ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CÂMARA NACIONAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS - CNLCA/DECOR/CGU

PARECER n. 00007/2024/CNLCA/CGU/AGU

NUP: 00593.000019/2022-47

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO NO ESTADO DE GOIÁS - CJU/GO

ASSUNTOS: DIREITO ADMINISTRATIVO E OUTRAS MATÉRIAS DE DIREITO PÚBLICO

EMENTA: Licitação. Requisito de habilitação. Qualificação econômico-financeira. Certidão negativa de falência. Certidão negativa de recuperação judicial. Art. 69, II, Lei nº 14.133/2021. Objetivos da Lei nº 11.101/05. Em regra, não se deve exigir a apresentação de certidão negativa de recuperação judicial ou extrajudicial como condição para participação em licitações. Requisito facultativo desde que acompanhado de justificativa técnica.

A Sra. Coordenadora-Geral da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos - CNLCA/DECOR/CGU, no uso da competência prevista no art. 5º, II, da Portaria CGU nº 10, de 02 de junho de 2015, encaminha o procedimento, solicitando manifestação sobre a possibilidade de participação em licitações públicas de empresas sob falência ou recuperação judicial. 

Atualmente, há parecer exarado por esta Comissão e aprovado pelo Diretor do DECOR e pelo Consultor-Geral da União, com entendimento pela impossibilidade de participação de empresas sob falência, em recuperação judicial ou extrajudicial, concurso de credores, concordata ou insolvência, em processo de dissolução ou liquidação (NUP 00688.000183/2015-76).

No entanto,  no modelo anterior de edital da AGU, aplicado aos serviços com dedicação exclusiva de mão de obra e de observância obrigatória, nos termos do artigo 29 da IN 5/2017, havia a previsão de possibilidade de participação de empresas em recuperação judicial, ou seja, mesmo diante de certidão positiva, era viável a participação de empresa em recuperação judicial ou extrajudicial, quando o licitante apresentasse a comprovação de que o respectivo plano de recuperação foi acolhido judicialmente, na forma do art. 58, da Lei n.º 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, conforme itens 4.2.5 e 9.10.1 e 9.10.1.1), in verbis:

4.2.       Não poderão participar desta licitação os interessados:

(...)

4.2.5      . que estejam sob falência, concurso de credores ou insolvência, em processo de dissolução ou liquidação, observado o disposto no item 9.10.1.1 deste Edital”;

(...)

9.10.1.   certidão negativa de falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial expedida pelo distribuidor da sede do licitante;

9.10.1.1. No caso de certidão positiva de recuperação judicial ou extrajudicial, o licitante deverá apresentar a comprovação de que o respectivo plano de recuperação foi acolhido judicialmente, na forma do art. 58, da Lei n.º 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, sob pena de inabilitação, devendo, ainda, comprovar todos os demais requisitos de habilitação.

Diante dessa aparente contradição, a Consultoria Jurídica da União no Estado de Goiás, por meio da Nota n. 00005/2022/CJU-GO/CGU/AGU, da lavra do competente e diligente advogado da União, Dr Eneas Vieira Pinto Júnior, busca posicionamento conclusivo acerca da manutenção ou alteração do entendimento desta ilustre CPLC/CGU.

Primeiramente, importa destacar que nos novos modelos disponibilizados pela Advocacia-Geral da União, em sua página oficial para contratações com dedicação exclusiva de mão de obra, atualizados com a Lei nº 14.133/2021, não há mais referência à certidão positiva de recuperação judicial ou extrajudicial, mas, tão somente, exige-se à certidão negativa de falência.

Compulsando a doutrina,  podemos concluir, em linha à anterior manifestação jurídica desta CNLCA, no sentido de  não haver consenso sobre a questão, havendo aqueles que não admitem a participação em licitação de empresas em recuperação judicial ou extrajudicial, a exemplo de Lucas Rocha Furtado[1], Marçal Justen Filho[2] e Jair Eduardo Santana[3]. Para estes autores, a lei traz uma presunção absoluta de inidoneidade para arcar com os encargos financeiros decorrentes da contratação.

Outros autores admitem a possibilidade de contratação com empresa concordatária ou em recuperação judicial ou extrajudicial, a exemplo de Carlos Pinto Coelho Motta[4], Leon Frejda Szklarowsky[6] e Carlos Ari Sundfeld[7].  

Pesquisando sobre o tema, verificamos que a Corte Federal de Contas exarou a Portaria-TCU nº 444, de 28 de dezembro de 2018, que dispõe sobre o processo de contratação de serviços, no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União, determinando em seu art. 19, § 1º, alínea “d”, a obrigatoriedade da exigência da certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da Sede da licitante, senão vejamos:

Art. 19. Na contratação de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, a qualificação econômico-financeira será fixada de acordo com os critérios a seguir enumerados: (...)

d) apresentação de certidão negativa de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da Sede da licitante e, no caso de pessoa física, certidão negativa de insolvência civil expedida pela Justiça Estadual.

No entanto, o Tribunal de Contas da União, em decisões recentes, inclusive plenárias, vem, reiteradamente, decidindo que a exigência estabelecida na lei de apresentação de certidão negativa  de feitos sobre falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial não implica a imediata inabilitação da licitante, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa já teve seu plano de recuperação concedido ou homologado judicialmente, senão vejamos:

A certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993, porém a apresentação de certidão positiva não implica a imediata inabilitação da licitante, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa já teve seu plano de recuperação concedido ou homologado judicialmente (Lei 11.101/2005).

(TCU, Acórdão 2265/2020 – Plenário)

Em seus fundamentos, a decisão supra faz referência ao entendimento da 1ª Turma do STJ adotado no AREsp 309.867/ES, no qual restou consignado: 

2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado. […] 4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação. […] 7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica..

Outro fundamento indicado na decisão é o Parecer nº 04/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, que pacificou, no âmbito das entidades da Administração Federal Indireta, o entendimento de que empresas em recuperação não podem ser impedidas de participar de licitações, desde que demonstrem que atendam os demais requisitos exigidos para a contratação:

EMENTA: RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. PECULIARIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE EXIGE QUE O CONTRATADO TENHA CAPACIDADE DE SUPORTAR OS ÔNUS DA CONTRATAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE DO PAGAMENTO ANTECIPADO. FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA E SUA PRESERVAÇÃO. DISTINÇÃO ENTRE A FASE POSTULATÓRIA E DELIBERATIVA DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO. DIFERENÇA ENTRE O ART. 52 E O ART. 58 DA LEI DE RECUPERAÇÃO E FALÊNCIAS. NECESSIDADE DE ACOLHIMENTO DO PLANO PELO JUÍZO PARA ATESTAR A VIABILIDADE DA EMPRESA EM RECUPERAÇÃO. DA POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO EXTRAJUDICIAL EM LICITAÇÕES. NECESSIDADE DE HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO.

É imperioso destacar que a intenção do legislador da Lei nº 11.101/2005, encontra-se expresso em seu art. 47, a saber:

Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

​Os fundamentos para defender o entendimento retro foram elaborados com maestria pelo douto colega Dr. Luciano Medeiros de Andrade Bicalho,  os quais esposamos em sua totalidade e nos permitimos reproduzir abaixo:

O instituto, como frisado, é mecanismo de concretização do valor social do trabalho (art. 1º, IV, c/c art. 170, da CR/88), da busca pelo pleno emprego (art. 170, VIII, da CR/88), da função social da propriedade (art. 5º, XXIII c/c art. 170, III, da CR/88) e do desenvolvimento nacional (art. 3º, II, da CR/88).    

Conforme lição do constitucionalista português José Joaquim Gomes Canotilho[8], o princípio da máxima efetividade da constituição impõe que “[...] a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê.” Desta forma, a interpretação da ordem jurídica deve sempre se realizar de forma a garantir a maior efetividade das normas constitucionais.

Em razão do princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, há que se interpretar que a decretação da recuperação da empresa insolvente garante-lhe a manutenção regular de suas atividades, nos termos aprovados no plano de recuperação (art. 53 da Lei nº 11.101/05), de forma a conceder máxima efetividade aos princípios, objetivos e garantias sob os quais o instituto se assenta. Vale dizer, deve-se garantir amplitude ao instituto de forma a proporcionar a mais ampla possibilidade de recuperação econômica da empresa.

Ademais, aplica-se à hipótese o princípio de proibição ao comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium), que, conforme lição do professor Paulo Modesto[9], cria para o Estado a obrigação de

"(...) respeitar a aparência criada por sua própria conduta anterior nas relações jurídicas subseqüentes, ressalvando a confiança gerada em terceiros, regra fundamental para a estabilidade e segurança no tráfego jurídico. A proibição de ir contra os próprios atos interdita o exercício de direitos e prerrogativas quando o agente procura emitir novo ato em contradição manifesta com o sentido objetivo dos seus atos anteriores, ferindo o dever de coerência para com o outro sujeito da relação sem apresentar justificação razoável."

Não se deve admitir que o mesmo Estado que reconhece que a empresa possui condições econômicas para continuar praticando atos empresariais em geral, aprovando, por isto, o plano de recuperação, manifeste-se pela impossibilidade de a empresa celebrar acordos econômicos com o Estado. Em outros termos, se a empresa possui saúde financeira para continuar negociando acordos com a coletividade em geral, não se justifica que haja uma proibição absoluta de que celebre acordo com o Estado, pois não há razão especial para considerar uma empresa apta economicamente para contratar com particulares e absolutamente inapta para contratar com o Estado. 

Nas palavras de Fran Martins[10], a recuperação, tanto judicial como extrajudicial, foi criada com o objetivo de exaurimento dos meios instrumentais para se evitar a falência da empresa em crise. Impedir essa empresa de contratar com o Estado, especialmente com a União, resultará, em regra, no efeito inverso, qual seja, impedir a sua recuperação e, consequentemente, sepultar definitivamente o empreendimento econômico. 

Portanto, diante da finalidade do instituto, somente se deve impedir a participação em licitação de empresa em concordata ou recuperação quando a situação de fragilidade econômica da empresa importar em risco inadmissível para a Administração, assim considerado quado o contrato for de grande vulto, grande complexidade técnica ou cujo inadimplemento importe em severos prejuízos econômicos ou para serviços essenciais da Administração Pública.

No entanto, esta CNLCA  concluiu pela vedação, como regra, à participação de empresas que estejam em processo de recuperação judicial de contratarem com a Administração Pública federal quando se tratasse de contratos de terceirização, sob o fundamento de que, essas situações, "...configuram justamente hipótese em que o inadimplemento das obrigações da empresa contratada importará em severos prejuízos para a Administração, o que exige que, na licitação para escolha das empresas que irão prestar esses serviços, excepcionalmente não seja admitida a participação de empresa em concordata ou recuperação". 

Com a revogação da Lei nº 8.666/93 e início da vigência da Lei nº 14.133/2021, resta ainda mais forte o fundamento para permitir a participação das empresas em processo de recuperação judicial, vez que a nova legislação apenas exige a certidão negativa de feitos sobre falência  expedida pelo distribuidor da sede do licitante, senão vejamos:

Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:

I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;

II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.

                                              (destacamos)

Conforme já explicado acima, a já revogada Lei nº 8.666/93 exigia certidão negativa de falência ou concordata e nada tratava acerca da recuperação judicial, vez que esta só surgiu com o advento da Lei nº 11.101/2005.

Portanto, o legislador intencionalmente não exigiu a certidão negativa de recuperação judicial, repetindo a anterior obrigatoriedade de apresentação de certidão negativa sobre falência.

Dessa forma, segundo o princípio da legalidade, o intérprete não deve restringir ou ampliar sua interpretação em que o legislador não o permita, sob pena de malferir a separação entre os poderes.

Contudo, conforme entendimento do Tribunal de Contas da União, bem como do Superior Tribunal de Justiça, é possível que a comissão de licitação ou o pregoeiro diligenciem e realizem análise técnica buscando verificar se a empresa em recuperação judicial possui capacidade econômico-financeira para participar da licitação.

A Administração detém o poder geral de cautela e constatando que a empresa não possui condições econômicas para continuar no certame que envolve dedicação exclusiva de mão de obra, deve inabilitá-la, mas alicerçada em sólida fundamentação, não apenas sob o argumento de que a empresa se encontra em processo de recuperação judicial.

É possível, ainda, que a Administração Pública possa vetar, excepcionalmente, a participação de empresas que se encontrem em processo de recuperação judicial em licitações de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra, quando se tratar de contratações que envolvam valores elevados ou que envolvam questões estratégicas. Nessas situações, deve o Poder Público fundamentar  adequadamente sua decisão,  de forma a restar demonstrado o elevado risco que implicaria contratar com uma empresa que se encontra em uma situação de incerteza ecômico-financeira. 

Em conclusão:

a) O art. 69, II, da Lei nº 14.133/2021 exige apenas a apresentação de certidão negativa de feitos sobre falência  expedida pelo distribuidor da sede do licitante;

b) Em regra, não se deve exigir a apresentação de certidão negativa de recuperação judicial ou extrajudicial como condição para participação em licitações;

c) A Administração Pública possui o poder geral de cautela podendo diligenciar para aferir se a empresa em recuperação judicial possui capacidade econômico-financeira para participar da licitação;

d)  É possível que a Administração Pública possa vetar, excepcionalmente, a participação de empresas que se encontrem em processo de recuperação judicial em licitações de serviço com dedicação exclusiva de mão de obra, quando se tratar de contratações que envolvam valores elevados ou que envolvam questões estratégicas, quando a Administração comprovar que a execução das obrigações previstas no contrato exigem que a empresa possua sólida situação financeira e que o inadimplemento das obrigações contratuais importará em severos prejuízos à Administração. 

À consideração dos membros da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos - CNLCA/DECOR/CGU.

João Pessoa, 05 de março de 2024.

FERNANDO FERREIRA BALTAR NETO

ADVOGADO DA UNIÃO

COORDENADOR DA CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES

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