da Lei 14.133/2021, salvo nos casos excepcionais de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de um mês e deverá constar de cláusula expressa do seu instrumento, de modo a atender os princípios da transparência e da publicidade e a possibilitar a adequada análise pela consultoria jurídica.

(...)

Nesse contexto,  o saneamento da questão passa, como já foi dito, pelo reconhecimento de dívida, procedimento específico em que a Administração apura a execução de um objeto sem cobertura contratual, ou seja, sem contrato escrito, devendo proceder ao devido pagamento (caso comprovada a execução, de acordo com as normas aplicáveis), uma vez que vedado o enriquecimento sem causa, apurando-se as causas da ausência de cobertura contratual para averiguar se é o caso de responsabilização administrativa dos envolvidos. (grifos nossos)

I – Dos Requisitos para o reconhecimento de dívida:

21. Para a realização do procedimento de reconhecimento de dívida, devem ser atendidos os seguintes requisitos:

a) boa-fé por parte da empresa executora dos serviços;

b) prestação dos serviços adequada e devidamente atestada pelo agente público competente: deverá ser  juntado aos autos todos os elementos que comprovem que os serviços foram adequadamente prestados, tendo sido observados os padrões técnicos e de qualidade necessários ao atendimento da necessidade pública. O atesto da efetiva execução e da qualidade dos serviços deverá ser feito por meio de despacho fundamentado da autoridade competente, baseada em declaração e documentação fornecida pela área técnica do órgão, como por exemplo, nota fiscais ou recibos pertinentes;

c) o valor dos serviços de acordo com o praticado no mercado, evitando-se pagamentos superfaturados: há contrato administrativo entre as partes, em cuja planilha de custos constam os preços dos serviços, que podem, portanto, servir de parâmetro para aferição do pagamento a ser feito em reconhecimento de dívida pelos serviços realizados além da cobertura contratual. No caso dos serviços novos, não previstos na planilha de custos do contrato, deve-se proceder à apuração do seu valor de mercado segundo as regras previstas no art. 23, §2º, da Lei n. 14.133, de 2021, e no Decreto n. 7.983, de 2013;

d) disponibilidade orçamentária para custear os valores não cobertos pelo contrato e autorização por parte do ordenador de despesas[4];

e) apuração das causas da prestação dos serviços sem cobertura contratual, mediante apuração de responsabilidade dos envolvidos; e

f) formalização do reconhecimento de dívida por meio de Termo de Reconhecimento de Dívida.

22. Assim, desde que tenha havido boa fé por parte da empresa e os serviços tenham sido efetivamente prestados e de forma satisfatória, de acordo com os preços do mercado, e comprovados com atesto e regular liquidação, não se verifica óbice ao respectivo pagamento, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa. 

23. Além disso, é necessária a juntada aos autos da comprovação da disponibilidade orçamentária idônea para custear os valores objeto do reconhecimento de dívida, bem como a autorização por parte do ordenador de despesas.

24. Na apuração do valor efetivamente devido pelos serviços prestados sem cobertura contratual (fase da liquidação da despesa), a Administração deve verificar: (i) a origem e o objeto do que se deve pagar, (ii) a importância exata a pagar e (iii) a quem se deve pagar, nos termos do art. 63, §1º, da Lei 4.320/64

25. E, por último, é necessário que se verifique se já houve qualquer pagamento referente aos serviços extracontratuais, a fim de se evitar o pagamento em duplicidade.

26. Isso porque, o  TCU já se manifestou no sentido de que, antes da celebração de Termos de Reconhecimento de Dívida, a Administração deve realizar o encontro de contas do contrato administrativo. Isso é, deve ser verificado se há valores devidos pelo contratado que possam ser compensados previamente ao reconhecimento de dívidas. Nesse sentido, transcrevo o Acórdão nº 251/2014-TCU:

9.2.1. instaure processo administrativo, em que deverão ser chamadas como partes as empresas Ster Engenharia Ltda., Camargo Campo S.A Engenharia e Comércio; e Métrica Construções Ltda., tendo por objetivo efetuar o encontro de contas entre os valores dos serviços parcialmente executados e ainda não pagos da 10ª medição e do reajustamento da 10ª medição dos contratos 16 e 17/2012-Secopa, e os valores necessários para refazer ou recuperar os serviços mal executados e os que apresentaram defeitos, assegurados o contraditório e a ampla defesa;

9.2.2. abstenha-se de realizar o pagamento dos valores retidos até o desfecho do processo de que trata o item anterior;

27. ATENÇÃO: A responsabilidade pela verificação da presença dos requisitos elencados no item 19, “a” a “f” cabe à área técnica. Desta forma, a área técnica deve verificar a necessidade de complementação da instrução processual quanto a estes requisitos, juntando aos autos a documentação cabível, com vistas ao que o reconhecimento da dívida ocorra de forma regular.  

28. E, por último, destaco que tanto o art. 149 da Lei nº 14.133, de 2021, quanto a ON nº 4 da AGU prescrevem a necessidade de se apurar a eventual responsabilidade de quem deu causa à execução dos serviços sem cobertura contratual. 

II – Do Termo de Reconhecimento de Dívida:

29. O reconhecimento de dívida deve ser formalizado por meio de instrumento denominado "Termo de Reconhecimento de Dívida", que deve conter os seguintes elementos:

a) identificação completa do favorecido;

b) identificação completa do órgão devedor;

c) indicação, origem e valor do débito, discriminando todos os serviços executados e o período a que se referem;

d) justificativa sobre os motivos do reconhecimento;

e) fundamento legal – o art. 149 da Lei nº 14.133, de 2021, c/c a ON AGU nº 4, de 2009;

f) cláusula que defina que o pagamento gera quitação plena, geral e irrevogável do débito reconhecido;

g) indicação dos recursos financeiros e rubricas orçamentárias para fazer face à despesa; e

h) autorização/assinatura da autoridade competente;

30. Desta forma, e no que tange à minuta SEI 1820719, sugiro as seguintes alterações:  (a) Retirar do início do Termo a data e a expressão “Ao Ao Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração” – a data deve constar ao final do Termo, juntamente com o nome do devedor e credor, para assinatura; e (b) Na cláusula primeira: incluir ao final da redação o fundamento legal para o reconhecimento da dívida: “nos termos do 149 da Lei nº 14.133, de 2021, c/c a ON AGU nº 4, de 2009”; e (c) ao final do Termo, inserir duas testeumhas e recolher as suas assinaturas.

31. A autoridade competente para a celebração do Termo de Reconhecimento de Dívida é a mesma competente para empenhar a despesa, nos termos do art. 22, §1º, do Decreto nº 93.872/86:

Art. 22. As despesas de exercícios encerrados, para as quais o orçamento respectivo consignava crédito próprio com saldo suficiente para atendê-las, que não se tenham processado na época própria, bem como os Restos a Pagar com prescrição interrompida, e os compromissos reconhecidos após o encerramento do exercício correspondente, poderão ser pagos à conta de dotação destinada a atender despesas de exercícios anteriores, respeitada a categoria econômica própria (Lei nº 4.320/64, art. 37).

§ 1º O reconhecimento da obrigação de pagamento, de que trata este artigo, cabe à autoridade competente para empenhar a despesa.

32. Após o pagamento, o credor deverá firmar recibo ou declaração de plena quitação, com eficácia administrativa e judicial, comprometendo-se a não efetuar qualquer cobrança em face do Ente Público quanto às obrigações ali dadas por satisfeitas.

33. Por último, ressalto a necessidade de que o Termo de Reconhecimento de Dívida​ seja divulgado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), por força do art. 94 da Lei nº 14.133, de 2021, que impõe a referida divulgação como condição para a eficácia de contratos e seus aditamentos.

III. CONCLUSÃO 

34. Diante do exposto, sem adentrar nos valores de conveniência e oportunidade, alheios ao crivo dessa Consultoria Jurídica, manifesto-me pela viabilidade da assinatura do Termo de Reconhecimento SEI 1820719, desde que a área técnica complemente a instrução dos autos no que tange à verificação dos requisitos elencados no item 20 a 27 deste Parecer, e sejam realizadas as alterações na minuta elencadas no item 29 deste Parecer.

 35. É o Parecer.

Brasília, 02 de julho de 2024.

LARISSA FERNANDES NOGUEIRA DA GAMA

ADVOGADA DA UNIÃO

Coordenadora-Geral Substituta de Políticas Culturais

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400002062202491 e da chave de acesso cb2a0069