ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
ADVOGADOS
RUA SANTA CATARINA, 480 - 6º ANDAR LOURDES BELO HORIZONTE CEP 30.170-081
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PARECER PARAMETRIZADO n. 0004/2024/E-CJU/SSEM/CGU/AGU
NUP: 00688.000869/2024-58
INTERESSADOS: E-CJU/SSEM/CGU/AGU
ASSUNTOS: PARECER PARAMETRIZADO. CREDENCIAMENTO. FUNDOS DE SAÚDE. FORÇAS ARMADAS.
EMENTA: Direito Administrativo. Inexigibilidade de licitação. Credenciamento. Contratação direta de pessoas físicas e/ou de pessoas jurídicas para complementação da estrutura básica de saúde oferecida pelas Forças Armadas. Arts. 74 e 79 da Lei nº 14.133/21. Decreto n.º 11.878/2024. Decreto nº 92.512/86. Fundos de Saúde da Aeronáutica (FUNSA), do Exército (SAMMED/FUSEX/PASS) e da Marinha (FUSMARINHA).
1. Finalidade e Abrangência do Parecer Jurídico.
2. Da terceirização dos serviços prestados através dos Fundos de Saúde. Viabilidade.
2.1 Impossibilidade de atuação dos terceirizados (PSA e OCS) nas dependências de Órgão Militar.
3 Da viabilidade jurídica do credenciamento.
4 Minuta de Edital de Credenciamento. Recomendação de uso da minuta padrão de Edital e anexos da e-CJU/CGU/AGU (https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/ecju/ssem).
4.1 Definição dos valores pagos aos credenciados (Art. 7º, Parágrafo primeiro).
4.1.1 Da justificativa do preço dos procedimentos médicos.
4.1.2 Do valor de aquisição de medicamentos no âmbito do credenciamento.
4.2 Revisão periódica dos valores pagos aos credenciados (Art. 7º, IX).
4.3 Requisitos de habilitação e qualificação técnica (Art. 7º, II)
5. Minutas de Contrato ( Art. 7º, do Decreto nº 11.878);
6. Dos documentos essenciais à contratação direta por inexigibilidade.
6.1 - Planejamento da Contratação: Documento de Formalização da Demanda, Estudos Preliminares, Gerenciamento de Riscos e Termo de Referência (art. 72, I da Lei 14.133/21);
6.1.1 Documento de formalização da demanda;
6.1.2 Designação da comissão de contratação;
6.1.3 Estudos Técnicos Preliminares - ETP;
6.1.4 Gerenciamento de Riscos;
6.1.5 Termo de referência;
6.2 - Da disponibilidade orçamentária (art. 72, IV da Lei 14.133/21);
6.3 Da razão da escolha do credenciado ou executante (art. 72, VI da Lei 14.133/21);
6.4 Da autorização para a abertura do procedimento e contratação (art. 72, VIII da Lei 14.133/21);
2.7 Da publicidade dos atos.
Nota Explicativa: A ementa poderá ser adaptada conforme o caso concreto do processo submetido à análise.
Orientações para uso do Parecer Parametrizado:
O presente modelo é o ponto de partida para a elaboração de parecer sobre o credenciamento de pessoa física e de pessoa jurídica para complementação da estrutura básica de saúde oferecida pelas Forças Armadas. Sua finalidade é uniformizar as manifestações exaradas sobre esta matéria, pela Consultoria Jurídica da União em Minas Gerais (CJU/MG), parametrizando-as e, assim, tornando-as mais objetivas. Seguem as regras que devem ser observadas na sua utilização:
O órgão em epígrafe submete a esta Consultoria Jurídica virtual especializada, em conformidade com o caput e §§1º e 4º do art. 53 da Lei n. 14.133/2021 e nos termos do art. 11, VI, a, da LC nº 73/1993, processo de contratação direta (inexigibilidade de licitação) fundamentado nos arts. 74 e 79 da Lei nº 14.133/21, através do credenciamento de pessoas físicas (Profissionais de Saúde Autônomos - PSA) e jurídicas (Organizações Civis de Saúde OCS), para prestar serviços de saúde no âmbito de Fundo de Saúde das Forças Armadas. A contratações de serviços de saúde prestados pelos credenciados tem valor anual estimado em R$ ________ (indicar valor total estimado) (fl. _ ).
Constam dos autos os seguintes documentos relevantes à análise jurídica: (listar os documentos essenciais para a análise do procedimento administrativo).
É o relatório.
O parecer jurídico tem por finalidade auxiliar o gestor no controle prévio da legalidade dos atos praticados, conforme artigo 53, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC). O parecer não analisa questões natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade, conforme Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.
As especificações técnicas da contratação pretendida, seu detalhamento, características, requisitos e avaliação do preço estimado, são responsabilidade do órgão licitante. Recomenda-se que o órgão adote sempre parâmetros técnicos objetivos, para melhor atender o interesse público. A decisões discricionárias do gestor (questões de oportunidade e conveniência) devem ser motivadas nos autos.
Não é papel da AGU fiscalizar o gestor, nem os atos já praticados. Este parecer não é vinculante, mas em prol da segurança da própria autoridade, recomenda-se avaliar e acatar, sempre que possível, os entendimentos aqui expostos. As questões relacionadas à legalidade serão apontadas neste ato. O eventual prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos é da responsabilidade exclusiva do gestor.
O serviço dedicado aos beneficiários dos Fundos de Saúde das Forças Armadas não se confunde com o serviço de saúde usualmente prestado aos militares da ativa no âmbito das Organizações Militares, no desempenho da função militar (atividade-fim).
Os Fundos de Saúde consistem em benefício previsto em lei para os servidores militares e civis das Forças Armadas e seus dependentes, conforme art. 50, IV, “e”, da Lei nº 6.880, de 9 de dezembro de 1980 e art. 230 da Lei nº 8.112/1990 (para servidores civis).
O art. 3º, §1º, do Decreto nº 9.507/2018, admite a execução indireta de serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios, complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.
A terceirização ainda tem por fundamento o Decreto nº 92.512, de 2 de abril de 1986, que admite a complementação dos sistemas de saúde com a contratação de pessoas jurídicas ou de pessoas físicas prestadores de serviços de saúde. Veja-se:
Decreto Federal nº 92.512/1986
TÍTULO I
Das Disposições Preliminares
Art. 1º O militar da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e seus dependentes têm direito à assistência médico-hospitalar, sob a forma ambulatorial ou hospitalar, conforme as condições estabelecidas neste decreto e nas regulamentações específicas das Forças Singulares.
Art. 2º A assistência médico-hospitalar, a ser prestada ao militar e seus dependentes, será proporcionada através das seguintes organizações de saúde:
I- dos Ministérios Militares;
II - Hospital das Forças Armadas;
III - de Assistência Social dos Ministérios Militares, quando existentes;
IV - do meio civil, especializadas ou não, oficiais ou particulares, mediante convênio ou contrato;
V- do exterior, especializadas ou não.
§ 1º O estabelecimento de prioridade para a utilização das organizações de que trata este artigo será regulamentado em cada Ministério Militar, observado o disposto neste decreto.
§ 2º Os serviços médicos em residência serão prestados somente quando, a critério médico, houver impossibilidade ou inconveniência da remoção para uma organização de saúde.
[...]
TÍTULO II
Das Condições de Atendimento em Organizações de Saúde Estranhas às Forças Armadas
[...]
CAPÍTULO II
Dos Convênios e Contratos
Art. 20. Os Ministérios Militares, através de seus órgãos competentes, poderão celebrar convênios ou contratos com entidades públicas, com pessoas jurídicas de direito privado ou com particulares, respectivamente, para:
I - prestar assistência médico-hospitalar aos seus beneficiários nas localidades onde não existam organizações de saúde das Forças Armadas;
II - complementar os serviços especializados de suas organizações militares de saúde;
lII - outros fins, a critério dos respectivos Ministérios.
Parágrafo único. As organizações de saúde das Forças Armadas, através de convênios ou contratos firmados nas mesmas condições deste artigo, poderão prestar assistência médico-hospitalar ao público estranho aos Ministérios Militares, quando inexistir organização civil congênere na localidade.
Art. 21. Para efeito do estabelecido no artigo 5º e com relação ao Hospital das Forças Armadas, os Ministérios Militares ou as organizações deles dependentes poderão celebrar convênios, se julgados necessários, ou estabelecer normas de atendimento que visem a facilitar os procedimentos administrativos pertinentes.
Art. 22. Os convênios e contratos estabelecerão, em suas cláusulas, a vinculação das partes, o objeto, o modo e as condições de execução do ajuste, além de condições gerais não enquadradas nos elementos anteriores. (Grifou-se).
Diante da previsão legal da possibilidade de contratação de terceiros para prestar serviços acessórios em prol dos Fundos de Saúde das Forças Armadas, é viável a terceirização.
Neste sentido conclui também o PARECER n. 0003/2017/CNU/CGU/AGU (NUP: 00671.000641/2014-75), aprovado pelo Advogado-Geral da União. Vejamos o que consta de sua ementa:
PARECER n. 0003/2017/CNU/CGU/AGU
ADMINISTRATIVO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CREDENCIAMENTO DE ORGANIZAÇÕES CIVIS DE SAÚDE PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMPLEMENTARES AOS MILITARES E DEPENDENTES. (...)
I - É possível a utilização do credenciamento para a prestação de serviços de assistência-médico-hospitalar aos militares e seus dependentes (Decreto nº 95.512/1986), por inexigibilidade de licitação decorrente da inviabilidade de competição, em razão da ausência de exclusão de interessados.
2.2.1 Impossibilidade de atuação dos terceirizados (PSA e OCS) nas dependências do Órgão Militar
Conforme parágrafos 13 a 22 do Parecer nº 865/2015/CJUMG/CGU/AGU do ex-Consultor Geral da União, Dr. Marcelo Augusto Carmo de Vasconcellos (NUP 00441.000124/2015-91), a coexistência de servidores efetivos e terceirizados dentro das dependências de Organizações Militares de Saúde pode violar o princípio do concurso público (art. 37, II da Constituição Federal/1988 c/c art. 3º do Decreto nº 9.507, de 2018), além de gerar problemas trabalhistas resultantes de disparidades remuneratórias entre agentes concursados e não concursados que executem a mesma função.
O serviço de saúde prestado em uma Organização Militar comum é atividade-fim conectada à missão constitucional daquela Força Singular. Já a Organização Militar de Saúde tem a finalidade específica de prestar serviços de saúde, para os servidores efetivos ou beneficiários dos fundos de saúde.
Como regra, a prestação de serviço de saúde prestado nas dependências de qualquer Organização Militar, seja ou não Organização Militar de Saúde, é exclusiva dos profissionais militares, de carreira ou temporários. Tais profissionais são admitidos por concurso público, em observância ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal. A única exceção admitida ao concurso refere-se a nomeação para ocupação de cargo comissionado instituído por lei, caso existente.
Com fundamento no princípio do concurso público, a atuação de pessoa jurídica (OCS) ou de pessoa física (PSA) deverá respeitar o limite físico da Organização Militar e da Organização Militar de Saúde, ou seja, não se admite que pessoas jurídicas ou pessoas físicas prestadores de serviços terceirizados de saúde atuem intramuros, em prejuízo das atribuições dos profissionais dos serviços de saúde das Forças Armadas.
Tal entendimento foi ratificado pelos seguintes Pareceres do DECOR/CGU/AGU:
PARECER Nº 80/2016/DECOR/CGU/AGU
[...]
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. ATUAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS E PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS DA ÁREA DE SAÚDE NAS INSTALAÇÕES DAS ORGANIZAÇÕES MILITARES DE SAÚDE. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. [...] I – É juridicamente inviável a contratação de pessoas jurídicas prestadoras de serviço ou profissionais autônomos da área de saúde para atuarem nas instalações das organizações militares de saúde em detrimento das atribuições dos profissionais especializados das Forças Armadas, eis que incompatível com o art. 37, II, da Constituição da República, e com o art. 1.º, § 2.º, do Decreto n.º 2.271/97.
[...]
IV – Impossibilidade jurídica da contratação de pessoas jurídicas prestadoras de serviços e profissionais autônomos para atuarem nas instalações das organizações militares de saúde em prejuízo das atribuições dos profissionais da área de saúde das Forças Armadas
13. De plano, destaca-se a correção da tese [...] pela inviabilidade jurídica da contratação de pessoas jurídicas prestadoras de serviço ou profissionais autônomos da área de saúde para atuarem nas instalações das organizações militares de saúde. Adere-se aos seus fundamentos no que que diz respeito à necessidade de concurso público para o provimento dos cargos públicos civis e militares naquelas unidades militares de saúde.
14. O respeito ao princípio do concurso público, previsto no art. 37, II, da Constituição da República, e a vedação à terceirização das "atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal", conforme disposição contida no § 2.º do art. 1.º do Decreto n.º 2.271/97, rechaçam a viabilidade jurídica da prestação de serviços de saúde nas organizações militares de saúde em prejuízo das atribuições dos profissionais da área de saúde das Forças Armadas.
PARECER Nº 90/2016/DECOR/CGU/AGU
[...]
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. ATUAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS E PROFISSIONAIS AUTÔNOMOS DA ÁREA DE SAÚDE NAS INSTALAÇÕES DAS ORGANIZAÇÕES MILITARES DE SAÚDE. NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO. EXCEPCIONALIDADE DE CREDENCIAMENTO.
– Em regra, é incompatível com a Constituição da República (art. 37, II) a contratação de pessoas jurídicas prestadoras de serviço ou profissionais autônomos da área de saúde para a atuarem-no interior das instalações das organizações militares de saúde, tendo em vista a existência de carreira com atribuições específicas a serem desempenhadas pelos por profissionais especializados das Forças Armadas (art. 1º, §2º, do Decreto nº 2.271/97).
– Não obstante, excepcionalmente, é possível o credenciamento como solução emergencial para atender as necessidades por um lapso temporal delimitado, à luz dos direitos constitucionais à vida e à saúde, a fim de evitar a solução de continuidade na prestação desses serviços públicos essenciais. Portanto, essa modalidade de contratação se encontra momentaneamente em conformidade com a Constituição Federal.
– O trâmite necessário à realização dos concursos públicos e demais ações destinadas a sanar a problemática analisada não ocasiona, em regra e nos termos acima descritos, a responsabilização ao gestor, desde que se mantenha ativo na resolução e sem morosidade excessiva nesse cenário de excepcionalidade.
Logo, em regra, a contratação de pessoas jurídicas prestadoras de serviço ou de profissionais autônomos da área de saúde para atuarem no interior das instalações das Organizações Militares de Saúde é ilegal e inconstitucional, tendo em vista a existência de carreira com atribuições específicas a serem desempenhadas por profissionais especializados das Forças Armadas.
Isto posto, recomenda-se que o órgão assessorado declare que nenhuma das pessoas - físicas ou jurídicas - contratadas atuarão ou prestarão serviços no interior das instalações das Organizações Militares, sob pena de grave ilegalidade (violação da regra do concurso público - art. 37, II da CF/88).
Nota explicativa:
PARECER nº 00007/2024/ADV/E-CJU/SSEM/CGU/AGUUP: 60550.026156/2022-30)
PARECER n. 00201/2019/CJU-MG/CGU/AGU (Acessível pelo NUP 00441.000003/2019-72)
Tais pareceres fazem análise detalhada da excepcionalidade à vedação à terceirização intramuros, trazida pelo Parecer nº 0090/2017/DECOR/CGU/AGU. Recomenda-se sua leitura, caso necessário, na hipótese de questionamento do assessorado sobre o tema.
Destacamos o seguinte:
PARECER n. 00201/2019/CJU-MG/CGU/AGU
10. Do conteúdo e da conclusão do parecer do DECOR (Parecer nº 0090/2017/DECOR/CGU/AGU), enumera-se os requisitos para a pretendida contratação intramuros:
a) Não há distinção entre pessoa física ou jurídica. A contratação de qualquer uma delas é incompatível com o princípio constitucional do concurso público;
b) É possível a contratação desde que configurada a situação emergencial, parágrafo 54 da manifestação:
(...)
"54. Na hipótese de credenciamento, com o desiderato de não ocasionar a interrupção imediata, a medida deve ter por foco as situações emergenciais (v.g. atendimento em UTI, com médicos intensivistas e anestesistas); os pacientes graves e com risco de morte; a relevância da OMS (hospital estratégico, plantão de urgência, etc.); e, restrinja-se a um quantitativo mínimo para as necessidades emergenciais."
O art. 6° XLIII da lei 14.133/2021 conceitua o credenciamento da seguinte forma:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
...
XLIII - credenciamento: processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados;
Os arts. 74, IV e 78 da Lei nº 14.133/2021 tratam o credenciamento como procedimento auxiliar das licitações, que configura o objeto licitatório como hipóteses de inexigibilidade de licitação diante da inviabilidade de competição:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de: ...
IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;
(...)
Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:
I - credenciamento; (...)
Por sua vez, o art. 79 apresentou as hipóteses de contratação nas quais o credenciamento poderá ser usado:
Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:
I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;
II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;
III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.
Neste ponto, trazemos os esclarecimentos do Professor Rafael Carvalho Resende Oliveira, em sua obra, “Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos”, 3ª Edição, fls.259, sobre a matéria:
O credenciamento, que configura hipótese de inexigibilidade de licitação, na forma do art. 74, IV, da nova Lei de Licitações, poderá ser utilizado nas seguintes hipóteses de contratação (art. 79 da Lei 14.133/2021):
a) paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas (ex.: credenciamento de leiloeiros para alienação de bens da Administração Pública, na forma do art. 31, § 1.º, da nova Lei de Licitações, com a definição da ordem de atuação dos leiloeiros credenciados por sorteio ou outro critério objetivo; credenciamento de oficinas para prestação dos serviços de manutenção de viaturas da entidade administrativa, com a fixação de regras objetivas e impessoais no edital que serão observadas no momento da definição da oficina, dentro do universo das oficinas credenciadas, que realizará o serviço em cada caso);
b) com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação (ex.: credenciamento de médicos de determinada especialidade, que receberão valores previamente definidos ou tabelados por consultas realizadas, cabendo ao particular escolher o médico credenciado de sua preferência; credenciamento de empresas para atuarem como Administradora de Benefícios ofertados por operadoras de planos de saúde para fornecimento de serviços aos servidores públicos da respectiva entidade administrativa, com a possibilidade de escolha por parte do servidor/beneficiário da operadora de sua preferência);
c) em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio do processo de licitação (ex.: aquisição de passagens aéreas).
A Administração deverá divulgar e manter à disposição do público em sitio eletrônico oficial edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados (art. 79, parágrafo único, I, da nova Lei).
Quanto à instrução processual e à fase preparatória, o Decreto nº 11.878/2024 estabelece o seguinte:
Art. 5º O credenciamento ficará permanentemente aberto durante a vigência do edital e será realizado por meio do Compras.gov.br, observadas as seguintes fases:
I - preparatória;
II - de divulgação do edital de credenciamento;
III - de registro do requerimento de participação;
IV - de habilitação;
V - recursal; e
VI - de divulgação da lista de credenciados.
§ 1º Para acesso ao Compras.gov.br e operacionalização do credenciamento, serão observados os procedimentos estabelecidos pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos.
Art. 6º A escolha pela contratação por credenciamento deverá ser motivada durante a fase preparatória e atender, em especial:
I - aos pressupostos para enquadramento na contratação direta, por inexigibilidade, conforme previsto no inciso IV do caput do art. 74 da Lei nº 14.133, de 2021; e
II - à necessidade de designação da comissão de contratação como responsável pelo exame e julgamento dos documentos de habilitação, nos termos do disposto no § 1º do art. 5º do Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022.
Os Fundos de Saúde das Forças Armadas se assemelham em vários pontos a um plano de saúde convencional, sendo a escolha do prestador do serviço feita pelos beneficiários do Fundo. Deste modo, o credenciamento dos prestadores de serviços destes Fundos se enquadra no inciso II do art. 79 da Lei 14.133/21 (seleção do prestador do serviço a critério de terceiros).
No caso concreto, o órgão assessorado, em seu Estudo Técnico Preliminar, motivou/ não motivou a necessidade da contratação, com o correto enquadramento legal (Art. 74, IV c/c Art. 79, II da Lei 14.133/21).
Consta (fls. )/não consta dos autos o ato de designação da comissão de contratação, nos termos do art. 6º , II do Decreto nº 11.878/2024, responsável pela adoção das medidas relacionadas ao disposto no art. 5º de tal norma.
A minuta de edital de credenciamento a ser utilizada deve ter como parâmetro a minuta de “Edital de Credenciamento prestação serviço de saúde no âmbito dos órgãos militares” e seus anexos "A" a "S", disponibilizados na seguinte página da internet: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/ecju/ssem.
Em análise do processo, verifica-se que constam (fls. )/não constam a minuta de edital de credenciamento e respectivos anexos.
A minuta de Edital e anexos (contratos, modelos de requerimento para credenciamento para PSA e OCS, listas referenciais e pacotes de serviços, dentre outros) foram/não foram elaboradas em conformidade com a minuta padrão e anexos disponibilizados pela AGU. Recomenda-se a adequação às minutas disponibilizadas pela AGU.
O parágrafo único do art. 79 da Lei 14.133/21 estabelece as regras básicas do credenciamento:
Art. 79 (...) Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:
I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;
II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;
III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;
IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação;
V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;
VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital.
Por sua vez, o Decreto nº 11.878/24 dispõe o seguinte:
Edital de credenciamento
Art. 7º O edital de credenciamento observará as regras gerais da Lei nº 14.133, de 2021, e conterá:
I - descrição do objeto;
II - quantitativo estimado de cada item, com respectiva unidade de medida;
III - requisitos de habilitação e qualificação técnica;
IV - prazo para análise da documentação para habilitação;
V - critério para distribuição da demanda, quando for o caso;
VI - critério para ordem de contratação dos credenciados, quando for o caso;
VII - forma e prazos de interposição dos recursos, impugnação e pedidos de esclarecimentos;
VIII - prazo para assinatura do instrumento contratual após a convocação pela administração;
IX - condições para alteração ou atualização de preços nas hipóteses previstas nos incisos I e II do caput do art. 3º deste Decreto;
X - hipóteses de descredenciamento;
XI - minuta de termo de credenciamento, de contrato ou de instrumento equivalente;
XII - modelos de declarações;
XIII - possibilidade de cometimento a terceiros, quando for o caso; e
XIV - sanções aplicáveis.
§ 1º O edital definirá os valores fixados e poderá prever índice de reajustamento dos preços, quando couber, para as hipóteses de contratação paralela e não excludente e de contratação com seleção a critério de terceiros.
(...)
§ 4º Na hipótese de credenciamento para fornecimento de bens, a administração poderá, excepcionalmente, exigir amostra ou prova de conceito do bem na fase de análise da documentação ou no período de vigência do contrato, desde que justificada a necessidade de sua apresentação.
Divulgação do Edital
Art. 8º O edital de credenciamento será divulgado e mantido à disposição no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados.
Parágrafo único. As modificações no edital serão publicadas no PNCP e observarão os prazos inicialmente previstos no edital, respeitado o tratamento isonômico dos interessados.
Critérios para ordem de contratação dos credenciados
Art. 9º Na hipótese de contratações paralelas e não excludentes, a convocação dos credenciados para contratação será realizada de acordo com as regras do edital, respeitado o critério objetivo estabelecido para distribuição da demanda, o qual deverá garantir a igualdade de oportunidade entre os interessados.
Parágrafo único. A administração permitirá o cadastramento permanente de novos interessados, enquanto o edital de chamamento permanecer vigente.
Considerando os normativos acima, a viabilidade da contratação direta de OCS e PSA para prestação de serviços aos Fundos de Saúde das Força Armadas pressupõe o atendimento do seguinte:
No presente caso, o Edital e anexos constantes dos autos atendem/não atendem as premissas básicas necessárias ao credenciamento dos prestadores do serviço de saúde. Foram constatadas as seguintes inconsistências (informar quais são as deficiências encontradas, como por exemplo):
Quando não constar a cláusula 3.1.2 do Edital Padrão:
3.1.2 Poderá haver o credenciamento de interessados enquanto aberto o prazo de credenciamento, desde que atendidos os demais requisitos deste Edital.)
As regras e requisitos de habilitação jutrídica, fiscal, trabalhista, técnica de OCS's e PSA's constam das seções 3 e 4 da Minuta padrão de Edital de Credenciamento da e-cju/SSEM - https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/ecju/ssem. Este tema será tratado posteriormente em tópico específico.
As regras de rescisão unilateral e descredenciamento constam das cláusulas 13.1 a 13.9 da minuta padrão de Edital de Credenciamento da E-CJU/SSEM - - https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/ecju/ssem, destacando-se o disposto na cláusula 13.9:
13.9 A rescisão poderá ainda ser realizada por ato unilateral do contratado, mediante descredenciamento por solicitação, ocasião em que gerará efeitos a partir de 30 (trinta) dias do protocolo do pedido.
Constam minutas de listas referenciais, pacotes de preços e tabelas de preços nos anexos M, N e O da minuta padrão de credenciamento da AGU.
Recomenda-se o saneamento das questões acima expostas, para regularização jurídica do feito, além do disposto das questões que trataremos em seguida neste parecer.
2.4.1 Definição dos valores pagos aos credenciados (Art. 7º, Parágrafo primeiro)
Quanto à justificativa do preço, necessária pesquisa mercadológica realizada na fase interna do procedimento - ou seja, deve ser atual - cuja elaboração demandará a colheita de, no mínimo, três orçamentos da contratada junto a outros entes públicos e/ou privados, ou adoção de outros meios admitidos, igualmente idôneos.
2.4.1.1 Da justificativa do preço dos procedimentos médicos
Nota explicativa Para consulta das teses jurídicas e demais esclarecimentos fixados nesta seção, examinar a NOTA n. 00038/2018/CJU-MG/CGU/AGU (NUP: 00441.000023/2018-62)
Nos termos do art. 79, parágrafo único, incisos III e IV, da Lei nº 14.133/21, o gestor do Órgão responsável pelo credenciamento deve definir o valor das contratações em seu Edital, estabelecendo preços compatíveis com os valores de mercado para pagamento dos serviços prestados.
Inúmeros são os itens que compõem os preços pagos pelos serviços de saúde a serem prestados no presente credenciamento. Para isso, cabe à Administração aferir quais parâmetros da pesquisa de mercado devem ser aplicados a cada item/serviço.
O modelo de Edital e anexos adotado por esta Consultoria desdobra os preços pagos no credenciamento da seguinte forma:
a) Taxas, diárias, materiais, dietas e suplementos;
b) Pacotes de prestação de serviços;
c) Assistência domiciliar;
d) Outras especialidades (odontologia, psicologia, nutrição, fisioterapia, terapia ocupacional e fonoaudiologia);
e) Procedimentos odontológicos;
f) Consultas médicas;
g) Medicamentos;
h) Serviço de Apoio Diagnóstico Terapêutico - SADT;
i) Procedimentos médicos;
j) Filme/documentação dos procedimentos de Radiologia e Diagnóstico por Imagem radiológico.
Quanto aos itens ‘a’, ‘b’, ‘c’, ‘d’, ‘e’ e ‘f’, a Administração Pública deverá, através da pesquisa de mercado, elaborar tabela própria onde constem os valores a serem pagos aos prestadores de serviços, observando as regras e os parâmetros fixados pela IN SEGES/ME nº 73/2020.
Os preços dos medicamentos observarão a tabela da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), com atualização publicada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), em momento e condições previstos nas Resoluções e Orientações Interpretativas do referido órgão técnico colegiado, conforme será demonstrado em seguida.
O SADT e os procedimentos médicos poderão ter como referência a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (CBHPM), tabela essa publicada pela Associação Médica Brasileira, de acordo com Portes e UCO’s que reflitam a realidade do mercado.
Nota explicativa: Cumpre registrar que a Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos é o parâmetro de valores a serem pagos aos procedimentos médicos. Sua adoção não é obrigatória, visto que não foi criada por lei. Portanto, o órgão poderá adotar outros valores, caso os obtenha de outra forma. Ressalta-se que não se identificou, até o presente momento, decisão judicial que restrinja ou limite o uso da referida tabela como referência para a obtenção do valor de mercado para os procedimentos médicos.
O filme/documentação dos procedimentos de Radiologia e Diagnóstico por Imagem poderá ter como referência os valores presentes na tabela do Colégio Brasileiro de Radiologia vigente à época da publicação do edital, conforme condições e critérios da referida instituição.
Nota Explicativa: Reitera-se, aqui, a mesma observação feita em relação à CBHPM.
Salientamos que a avaliação da adequação dos preços estabelecidos não é questão jurídica a ser examinada por esta Consultoria Jurídica. Trata-se de questão técnica mercadológica. Cabe ao parecerista apena informar os parâmetros juridicamente admitidos para validar os preços fixados pelo Órgão credenciante.
Recomenda-se ao Órgão Credenciante a adoção dos critérios estabelecidos na seção 8 do Edital - "DO PREÇO E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO", que prevê parâmetros de preços adequados a diversos serviços de saúde passíveis de serem prestados pelos credenciados, com uso de tabelas específicas (por exemplo, CBHPM) para honorários médicos e serviços de Apoio ao Diagnóstico e Terapêutica (SADT), e tabela própria do credenciante (Lista referencial) com preços para diversos serviços e materiais.
Recomenda-se ao Órgão Credenciante averiguar, dentre as cláusulas da Minuta Padrão de Edital de Credenciamento/E-CJU/CGU/AGU que tratam do preço e condições de pagamento de diversas atividades (Seção 8 - subcláusulas 8.1 a 8.10 da minuta padrão) quais são pertinentes aos serviços objeto do presente Edital de Credenciamento, para sua devida adoção.
E
Em leitura do item 8.1.3 do edital, chama atenção que os honorários médicos serão pagos com base na tabela CBHPM - edição 2014, com acréscimo de 20% e de 5%, subitens(indicar subitens do edital).
Em relação a tais acréscimos (de 20% e de 5%), é importante salientar que não consta do procedimento qualquer justificativa do órgão assessorado. Não há tampouco esclarecimentos de como se chegou a tais percentuais, nem mesmo qual a razão técnica ou econômica que os fundamentam. Sendo assim, recomenda-se, ao consulente, que proceda à justificativa dos acréscimos de 20% e de 5% às tabelas CBHPM, demonstrando, na hipótese, se estão de acordo com o mercado na área de saúde na região de atendimento dos beneficiários. Em caso negativo, recomenda-se a supressão dos aludidos percentuais.
Consta ( )/Não Consta do procedimento pesquisa de mercado que serviu de referência para a fixação dos valores dos honorários dos profissionais de saúde e valores das tabelas próprias de preços para serviços e materiais. Recomenda-se constar dos autos a justificativa relativa aos valores adotados, demonstrando, assim, que os preços fixados no edital e respectivos anexos estão de acordo com os valores praticados pelo mercado na área de saúde na região de atendimento dos beneficiários.
2.4.1.2 Do valor de aquisição de medicamentos no âmbito do credenciamento
Nota explicativa: Para consulta das teses jurídicas e demais esclarecimentos fixados sobre o tema “Da Aquisição de Medicamentos no Âmbito do Credenciamento” examinar a NOTA n. 00031/2018/CJUMG/CGU/AGU juntada no NUP: 00441.000023/2018-62.
A regulação do mercado de medicamentos impõe limites de preços praticados pelos laboratórios fabricantes, impedindo a cobrança de valores abusivos. A Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) é responsável pela regulação econômica do mercado de medicamentos no Brasil e a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) exerce o papel de Secretaria-Executiva desta Câmara.
A CMED, criada pela Lei nº 10.742/2003, estabelece limites para preços de medicamentos (art. 4º, da Lei nº 10.742/2003) e regula a comercialização.
Nota explicativa:
Sobre a atuação regulatória da CMED, em julgamento do RMS nº 28487/DF, de 26/02/2013, o Supremo Tribunal Federal manifestou sobre a constitucionalidade do exercício desta atribuição, conforme ementa abaixo transcrita:
Constitucional e Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Supremacia do interesse público sobre o privado. Competência normativa conferida à Administração Pública. Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED). Coeficiente de Adequação de Preço (CAP). Lei nº 10.742/2003. Resolução nº 4/2006. Tutela constitucional do direito à saúde (art. 196 CF). Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
A Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) está prevista naLei nº 10.742/03 como órgão técnico necessário à regulação do setor farmacêutico, justificando-se, especialmente, pelas complexidades do mercado de medicamentos.
A amplitude da delegação normativa consiste no fundamento fático-jurídico do exercício do poder regulamentar pela Administração Pública, que deve atuar em consonância com a lei, atendendo à necessidade de regulação do setor farmacêutico e em respeito à dinâmica e às peculiaridades técnicas do mercado de medicamentos.
O percentual de desconto obrigatório e linear nas vendas de determinados medicamentos ao Poder Público, chamado Coeficiente de Adequação de Preço (CAP), opera como fator de ajuste de preços, permitindo, assim, que se chegue ao “Preço Máximo de Venda ao Governo” (PMVG), o que vai ao encontro da reprovação constitucional do aumento arbitrário de lucros (art. 173, § 4º, CF/88).
A Constituição Federal de 1988 agrega preocupação social aos princípios gerais daatividade econômica, resultando em legítima atuação do Estado na promoção do acesso universal e igualitário à saúde, direito social garantido pelo art. 196 da Constituição Federal, cuja responsabilidade é partilhada pelo Estado e por toda a sociedade. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.(RMS 28487, Relator(a):Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 26/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-050 DIVULG 14-03-2013 PUBLIC 15-03-2013) (Grifou-se).
A CMED, no exercício de suas atribuições, estabeleceu três critérios de definição de preços para os medicamentos comercializados em território nacional:
O Coeficiente de Adequação de Preço (CAP) é um desconto mínimo obrigatório a ser aplicado pelas distribuidoras e pelas empresas produtoras de medicamentos ao preço de Fábrica (PF), sobre os produtos vendidos para a Administração Pública. A aplicação do coeficiente estabelece um preço teto para compras governamentais, a partir do qual se deve iniciar o processo de negociação (vide Resolução CMED nº 4, de 18 de dezembro de 2006).
Nos termos da Orientação Interpretativa CMED nº 2, de 13 de novembro de 2006, nas vendas de medicamentos para órgãos públicos ou para o setor privado, o fabricante, distribuidor ou exportador é obrigado a comercializar seus produtos tendo como referencial máximo o Preço de Fábrica.
Segundo Resolução n. 3, de 4 de maio de 2009 e pela Orientação Interpretativa 5 da CMED, de 12 de novembro de 2009, bem como parte do art. 5º, da Resolução 2/2018 da CMED instituições de saúde não deve ter lucro com a revenda de medicamentos.
Portanto, a aquisição de medicamento para utilização nos serviços de saúde em prol dos beneficiários dos Fundos de Saúde das Forças Armadas terá como teto o Preço Fábrica (PF). Isto posto, o Preço de Fábrica é também o valor máximo admitido para o Órgão Credenciante reembolsar os Credenciados pela utilização de medicamentos.
Segundo Nota Técnica nº 16/2022/DEE/CADE, em que o CADE analisou Projeto de Lei visando a regulação de preços de produtos de saúde, atualmente deparamo-nos com a seguinte situação:
Muitos dos preços teto atuais estão extremamente descolados dos preços reais, permitindo grande margem hospitalar e pouco incentivo à concorrência entre agentes prestadores de serviços hospitalares, em razão dos pontos focais estabelecidos sobre grande parte da receita destes agentes. Assim, ao permitir o uso do preço teto (PVMG, PMC e PF) em negociação de preços de insumo hospitalar (na negociação entre operador de plano de saúde e hospital), permite-se que o hospital adquira uma série de fármacos a preços baixos e os revenda (sem pagar imposto) aos planos de saúde a preços altos (preços de tabela), lucrando muito com este tipo de operação. A regulação da CMED, ao menos neste aspecto, é apenas paliativa (...).
Por tal razão, conforme dispõem os Acórdãos nº 1146/2011-Plenário e nº 3016/2012-Plenário - do Tribunal de Contas da União, o Preço de Fábrica não deve ser utilizado como único parâmetro para o reembolso dos medicamentos usados por credenciados. Ao receber as faturas dos credenciados, envolvendo o reembolso de medicamentos utilizados, o Órgão gestor do Fundo de Saúde deve realizar pesquisa de preços para verificar os valores praticados no mercado local, que podem ser inferiores aos valores previstos na lista de Preços Fábrica divulgada pela CMED. Deve sempre prevalecer o menor valor como critério de pagamento.
Como forma objetiva de aferição dos preços praticados no mercado distribuidor, antes de cada reembolso, recomenda-se a consulta ao Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde – BPS/MS. Porém, caso a planilha de preços do BPS/MS esteja desatualizada, deve-se realizar a pesquisa de preços dos medicamentos no mercado local.
No caso presente, o Orgão Credenciante adotou na minuta de edital juntada, na Seção 8 - "Do Preço e Condições de Pagamento" (fls. ), a redação das cláusulas 8.8, 8.8.1 e 8.8.2 da minuta padrão da AGU. Deste modo, para custeio dos medicamentos utilizados pelos credenciados, serão adotado o “Preço Fábrica - PF”, exceto quando, no momento de aferição das faturas (glosa), seja constatado em pesquisa de mercado que o "Preço Fábrica" é superior ao praticado no mercado. (conforme Acórdão nº 3.016/2012-Plenário/TCU).
OU
No caso presente, o Orgão Credenciante não adotou na minuta de edital juntada, na Seção 8 - "Do Preço e Condições de Pagamento", a redação da minuta padrão da AGU, que estabelece o "Preço Fábrica - PF" como teto para ressarcimento dos medicamentos utilizados na prestação dos serviços contratados. Recomenda-se a substituição da redação de origem pelo disposto nas cláusulas 8.8, 8.8.1 e 8.8.2 da Minuta padrão de Edital de Credenciamento da e-CJU/CGU/AGU:
8.8 Constam dos anexos deste Edital, regras especiais de remuneração, conforme o serviço ou especialidade, cujo o justo valor será encontrado da seguinte forma:
8.8.1 Medicamentos: valores acordados no parâmetro constante da coluna “preço fábrica - PF” da Lista de Preços de Medicamentos para compras públicas, emitida por parte da CMED/ANVISA.
8.8.1.1 Afasta-se a presente regra de preço caso, no momento de aferição das faturas (glosa), seja constatado valor superior ao praticado no mercado, por força do Acórdão nº 3.016/2012-Plenário/TCU.
8.8.1.1.1 Na hipótese do item anterior será adotada a regra de preço para "medicamentos de preço livre".
8.8.2 Quimioterápicos:
8.8.2.1 Os medicamentos quimioterápicos injetáveis serão considerados os valores acordados no parâmetro CMED/ANVISA na coluna PF ( para medicamentos genéricos e na coluna PF ( para os demais medicamentos.
8.8.2.2 Para os medicamentos Quimioterápicos orais serão considerados os valores acordados no parâmetro CMED/ANVISA na coluna PF ( para medicamentos genéricos e na coluna PF ( para demais medicamentos.
2.4.2 Revisão dos valores pagos aos credenciados (Art. 7º, IX)
Admite-se a atualização anual de valores pagos aos credenciados por meio diverso da aplicação de reajuste por índice linear para todos os custos. A e-CJU/SSEM/CGU/AGU, considerando estudo previamente realizado pela CJU/MG, entende que não há um único índice setorial que reflita satisfatoriamente a real variação dos todos serviços, dos materiais, das diárias, das dietas, das taxas de equipamentos abrangidos pelos editais de credenciamento de serviços de saúde.
Neste sentido, o PARECER n. 0003/2017/CNU/CGU/AGU (NUP: 00671.000641/ 2014-75), que trata do tema credenciamento para prestadores de serviços aos Fundos de Saúde das Forças Armadas, prevê o seguinte:
PARECER n. 0003/2017/CNU/CGU/AGU
EMENTA: ADMINISTRATIVO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CREDENCIAMENTO DE ORGANIZAÇÕES CIVIS DE SAÚDE PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMPLEMENTARES AOS MILITARES E DEPENDENTES. (...)
IV - As peculiaridades do segmento econômico afeto ao objeto do credenciamento tornam desnecessário que o edital imponha a aplicação automática de índice ou índice específico para determinados itens ou serviços, havendo respaldo legal para que o instrumento convocatório preveja atualização anual de preços pela Administração, com isso assegurando-se que os valores praticados no âmbito do credenciamento só se alterem em caso de real necessidade e que os valores continuem efetivamente compatíveis com a realidade do setor.
Assim, consta das cláusulas 9.1 e 9.2 da minuta padrão de Edital de Credenciamento de OCS e PSA para prestar serviços de saúde no âmbito dos Fundos de Saúde das Forças Armadas, disponibilizado pela e-CJU/CGU/AGU, metodologia de revisão de preços adequada à revisão de preços dos diversos itens objeto do credenciamento:
9 DA ATUALIZAÇÃO DOS PREÇOS.
9.1 Os valores previstos no corpo do Edital e em seus anexos (Listas Referenciais) poderão ser atualizados e republicados a qualquer tempo, vinculando os contratos então existentes a partir de sua publicação, tendo como parâmetro pesquisa de preços, nos termos da Instrução Normativa SEGES/ME nº 65/2021.
9.1.1 Os preços dos medicamentos serão pagos pela tabela CMED, com atualização publicada pela ANVISA, em momento e condições previstos nas resoluções da referida autarquia federal.
9.1.2 O SADT e os procedimentos médicos serão pagos pela tabela CBHPM, publicada pela Associação Médica Brasileira, de acordo com portes e UCO's que reflitam a realidade do mercado.
9.1.3 O filme radiológico será pago pela tabela do Colégio Brasileiro de Radiologia vigente à época da republicação do edital, conforme condições e critérios da referida instituição.
9.2 A atualização dos valores contratados poderá refletir diminuição dos anteriormente fixados.
Consta (fls. )/Não consta do Edital juntado aos autos regra de reajuste em conformidade com as cláusulas 9.1 e 9.2 da minuta padrão de Edital de Credenciamento disponibilizada pela e-CJU/SSEM. Recomenda-se que sejam incluídas as cláusulas de reajuste da minuta padrão da AGU ao presente Edital de credenciamento.
2.4.3 Requisitos de habilitação e qualificação técnica (Art. 7º, III)
Conforme arts. 11 a 15 do Decreto nº 11.878/24, o Edital de Credenciamento deve prever a habilitação jurídica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira dos potenciais credenciados (conforme arts. 62 ao art. 70 da Lei nº 14.133/21), necessária e suficiente para demonstrar a capacidade do interessado realizar a contratação. Tal norma define ainda os procedimentos de verificação do cumprimento dos requisitos de habilitação, através de certidões ou registro no SICAF.
Nota explicativa: Consta do Decreto 11.879/24:
DA HABILITAÇÃO
Orientações gerais
Art. 11. Para habilitação como credenciado, serão exigidos os documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do interessado de realizar o objeto da contratação, nos termos do disposto nos art. 62 ao art. 70 da Lei nº 14.133, de 2021.
Parágrafo único. A documentação exigida para fins de habilitação jurídica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira, desde que previsto no edital, poderá ser substituída por registro no SICAF.
Art. 12. A inscrição do interessado para o credenciamento mediante apresentação de requerimento de participação implicará a aceitação integral e irrestrita das condições estabelecidas no edital.
Art. 13. O interessado que atender aos requisitos de habilitação previstos no edital será credenciado pelo órgão ou pela entidade credenciante, com a possibilidade de, no interesse da administração, ser convocado para executar o objeto.
Art. 14. Quando convocado para execução do objeto, o credenciado deverá comprovar que mantém todos os requisitos de habilitação exigidos no edital de credenciamento para fins de assinatura de contrato ou outro instrumento hábil.
Procedimentos de verificação
Art. 15. A habilitação será verificada por meio do SICAF em relação aos documentos abrangidos pelo referido Sistema.
§ 1º Os documentos exigidos para habilitação que não estejam contemplados no SICAF serão enviados na forma prevista no edital, quando solicitado pela comissão de contratação, até a conclusão da fase de habilitação.
§ 2º Após a apresentação dos documentos de habilitação, fica vedada a substituição ou a apresentação de novos documentos, exceto em sede de diligência, para:
I - complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes, desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame; ou
II - atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento da documentação.
§ 3º A verificação pela comissão de contratação, em sítios eletrônicos oficiais de órgãos e entidades emissores de certidões, constitui meio legal de prova para fins de habilitação.
§ 4º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de contratação poderá sanar erros ou falhas que não alterarem sua substância ou validade jurídica, atribuindo-lhes eficácia para fins de classificação, observado o disposto no art. 55 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.
§ 5º A comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte observará o disposto no art. 42 da Lei Complementar nº 123, de 14 de agosto de 2006.
Neste aspecto, constam (fls. )/não constam da seção 4 do Edital de Credenciamento as clausulas com requisitos de habilitação.
Recomenda-se a adoção integral das cláusulas da seção 4 da minuta padrão de Edital de Credenciamento desta e-CJU/CGU/AGU (Cláusulas 4 a 4.11 e subcláusulas) estabelece os requisitos de habilitação jurídica, fiscal e trabalhista, técnica das Organizações Civis de Saúde, Cooperativas, Profissionais de Saúde Autônomos, consideradas satisfatórias e suficientes sob o aspecto jurídico.
Nota explicativa - Em caso de eventual exigência de atestados de capacitade técnica, de forma diversa na minuta padrão, recomenda-se a inclusão dos seguintes parágrafos, que trazem entendimento firmado na NOTA n. 00036/2018/CJU-MG/CGU/AGU juntada no NUP: 00441.000023/2018-62).
xx. Com relação à qualificação técnica, verifica-se que consta do edital a exigência de atestados de capacidade técnico-operacional. Tais documentos, vale-se dizer, são importantes nos serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra à Administração Pública, uma vez que tem por objetivo comprovar a aptidão da licitante para o desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto que se pretende contratar.
Os atestados de capacidade técnico-operacional visam demonstrar a aptidão da licitante na gestão da mão de obra terceirizada (Acórdão nº 553/2016 - Plenário). Porém, conforme NOTA n. 00036/2018/CJU-MG/CGU/AGU (NUP: 00441.000023/2018-62), que analisou o tema, a exigência de tais atestados em Editais de credenciamento para a prestação de serviços médico-hospitalares é considerada ilegal, pelos seguintes motivos:
Não se trata de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra, sendo desnecessário comprovar que a credenciada tem aptidão para a gestão da mão de obra;
O credenciamento pressupõe que a Administração disponha da maior rede possível de prestadores de serviço (Acórdão nº 3567/2014- Plenário). Sendo assim, a exigência de atestados provocaria indevida exclusão e restrição de interessados;
A exigência de atestados pode frustrar ou desestimular novos credenciados, especialmente quando sediados fora das capitais;
A exigência de atestados pode inviabilizar o credenciamento e interferir na relação de confiança entre médico paciente.
Sendo assim, recomenda-se que a Administração se abstenha de exigir atestados de capacidade técnico-operacional no âmbito do credenciamento para a prestação de serviços médicos hospitalares.
Com relação ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF), recomenda-se excluir a cláusula 1.2.16 do Edital, que faz menção à Instrução Normativa Mare-GM nº 5, de 21/07/1995. Tal norma foi revogada pela Instrução Normativa MPOG/SLTI nº 2, de 11/10/2010. Atualmente, as regras de funcionamento do SICAF são estabelecidas pela Instrução Normativa Nº 3, de 26 de abril de 2018, mencionada na cláusula 1.2.20 do Edital.
Nos termos do artigo 19 do Decreto nº 11.878, de 9 de janeiro de 2024, a contratação dos credenciados deve ocorrer após o credenciamento, mediante convocação do Órgão Credenciante, conforme prazo fixado em Edital. Vejamos:
Art. 19. Após divulgação da lista de credenciados, o órgão ou a entidade poderá convocar o credenciado para assinatura do instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento hábil, conforme disposto no art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021.
§ 1º A administração poderá convocar o credenciado durante todo o prazo de validade do credenciamento para assinar o contrato ou outro instrumento equivalente, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e no edital de credenciamento.
§ 2º O prazo para assinatura do instrumento contratual pelo credenciado, após convocação pela administração, será estabelecido em edital.
§ 3º O prazo de que trata o § 2º poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, mediante solicitação, devidamente justificada, do credenciado durante o seu transcurso, desde que o motivo apresentado seja aceito pela administração.(...)
O Edital de Credenciamento estabeleceu em suas cláusulas 3.7 e 3.7.1 (fl. ) que a carta proposta e o "requerimento para o Credenciamento terão validade de 60 dias, a partir da entrega, sendo admitida a prorrogação nos termos do art. 19, §2º. O credenciado deve ser convocado para assinar o contrato dentro de tal prazo, ficando desobrigado do compromisso após o transcurso de tal período.
Nota explicativa 1: Consta da minuta padrão da AGU:
3.7 A “Carta Proposta” e o “Requerimento para Credenciamento” terão validade de 60 (sessenta) dias, contados da data da entrega, o qual admitirá prorrogação;
3.7.1 Decorrido o prazo de validade das propostas, sem convocação para contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
Nota explicativa 2:Com relação à celebração de contratos com os credenciados, o Parecer nº 3/2017/CNU/CGU/AGU (NUP: 00671.000641/2014-75) estabeleceu a possibilidade de contratações sob demanda, para atendimento pontual dos beneficiários dos Fundos de Saúde. Vejamos:
Parecer nº 3/2017/CNU/CGU/AGU
56. Em um momento inicial, os contratos firmados a partir do credenciamento se sujeitam as regras estabelecidas pela Lei nº 8.666/93. Todavia, o credenciamento em si não se sujeita aos limites estabelecidos no artigo 57 da Lei nº 8.666/93, dado o seu caráter permanentemente aberto, afastando a necessidade de renovação periódica de qualquer tipo de disputa13. Repisamos, o credenciamento é um instrumento que não se confunde com o contrato administrativo que pode ser gerado, entre o fornecedor credenciado e o órgão/ente credenciador.
57. Não se confundindo o credenciamento com a contratação dele decorrente, convém sopesar que esta (a contratação) dar-se-á nos termos estabelecidos pela legislação. Em relação ao Fusex, por exemplo, a contratação é feita pontualmente, para a prestação do serviço solicitado pelo beneficiário. Não há uma prestação de serviço direta e continuamente executado para a Administração, mas a realização de um serviço pontualmente solicitado e consumado, para atendimento do beneficiário solicitante. Nessa hipótese, inclusive, o instrumento contratual será, na maioria das vezes, substituível por outros instrumentos hábeis, como a nota de empenho ou a ordem de serviço, a teor do que prescreve o artigo 62 da Lei nº 8.666/93, conjuntamente com o artigo 60 da Lei nº 8.320/64.
O Edital-Padrão da e-CJU/SSEM estabeleceu na cláusula 3.7, como padrão, a contratação estimativa de longo prazo.
Porém, caso o orgão credenciante pode estabeler a contratação caso a caso dos credenciados, em razão de demanda específica de cada beneficiário, por instrumentos substitutivos ao contrato.
Tal forma alternativa de contratação é juridicamente viável e compatível com o artigo 19 do Decreto nº 11.878/2024.
Recomenda-se o cumprimento do art. 19, §4º antes da assinatura dos contratos e pagamentos decorrentes da contratação.
Art. 19. (...)
§ 4º Previamente à emissão de nota de empenho e à contratação, a administração deverá realizar consulta ao SICAF para identificar possível impedimento de licitar e contratar.
Os contratos firmados devem conter as cláusulas essenciais pertinentes, previstas no art.92 da Lei 14.133/21.
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta;
III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos;
IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento;
VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso;
VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
IX - a matriz de risco, quando for o caso;
(...)
XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso;
XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento;
XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo;
XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta;
XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;
XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;
XIX - os casos de extinção.
§ 1º Os contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas, inclusive as domiciliadas no exterior, deverão conter cláusula que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão contratual, (...)
(..)
§ 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.
§ 4º Nos contratos de serviços contínuos, observado o interregno mínimo de 1 (um) ano, o critério de reajustamento de preços será por:
I - reajustamento em sentido estrito, quando não houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante previsão de índices específicos ou setoriais;
II - repactuação, quando houver regime de dedicação exclusiva de mão de obra ou predominância de mão de obra, mediante demonstração analítica da variação dos custos.
A vigência dos contratos não se confunde com a vigência do Edital de Credenciamento, sendo tratada no art 20 do Decreto n. 11.878/2024, que nos remete ao artigo 105 da Lei 14.133/21.
Segundo o art. 105 da Lei nº 14.133/21, a duração dos contratos será a prevista em edital, observando-se, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
Consta (fls. )/Não consta do Edital a cláusula 6.3, a seguinte cláusula de vigência (redação idêntica à da minuta padrão da e-CJU/CGU/AGU):
6.3 Os contratos celebrados a partir do presente Edital terão sua vigência limitada em 120 meses de sua assinatura (ou da publicação do Edital), não cabendo prorrogação, na forma do art. 107 da Lei nº 14.133, de 2021. Após tal prazo deverá ser providenciado novo instrumento contratual.
Assim, quanto ao prazo de vigência dos contratos, cabe à autoridade competente decidir o prazo, alterando as cláusulas de vigência contratual presentes no Edital e em cada minuta de contrato, face a suas necessidades de gerenciamento. Deve-se respeitar o prazo máximo de 120 meses, inclusive para eventuais prorrogações da vigência contratual.
Visando o adequado cumprimento das recomendações desta seção do parecer, a e-CJU/CGU/AGU disponibilizou as seguintes minutas de contrato, recomendando-se a adoção daquelas pertinentes ao objeto do presente credenciamento, anexas ao Edital:
(disponíveis em https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/ecju/ssem)
No caso presente, constam (fls.. )/não constam como anexo ao Edital as minutas de contrato pertinentes. Tais minutas devem ser elaboradas em conformidade com as minutas padrão disponibilizadas pela E-CJU/SSEM/AGU (https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/ecju/ssem) . Recomenda-se a adequação das minutas de contrato juntadas aos modelos da e-CJU/CGU/AGU, em que constam as cláusulas essenciais do art. 92 da Lei 14.133/21.
Apesar do art. 19 do Decreto n.11878/24 prever diversos meios de contratação, uma vez adotadas as minutas padrão de contrato aprovadas pela AGU, não devem ser utilizadas outras formas de contratação não previstas em Edital (tais como termo de credenciamento, nota de empenho de despesa, autorização de compra/serviço, etc.).
Todas as contratações de credenciados devem ocorrer por termo de contrato idêntico à minuta de contrato anexa ao Edital, pertinente ao serviço a ser prestado pelo contratado.
O art. 72 da Lei 14.133/21, ao tratar do processo de contratação direta, determina o seguinte:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:
I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;
II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;
III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;
IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;
V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;
VI - razão da escolha do contratado;
VII - justificativa de preço;
VIII - autorização da autoridade competente.
Os documentos relacionados aos incisos V, VII do art. 72 já foram objeto de análise deste parecer. O inciso III corresponde ao presente parecer. Isto posto, passamos à análise das questões jurídicas pertinentes aos incisos I, II, IV, VI e VIII, ainda não tratadas neste parecer.
2.6.1 - Planejamento da Contratação: Documento de Formalização da Demanda, Estudos Preliminares, Gerenciamento de Riscos e Termo de Referência (art. 72, I da Lei 14.133/21)
A Instrução Normativa SEGES/MPDG n.º 5, de 26/05/17 (aplicável, no que couber, aos processos de inexigibilidade nos termos da Lei n.º 14.133/21, conforme IN SEGES/ME n.º 98, de 26/12/2022), trouxe a necessidade de se cumprir determinadas etapas. Vejamos:
Art. 1º As contratações de serviços para a realização de tarefas executivas sob o regime de execução indireta, por órgãos ou entidades da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, observarão, no que couber:
I - as fases de Planejamento da Contratação, Seleção do Fornecedor e Gestão do Contrato;
(...)
Art. 34. Os atos convocatórios da licitação e os atos relativos à dispensa ou inexigibilidade de licitação, bem como os contratos deles decorrentes, observarão o disposto nesta Instrução Normativa, (...) e serão adaptados às especificidades de cada contratação.” (destacamos)
Ainda segundo a IN SEGES n.º 05/17, o planejamento da contratação deve atender às seguintes etapas:
IN SEGES/MPDG n.º 5, de 26/05/17
“Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado,
consistirá nas seguintes etapas:
I - Estudos Preliminares;
II - Gerenciamento de Riscos; e
III - Termo de Referência ou Projeto Básico.
§ 1º As situações que ensejam a dispensa ou inexigibilidade da licitação exigem o cumprimento das etapas do Planejamento da Contratação, no que couber.
Art. 21. Os procedimentos iniciais do Planejamento da Contratação consistem nas seguintes atividades:
I - elaboração do documento para formalização da demanda pelo setor requisitante do serviço, conforme modelo do Anexo II, que contemple:
a) a justificativa da necessidade da contratação explicitando a opção pela terceirização dos serviços e considerando o Planejamento Estratégico, se for o caso;
b) a quantidade de serviço a ser contratada;
c) a previsão de data em que deve ser iniciada a prestação dos serviços; e
d) a indicação do servidor ou servidores para compor a equipe que irá elaborar os Estudos Preliminares e o Gerenciamento de Risco e, se necessário, daquele a quem será confiada a fiscalização dos serviços, o qual poderá participar de todas as etapas do planejamento da contratação, observado o disposto no § 1º do art. 22;
II - envio do documento de que trata o inciso I deste artigo ao setor de licitações do órgão ou entidade; e
III - designação formal da equipe de Planejamento da Contratação pela autoridade competente do setor de licitações.(Observação: em caso de credenciamento, comissão de contratação)
2.6.1.1 Documento de formalização da demanda
O documento de formalização da demanda, que deve dar início ao planejamento da contratação, com a justificativa da necessidade da contratação, estimativa da quantidade contratada e indicação de servidores para a comissão de contratação (art. 21, I da IN SEGES n.º 05/17).
Consta (fl. )/Não consta dos autos o Documento de Formalização da Demanda, cujo conteúdo atende/não atende o disposto no art. 21, inciso I, da IN SEGES/MP nº 05/2017. Recomenda-se o aprimoramento de tal documento.
2.6.1.2 Designação da comissão de contratação
Para exame e julgamento dos documentos de habilitação dos interessados no credenciamento, deve ser designada comissão de contratação pela autoridade máxima do Órgão (art. 6º do Decreto n. 11.878/24).
A comissão de contratação deve ser composta por 3 membros (1 presidente e 2 agentes de contratação), escolhidos dentre servidores efetivos ou empregados públicos do quadro permanente e sem vínculo de parentesco com contratados habituais do Órgão credenciante. Tais servidores devem possuir formação suficiente ou qualificação atestada por escola de governo para atuar em licitações e contratos (Arts. 5º e 10 do Decreto n. 11.246/22).
Nota explicativa:
Decreto n. 11.878/24
Art. 6º A escolha pela contratação por credenciamento deverá ser motivada durante a fase preparatória e atender, em especial: (...)
II - à necessidade de designação da comissão de contratação como responsável pelo exame e julgamento dos documentos de habilitação, nos termos do disposto no § 1º do art. 5º do Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022.
Decreto nº 11.246/22
Art. 5º Os membros da comissão de contratação e os respectivos substitutos serão designados pela autoridade máxima do órgão ou da entidade, ou por quem as normas de organização administrativa estabelecerem, observados os requisitos estabelecidos no art. 10.
§ 1º A comissão de que trata o caput será formada por agentes públicos indicados pela administração, em caráter permanente ou especial, com a função de receber, de examinar e de julgar documentos relativos às licitações e aos procedimentos auxiliares.
§ 2º A comissão de que trata o caput será formada por, no mínimo, três membros, e será presidida por um deles.
(...)
Art. 10. O agente público designado para o cumprimento do disposto neste Decreto deverá preencher os seguintes requisitos:
I - ser, preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da administração pública;
II - ter atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possuir formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo Poder Público; e
III - não ser cônjuge ou companheiro de licitantes ou contratados habituais da administração nem tenha com eles vínculo de parentesco, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, ou de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista e civil.
§ 1º Para fins do disposto no inciso III do caput, consideram-se contratados habituais as pessoas físicas e jurídicas cujo histórico recorrente de contratação com o órgão ou com a entidade evidencie significativa probabilidade de novas contratações.
§ 2º A vedação de que trata o inciso III do caput incide sobre o agente público que atue em processo de contratação cujo objeto seja do mesmo ramo de atividade em que atue o licitante ou o contratado habitual com o qual haja o relacionamento.
§ 3º Os agentes de contratação, os seus substitutos e o presidente da comissão de contratação serão designados dentre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública.
Consta (fls. )/Não consta dos autos o ato de nomeação da comissão de contratação, composta por 3 membros (1 presidente e 2 agentes de contratação) e a respectiva publicação do ato. Recomenda a regularização da instrução do procedimento com a juntada do(s) referido(s) documento(s).
Destacamos a responsabilidade da autoridade máxima do Órgão certificar-se do adequado cumprimento das regras de designação dos membros da comissão, previstas nos arts. 5º e 10 do Decreto n. 11.246/22.
Considerando-se o disposto no art. 3º, §3º do Decreto nº 7203/10, que dispõe sobre a vedação do nepotismo, e no art. 10, III do Decreto nº 11.246/22, recomenda-se incluir o subitem 13.1.1.8 ao Edital, na seção "DA RESCISÃO":
13.1 Os contratos poderão ser rescindidos nos casos de inexecução total ou parcial, na incidência dos motivos citados no art. 155 da Lei nº 14.133, de 2021, conforme abaixo descrito:
(...)
13.1.1.8 caso a contratada possua administrador ou sócio com poder de direção, familiar de detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação ou de autoridade a ele hierarquicamente superior no âmbito do órgão contratante (art. 3º, §3º do Decreto nº 7.203, de 04 de junho de 2010.
2.6.1.3 Estudos Técnicos Preliminares - ETP
A elaboração de Estudos Técnicos Preliminares para contratações diretas (dispensa ou inexigibilidade) está prevista no art. 72, I da Lei 14.133/21. O Estudo Técnico Preliminar – ETP visa identificar e descrever a necessidade da contratação, envolvendo questões técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, servindo de base à elaboração do Termo de Referência.
A Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022, regulamenta a elaboração do ETP, recomendando-se o atendimento de suas disposições.
Segundo art. 14 da IN SEGES nº 58/22, a elaboração do ETP nas contratações diretas é a regra, ressalvadas algumas hipóteses de dispensa de licitação, em que sua elaboração é facultada (Art. 75, I, II, VII e VIII e art. 90 da NLLC) ou dispensada (Art. 75, III da NLLC).
Assim, o ETP é documento indispensável à regularidade dos procedimentos de inexigibilidade de licitação, devendo ser elaborado no sistema ETP Digital (Art. 4º, caput da IN SEGES nº 58/22).
O ETP deve ser elaborado por servidores da área técnica e requisitante ou, quando houver, pela equipe de planejamento da contratação (art. 9º IN SEGES nº 58/22).
O §1º do artigo 18 da Lei 14.133/21 (detalhado no art. 9º IN SEGES nº 58/22) traz os elementos que devem ser considerados na elaboração do Estudo Técnico Preliminar:
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
O ETP deve tratar obrigatoriamente do disposto nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII, do §1º do artigo 18 da Lei 14.133/21.
Quando o ETP não tratar dos demais elementos previstos no art. 18, §1º (incisos II, III, V, VII, IX, X, XI, XII), o gestor deve esclarecer a razão pela qual não analisou tais questões, se for o caso ( §2º do artigo 18 da Lei 14.133/2).
No caso presente, consta (fls. )/não consta dos autos o Estudo Técnico Preliminar elaborado de acordo com o §1º do artigo 18 da Lei 14.133/21.
Embora trate-se de documento de natureza técnica, teceremos em seguida diversas orientações relacionadas aos requisitos essenciais e não essenciais do ETP, recomendando-se ao órgão que se atente para sua observância, como garantia da regularidade jurídico formal do documento.
A justificativa da necessidade da contratação (Art, 18, §1º, inciso I) deve ser coerente com aquela apresentada pelo setor requisitante, no documento de formalização da demanda.
Necessário que o órgão apresente em seu Estudo Técnico Preliminar uma adequada estimativa das quantidades a serem contratadas (Art, 18, §1º, inciso IV), para atendimento do art. 72, II e art. 23 da Lei 14.133/21:
Lei 14.133/21
Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto
Para justificar a quantidade de serviço estimada, o órgão deve informar os critérios de medição utilizados, tais como registros das demandas contratadas nos exercícios anteriores consolidadas em "planilhas de consumo" e outros meios probatórios que se fizerem necessários.
Embora já tenhamos tratado do valor da contratação neste parecer, ao analisar o Edital de Credenciamento, necessário que sejam informados em seção específica do Estudo Técnico Preliminar (Art, 18, §1º, inciso VI) os critérios utilizados para definição do valor dos serviços contratados, com menção aos documentos pertinentes juntados aos autos.
Quanto ao parcelamento do objeto ((Art, 18, §1º, inciso VIII), tal medida é inerente ao credenciamento de serviços de saúde, que visa ampliar ao máximo a disponibilidade dos serviços ofertados pelos Fundos de Saúde das Forças Armadas, para escolha dos prestadores pelos seus beneficiários.
No tocante à sustentabilidade das contratações (inciso XII), recomenda-se a consulta do Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU. Deve ainda ser exigido dos contratados o atendimento às medidas de gerenciamento de resíduos de serviços de saúde (RSS), em cumprimento às Resoluções da ANVISA e do CONAMA que tratam da questão.
Atualmente, estão em vigor os seguintes normativos relacionados aos RSS:
Ao final dos Estudos Preliminares, devem os responsáveis manifestar-se pela viabilidade ou não da contratação.
2.6.1.4 Gerenciamento de Riscos
Ao concluir os Estudos Preliminares e a elaboração de seu Termo de Referência, deve ser elaborado o mapa de gerenciamento de riscos. Trata-se de documento de natureza eminentemente técnica, cujo conteúdo é da responsabilidade do Órgão credenciante.
Tal documento é resultante da identificação e avaliação dos riscos que possam comprometer o processo de contratação, apontando medidas de tratamento e ações de contingência para os riscos inaceitáveis e definindo os responsáveis por adotar cada medida (art. 25 da IN SEGES n.º 05/17).
Posteriormente, após a seleção inicial dos credenciados e em caso de eventos relevantes na gestão do contrato, os fiscais de contrato podem e devem atualizar o mapa de riscos, se necessário (art. 26 da IN SEGES n.º 05/17).
No presente caso, consta (fls. )/não consta dos autos mapa de gerenciamento de riscos relacionados à contratação pretendida. Recomenda-se a complementação da instrução, com a elaboração e juntada de tal documento ao processo.
2.6.1.5 Termo de referência
O art. 72, I da Lei 14.133/21 determina que o processo de contratação por inexigibilidade deve ser instruído com termo de referência, projeto básico e executivo, no que cabível. O projeto executivo e o projeto básico são usualmente utilizados em obras e serviços de engenharia (Art. 6º, XXV e XXVI). O termo de referência é mais adequado à contratação de bens e serviços em geral, como é o caso presente.
O Termo de Referência, no que cabível, deve ser elaborado em conformidade com o artigo 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/21, melhor detalhado no art. 9º da Instrução Normativa Seges/ME nº 81, de 25/11/22 (que dispõe sobre a elaboração do Termo de Referência – TR e sobre o Sistema TR digital):
IN SEGES ME nº 81/2022
Art. 9º Deverão ser registrados no Sistema TR Digital os seguintes parâmetros e elementos descritivos:
I - definição do objeto, incluídos:
a) sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;
b) a especificação do bem ou do serviço, preferencialmente conforme catálogo eletrônico de padronização de que trata a Portaria nº 938, de 2 de fevereiro de 2022, observados os requisitos de qualidade, rendimento, compatibilidade, durabilidade e segurança;
c) a indicação dos locais de entrega dos produtos e das regras para recebimentos provisório e definitivo, quando for o caso;
d) a especificação da garantia exigida e das condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
II - fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes, quando elaborados, ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;
III - descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto, com preferência a arranjos inovadores em sede de economia circular;
IV - requisitos da contratação;
V - modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;
VI - modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;
VII - critérios de medição e de pagamento;
VIII - forma e critérios de seleção do fornecedor, optando-se pelo critério de julgamento de técnica e preço, conforme o disposto no § 1º do art. 36 da Lei nº 14.133, de 2021, sempre que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração;
IX - estimativas do valor da contratação, nos termos da Instrução Normativa nº 65, de 7 de julho de 2021, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado; e
X - adequação orçamentária, quando não se tratar de sistema de registro de preços. (...)”
Com relação aos aspectos jurídicos formais, recomenda-se ao órgão se atentar para as questões a seguir expostas:
O Termo de Referência deve ser elaborado no Sistema TR Digital (art. 4º da IN SEGES ME N. 81/2022).
Até a completa disponibilização do Sistema TR digital, o órgão poderá utilizar outra ferramenta eletrônica para elaborar seu TR, desde que, ao final, tal documento seja apensado aos autos de contratação, no sistema informatizado de controle e movimentação de processos administrativos eletrônico oficial (art. 15 da IN 81/2022).
O Termo de referência deve manter coerência com o disposto no Edital padrão adotado e no Estudo Técnico Preliminar que serve de base para sua elaboração, especialmente no tocante à descrição da necessidade, descrição da solução adotada, definição do objeto, estimativa do quantitativo e valor estabelecido para cada serviço a ser prestado, requisitos de habilitação, forma de gestão, execução e fiscalização do contrato e pagamento das despesas contratuais.
Em relação ao modelo de execução do contrato (Art. 9º, V da IN SEGES ME nº 81/2022), tratando-se de serviço a ser pago após prestação de serviço mediante demanda de beneficiário do Fundo de Saúde, mostra-se adequado ao caso o regime de execução de serviço empreitada por preço unitário, nos termo do art. 6º, XXVIII da Lei nº 14.133/21:
Art. 6º (...):
XXVIII – empreitada por preço unitário: contratação da execução (...) do serviço por preço certo de unidades determinadas; (...)
Não há que se prever critério de seleção e julgamento de propostas no Edital ou Termo de referência (Art. 9º, VIII da IN SEGES ME nº 81/2022), pois todos os credenciados, desde que devidamente habilitados, devem ser considerados aptos a contratar com o Órgão Credenciante, buscando ampliar ao máximo a disponibilidade do serviço aos beneficiários do Fundo de Saúde.
Devem ser indicados os recursos existentes e suficientes à cobertura das despesas inerentes aos futuros contratos, conforme disponibilidade declarada pelo Ordenador de Despesas.
No caso específico dos autos, consta (fls. )/não consta Termo de Referência aprovado pela autoridade competente. Recomenda a sua elaboração e juntada aos autos, seguindo as orientações da presente seção deste parecer.
2.6.2 - Da disponibilidade orçamentária (art. 72, IV da Lei 14.133/21)
O Ordenador de despesas do Órgão Credenciante deve declarar a disponibilidade orçamentária e financeira para cobertura das despesas contratuais, com indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica do crédito orçamentário, sob pena de nulidade da contratação (arts. 92, VIII e 150 da Lei nº 14.133/21).
Tratando-se de credenciamento visando contratações com prazo superior a 1 exercício, necessária ainda a indicação de previsão da despesa no plano plurianual (Art. 105 da Lei n.º 14.133, de 2021).
Nota explicativa: Sobre o tema, dispõe a Lei n.º 14.133, de 2021:
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
(...)
VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica
“Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
(...)
II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
Art. 150. Nenhuma contratação será feita sem a caracterização adequada de seu objeto e sem a indicação dos créditos orçamentários para pagamento das parcelas contratuais vincendas no exercício em que for realizada a contratação, sob pena de nulidade do ato e de responsabilização de quem lhe tiver dado causa.”
Em análise dos autos, verifica-se que consta (fls. )/não consta declaração firmada pelo Ordenador de Despesas, atestando a existência de disponibilidade orçamentária para cobertura das despesas contratuais no presente exercício financeiro, com/sem indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica do crédito orçamentário. Recomenda-se a complementação da instrução com a juntada de tal declaração.
Consta (fls. )/Não consta declaração do Ordenador Despesas atestando a adequação orçamentária da despesa, informando a sua previsão no Plano Plurianual (PPA) em vigor. Recomenda-se a complementação da instrução com a juntada de tal declaração.
2.6.3 Da razão da escolha do credenciado ou executante (art. 72, VI da Lei 14.133/21)
O detalhamento de tal requisito é dispensável no presente credenciamento, tendo em vista a possibilidade de contratação de todos os credenciados (Organizações Civis de Saúde e dos Profissionais de Saúde Autônomos) que cumpram os requisitos de habilitação previstos em Edital.
2.6.4 Da autorização para a abertura do procedimento e contratação (art. 72, VIII da Lei 14.133/21)
O órgão assessorado deve apresentar a autorização para a abertura do procedimento e da contratação, nos termos do caput do art. 72, VIII da Lei nº14.133/21.
Considerando-se que o presente credenciamento visa atender à demanda dos beneficiários de Fundo de Saúde das Forças Armadas, o objeto contratual não se caracteriza como atividade de custeio. Deste modo, não há necessidade de aprovação ministerial das contratações, nos termos do art. 3º do Decreto nº 10.193/2019
Verifica-se nos autos que consta (fls. )/não consta despacho do Ordenador de Despesas autorizando a abertura do procedimento visando a contratação de OCS's e PSA's para prestação de serviços de saúde pretendidos. Recomenda a juntada do referido documento.
A Lei n.º 14.133/2021 não exige a ratificação da inexigibilidade pela autoridade superior.
O Órgão Credenciante deve providenciar a divulgação do Edital de Credenciamento (ato que autoriza a Inexigibilidade de Licitação) no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP.
O Edital deve permanecer em caráter permanente no PNCP, enquanto estiver vigente (art. 72, parágrafo único da Lei nº 14.133/21 e art. 8º do Decreto nº 11.878/24)
Não há necessidade de publicação do Edital de Credenciamento no Diário Oficial da União (Art. 54, §1º da Lei 14.133/21), por tratar-se de procedimento de contratação direta por inexigibilidade.
Recomenda-se a publicação da lista de credenciados no PNCP, em caráter permanente, nos termos do art. 18 do Decreto n. 11.878/24:
Art. 18. O resultado, com a lista de credenciados relacionados de acordo com o critério estabelecido no edital, será publicado e estará permanentemente disponível e atualizado no PNCP.
Recomenda-se a divulgação dos extratos de contratos firmados com os credenciados no PNCP em até 10 dias úteis, contados da data da assinatura (art. 72, parágrafo único c/c art. 94, II da Lei nº 14.133/21):
Art. 94. A divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) é condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos e deverá ocorrer nos seguintes prazos, contados da data de sua assinatura:
(...)
II - 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.
§ 1º Os contratos celebrados em caso de urgência terão eficácia a partir de sua assinatura e deverão ser publicados nos prazos previstos nos incisos I e II do caput deste artigo, sob pena de nulidade.
Diante do exposto, opina-se, nos limites da análise jurídica e excluídos os aspectos técnicos, de cálculos e o juízo de oportunidade e conveniência da contratação, pela viabilidade jurídica do presente credenciamento, desde que sejam atendidas as recomendações expostas nos parágrafos __________________ (informar o número de cada parágrafo em que consta recomendação) deste parecer.
Os contratos anteriores à publicação do presente Edital de Credenciamento devem ser rescindidos pelo Órgão, mas podem ser substituídos por nova contratação baseada no presente Edital, desde que o atual contratado se credencie novamente.
Atendidas as recomendações deste parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada (art. 50, VII, da Lei nº 9.784/1999), será possível dar-se continuidade ao processo sem nova manifestação jurídica desta e-CJU/SSEM/CGU/AGU (Enunciado BPC nº 5, da AGU).
O gestor público deve estar ciente que, em caso de discordância com o parecer, age por sua conta e risco, sob sua exclusiva e integral responsabilidade (Acórdãos nº 826/2011 e nº 521/2013 - Plenário; nº 1.449/2007 e nº 1.333/2011 - 1ªCâmara; nº 4.984/2011 - 2ª Câmara do TCU).
É o Parecer. Restitua-se ao órgão de origem.
Belo Horizonte, 02 de julho de 2024.
(DOCUMENTO ASSINADO ELETRONICAMENTE)
GUILHERME SALGADO LAGE
ADVOGADO DA UNIÃO
E-CJU/SSEM/CGU/AGU
SIAPE 1507325
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000869202458 e da chave de acesso 85126c8b