ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO

CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE AQUISIÇÕES

NÚCLEO JURÍDICO

PARECER n. 00007/2024/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU

NUP: 00688.000917/2020-84

INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL EM AQUISIÇÕES (E-CJU/AQUISIÇÕES)

ASSUNTOS: LICITAÇÕES, CONTRATOS E PATRIMÔNIO

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. PRORROGAÇÃO DE VIGÊNCIA DO PARECER REFERENCIAL N. 00007/2023/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU e do PARECER REFERENCIAL n. 00006/2023/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU .

I – Prorrogação de vigência de Manifestações Jurídicas Referenciais elaboradas com fundamento na Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014 e Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022, e que tratam, em síntese, da dispensa de análise individualizada de processos de aquisição cujos valores sejam iguais ou inferiores a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), e desde que não envolvam medicamentos, bens que compõem a solução de tecnologia da informação e comunicação, aeronaves e armamentos;

II - Relativização do envio obrigatório para controle prévio de legalidade. Aplicação da prerrogativa definida pelo § 5º do artigo 53 da Lei n. 14.133/2021;

III - Órgão de destino da MJR: Todas as unidades assessoradas pela eCJU Aquisições;

IV – Conclusão pela manutenção do cenário e dos fundamentos que motivaram a elaboração do PARECER REFERENCIAL N. 00007/2023/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU (seq. 61/62) e do PARECER REFERENCIAL n. 00006/2023/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU (seq. 60/62). Inexistência de óbices à prorrogação da decisão tomada em gestão anterior quanto à dispensa das análises individualizadas nos casos ali discriminados.

V - Dispensa de análise individualizada pela e-CJU/Aquisições para casos idênticos e recorrentes, desde que o órgão assessorado ateste nos autos que a manifestação referencial se amolda à situação concreta, salvo caso de dúvida jurídica suscitada pelo órgão;

VI - Validade: prorroga-se vigência até 30.06.2025.

Trata-se de expediente instaurado no âmbito desta unidade, a pedido da Diretoria de Gestão Administrativa, com fulcro na Portaria Normativa AGU/CGU nº 05, de 31 de março de 2022, em que se objetiva realizar a avaliação da possibilidade ou não de prorrogação de vigência do PARECER REFERENCIAL N. 00007/2023/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU (seq. 61/62) e do PARECER REFERENCIAL n. 00006/2023/COORD/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU (seq. 60/62).

Sobreditos referenciais, ambos aprovados em 30.06.2023, restaram assim ementados:

PARECER REFERENCIAL n. 00006/2023/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU

EMENTA: MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL – MJR. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. AQUISIÇÕES SEM REGISTRO DE PREÇOS CUJOS VALORES SEJAM IGUAIS OU INFERIORES A R$ 500.000,00 (QUINHENTOS MIL REAIS).

I – Manifestação Jurídica Referencial elaborada com fundamento na Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014 e Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022;

II - Relativização do envio obrigatório para controle prévio de legalidade. Aplicação da prerrogativa definida pelo § 5º do artigo 53 da Lei n. 14.133/2021;

III - Órgão de destino da MJR: Todas as unidades assessoradas pela e-CJU/Aquisições;

IV - Dispensa de análise individualizada pela e-CJU/Aquisições para casos idênticos e recorrentes, desde que o órgão assessorado ateste nos autos que a manifestação referencial se amolda à situação concreta, salvo caso de dúvida jurídica suscitada pelo órgão;

V – Não aplicável às aquisições de: medicamentos; bens que compõem a solução de tecnologia da informação e comunicação; aeronaves e armamentos;

VI - Processo administrativo nº 00688.000917/2020-84;

VII - Validade: 12 (dose) meses, a partir de sua aprovação.

PARECER REFERENCIAL n. 00007/2023/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU

EMENTA: MANIFESTAÇÃO JURÍDICA REFERENCIAL – MJR. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES. AQUISIÇÕES COM REGISTRO DE PREÇOS CUJOS VALORES SEJAM IGUAIS OU INFERIORES A R$ 500.000,00 (QUINHENTOS MIL REAIS).

I – Manifestação Jurídica Referencial elaborada com fundamento na Orientação Normativa AGU nº 55, de 23 de maio de 2014 e Portaria Normativa CGU/AGU nº 05, de 31 de março de 2022;

II - Relativização do envio obrigatório para controle prévio de legalidade. Aplicação da prerrogativa definida pelo § 5º do artigo 53 da Lei n. 14.133/2021;

III - Órgão de destino da MJR: Todas as unidades assessoradas pela e-CJU/Aquisições;

IV - Dispensa de análise individualizada pela e-CJU/Aquisições para casos idênticos e recorrentes, desde que o órgão assessorado ateste nos autos que a manifestação referencial se amolda à situação concreta, salvo caso de dúvida jurídica suscitada pelo órgão;

V – Não aplicável às aquisições de: medicamentos; bens que compõem a solução de tecnologia da informação e comunicação; aeronaves e armamentos;

VI - Processo administrativo nº 00688.000917/2020-84;

VII - Validade: 12 (dose) meses, a partir de sua aprovação.

Observa-se, conforme ementas acima colacionadas, que ambas as manifestações tratam da dispensa de análise individualizada dos processos de aquisição com valores estimados em até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), excetuados os objetos ali discriminados, com única diferença entre eles pela presença ou não do registro de preços.

A possibilidade de prorrogação das manifestações jurídicas referenciais (MJRs) encontra esteio no art. 6º da Portaria Normativa CGU/AGU n. 05, de 2022, o qual prevê a impossibilidade de um prazo inicial superior a 02 (dois) anos, mas admite sucessivas renovações.

Como condição para se renovar a pretensão de dispensa de análise individualizada nos casos previstos nas MJRs, a mencionada portaria determina que haja nova avaliação de cenário para verificar se subsistem os motivos de fato e de direito que levaram à sua expedição, devendo-se atentar ainda se permanecem presentes tais condições.

Pois bem. No caso concreto, quando da tomada de decisão por se dispensar a análise individualizada de tais processos e por editar os sobreditos pareceres referenciais, assim se manifestou a gestão à época:

“(...)é medida pertinente e necessária que visa permitir a dispensa do envio de processos licitatórios (com ou sem registro de preços) com valores iguais ou inferiores a R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), evitando que o excesso de demandas com baixa complexidade, enviadas apenas pela necessidade de cumprimento do rito burocrático, prejudique a análise de processos relevantes ou processos nos quais efetivamente o órgão assessorado necessita de apoio jurídico, o que acabaria ensejando prejuízo à eficiência da atuação deste órgão consultivo e da própria Administração.”

(...)

“Os desafios da Advocacia Pública consultiva na área de licitações têm sido cada vez mais ampliados, por diversos fatores, entre eles: a crescente complexidade das contratações públicas, a ampliação demasiada de novas normatizações incidentes sob o tema e o rigor dos órgãos de controle na análise dos respectivos processos.

Se antes a tarefa do parecerista resumia-se a uma burocrática aprovação de minutas, decorrente de um deslocamento do órgão jurídico para uma função atípica de controle, cada vez mais se exige do parecerista o exercício de um controle prévio de legalidade, complexamente conjugado com as funções típicas de consultoria e assessoramento propriamente ditas.

Para o exercício dessas funções, notadamente na análise de processos de licitação enviado no termo final da fase preparatória (interna), exige-se que o parecerista faça um exame minucioso e sistemático de todo o processo (como em uma espécie de auditoria), confronte os atos praticados com a legislação e centenas (quiçá milhares) de normativos e decisões jurisprudenciais pertinentes, além de, lastreado em sua experiência e conhecimento jurídico, opinar com sugestões de aprimoramento do processo, materializando tudo isso em um Parecer.

É um tipo de atividade intelectual que, quando premida pela urgência, tende a ter seu resultado final prejudicado.

Ademais, é um tipo de atividade intelectual que envolve alto custo transacional, motivo pelo qual sua realização para processos de baixa complexidade ou de baixa monta financeira, apresenta-se como dispendiosa e ineficiente, notadamente quando, como é cediço, através de elogiosa atitude que vem sendo feita a mais de uma década pela Consultoria-Geral da União, com destacada importância nos dias atuais, os editais e anexos adotados nas licitações são confeccionados com base em minutas padronizadas previamente ofertadas pela AGU, havendo pouca margem para mudança das regras editalícias.

Nessa linha, o envio obrigatório (meramente burocrático) de processos de licitação para análise de órgão da Advocacia-Geral da União, atenta contra o princípio constitucional da eficiência, sobrecarregando a pouca mão de obra disponível e prejudicando a atenta análise de processos mais relevantes. Diante deste quadro real, a boa gestão e a própria imposição de uma atuação eficiente exigem que seja adotada solução para satisfazer, minimizar ou atenuar essa demanda pública de forma mais eficiente possível. 

Bom relembrar que o princípio da eficiência foi inserido no texto constitucional pela EC n° 19/98, passando a expressamente vincular e nortear a Administração Pública. Tal princípio exige que a atividade administrativa seja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional e é um evidente vetor necessário para o atendimento ao interesse público. 

O atendimento ao interesse público impõe que os agentes públicos competentes exerçam suas atribuições com olhos voltados para uma atuação eficiente. Numa democracia, como ensina Pedro Costa Gonçalves, essa busca pelo atendimento ao interesse público, impõe que a missão da Administração Pública deve ser desenvolvida "em conformidade com programas e com opções do legislador democrático", resultando na realização do interesse público por "um mandato legítimo de servir a coletividade". Assim, amplia o célebre autor lusitano, atender ao interesse público "surge como um valor ou bem jurídico que o Direito Administrativo tem de proteger, exigindo, antes do mais, que a Administração se oriente sempre pelo serviço ao interesse da coletividade" (GONÇALVES, Pedro Costa. Manual de Direito Administrativo Vol. 1. Coimbra: Edições Almedina, 2019. p. 105). 

Não há que se falar em interesse público sem que o princípio da eficiência, alçado a princípio constitucional expressamente aplicável à Administração Pública, seja ponderado pelo agente público no âmbito de sua atuação administrativa.

O princípio da eficiência reúne dois aspectos relativos ao modo de (a) atuação do agente público e (b) organização, estruturação e disciplina da Administração Pública, ambos tendo como objetivo o melhor desempenho para o alcance dos melhores resultados (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. JUNIOR, Wallace Paiva Martins. Tratado de Direito Administrativo: Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 485). 

Assim, a estruturação da atividade administrativa deve ser concebida e realizada de maneira eficiente. É obrigação do agente público competente regular os ritos, procedimentos e rotinas aplicáveis a sua atuação, de forma a propiciar uma atuação célere e racional, fugindo às comodidades de uma exagerada burocracia. Como bem explica Juliano Heinen, na esfera administrativa, a eficiência pressupõe racionalização de recursos, sendo "obrigação do Estado comprometer-se legalmente com metas e resultados eficientes”. Conforme o autor, “Ser eficiente significa agir com a ausência de desperdício do dinheiro público, e também com economia (procurar o melhor custo-benefício) com maior produtividade e com presteza. Tem por meta estabelecer o funcionamento dos órgãos públicos com rendimento funcional.” (HEINEN, Juliano. Curso de Direito Administrativo. Salvador: Editora Juspodivm, 2020. p 235-244). 

Di Pietro e Martins Júnior citam Marino Pazzaglini Filho ao observar que o agente público tem o dever de agir com eficácia real ou concreta, significando a boa administração “produtividade, profissionalismo e adequação técnica do exercício funcional à satisfação do interesse público”. Os autores lembram as palavras de Hely Lopes Meirelles, ao associar eficiência à presteza, perfeição e rendimento, “exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros” . Por fim, citam Odete Medauar, ao realçar na eficiência o dever de agir, “de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população''. Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão - características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções”.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. JUNIOR, Wallace Paiva Martins. Tratado de Direito Administrativo: Teoria Geral e Princípios do Direito Administrativo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014. p. 484/485). 

Na mesma linha, Gustavo Scatolino e João Trindade ressaltam que, atualmente, "já não se exige que o agente público atue apenas de acordo com a lei; espera-se mais do gestor público. Além de cumprir a lei, deve também, agir com moralidade e, sobretudo, com eficiência, possibilitando a obtenção dos melhores resultados com a melhor relação custo-benefício". Nessa linha, como bem ressaltam os autores, atender à eficiência impõe "o exame de relação custo-benefício. É a necessidade de planejamento, contorno das necessidades e indicação das mais adequadas soluções, na busca da satisfação do interesse público. É a utilização mais adequada dos recursos públicos". (SCATOLINO, Gustavo. TRINDADE, João. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Editora Juspodivm, 2015. p. 67/68). 

Assim, entendemos que a tramitação meramente burocrática de processos de valor reduzido e de menor complexidade atenta contra o princípio constitucional da eficiência e prejudica a análise de processos mais relevantes, devendo, por respeito à sociedade e à eficiência que ela impôs à Administração como mandamento constitucional, ser adotada solução que satisfaça, minimize ou atenue essa demanda pública de forma mais eficiente possível. 

Em sua clássica obra, Pedro Costa Gonçalves pontua que "a boa administração indica uma ação administrativa conveniente e oportuna; além de conforme à lei e ao direito, a ação da Administração deverá ser correta (racional), pelo que os seus agentes devem agir como “bons administradores”, pautando as suas ações segundo critérios de otimização das respectivas condutas.” (GONÇALVES, Pedro Costa. Manual de Direito Administrativo Vol. 1. Coimbra: Edições Almedina, 2019. p. 106).

Indubitavelmente, a definição de uma alçada que determine a não obrigatoriedade do envio de processos para análise/aprovação configura medida que prestigia a eficiência administrativa. 

A própria AGU, atuando em vanguarda, como exposto anteriormente, já admite a aprovação de pareceres referenciais, conforme sedimentado pela Orientação Normativa nº 55, de 23 de maio de 2014, da Advocacia- Geral da União”.

E, por fim, sem qualquer hesitação, arrematou:

"Tal atitude foi necessária, sob pena de gerar-se uma paralisia do órgão consultivo para analisar demandas de baixo valor, em detrimento de demandas que realmente exigiriam uma atuação dedicada dos membros do consultivo jurídico da AGU. 

Da mesma forma, diante do enorme aumento da demanda da e-CJU/Aquisições, a boa gestão orienta pela definição de uma alçada de afastamento do envio meramente burocrático e obrigatório de processo envolvendo novas licitações".

Cotejando-se os dias atuais com a motivação expendida à época da edição dos referencias, forçoso reconhecer que o cenário permanece o mesmo.

No caso em tela, segundo informações atualizadas obtidas junto ao Departamento de Gestão Administrativa da Consultoria-Geral da União, aproximadamente 27% do acervo em trâmite na e-CJU Aquisições enquadra-se na moldura fática delineada nos sobreditos referenciais, sendo certo que seu retorno à análise individualizada sobrecarregaria sobremaneira a equipe de trabalho que, segundo Painel de Produtividade 2024, já produziu 1.399 manifestações somente neste primeiro semestre (e no segundo semestre de 2023 foram 1.926 manifestações​).

Por outro lado, as aquisições de até R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), ressalvados todos os objetos estratégicos ali destacados, podem ser consideradas como de questões jurídicas que envolvem matérias idênticas e recorrentes e cuja atividade acaba se restringindo à verificação do atendimento das exigências legais a partir de conferência de documentos, como determina a Orientação Normativa AGU n. 55, de 2014.

Com estas breves mas robustas considerações, e aderindo à extensa e ainda contemporânea fundamentação que motivou a edição do PARECER REFERENCIAL n. 00006/2023/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU e do PARECER REFERENCIAL n. 00006/2023/NUCJUR/E-CJU/AQUISIÇÕES/CGU/AGU, os seus prazos de validade ficam estendidos até 30.06.2025.

Encaminhe-se ao Departamento de Gestão Administrativa para ciência e providências que entender necessárias, com sugestão de análise expedita e consequente comunicação às egrégias Consultorias Jurídicas da União nos Estados.

​Brasília, 05 de julho de 2024.

RAFAEL SCHAEFER COMPARIN

Advogado da União

Coordenador Substituto

Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual em Aquisições

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000917202084 e da chave de acesso d24417a5