ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE POLÍTICAS CULTURAIS

PARECER n. 00196/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.016792/2024-70

INTERESSADOS: DIVISÃO DE PROTOCOLO/DIPRO/MINC.

ASSUNTOS: ATOS ADMINISTRATIVOS

Senhora Coordenadora-Geral

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD. 

ANÁLISE DO RELATÓRIO FINAL DA COMISSÃO PROCESSANTE E DA REGULARIDADE FORMAL DO PROCESSO. 

I - Prática de infração funcional prevista na Lei nº 8.112/90, conforme atos relatados nos processos administrativos nº 01415.000077/2024-56 e nº 01415.000239/2024-56, do Instituto Brasileiro de Museus - IBRAM.

II - Observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

III - Relatório Final com conclusão e recomendações da Comissão Processante Disciplinar, levando em conta as provas documentais e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

IV - Parecer favorável ao acatamento do Relatório Final, com a ressalva apontada nos termos desta manifestação.

V - À consideração superior.

Cuida-se de Processo Administrativo Disciplinar - PAD instaurado pela Presidência do Instituto Brasileiro de Museus - IBRAM, através da Portaria nº 2695, de 30 de janeiro de 2024, publicada no Boletim Interno (IBRAM) de 30 de janeiro de 2024, em face do servidor Thiago Mendes, CPF nº 703166941-34, detentor do cargo de Assistente Técnico I, matrícula SIAPE nº 2047917, uma vez que, conforme conclusões de Investigação Preliminar Sumária - IPS, valeu-se das atribuições decorrentes do cargo para inserir informações financeiras no Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos - SIAPE, com vistas a obter benefício pessoal na atribuição irregular a ele próprio de vantagens referentes ao auxílio transporte, em valor acima do correspondente adequado para o trecho de ida e volta ao trabalho, sem fazer jus ao citado benefício em razão de ter aderido ao Programa de Gestão e Desempenho/PGD na modalidade remota integral. 

De acordo com a Nota Técnica nº 1/2024/CCOR/PRES/ IBRAM (Processo Administrativo nº 01415.000077/2024-56) a conclusão quanto à realização do juízo de admissibilidade se deu em 19/01/2024, nos seguintes termos: Após análise da denúncia e de informações complementares constantes no presente processo, concluímos que há indícios de materialidade e autoria nas supostas irregularidades praticadas pelo servidor, razão pela qual sugere-se a instauração de processo administrativo disciplinar acusatório. 

Nesse cenário, com a constatação de que o acusado concedeu a si próprio o benefício do auxílio transporte de forma fraudulenta, foi apurado o prejuízo aos cofres públicos no montante de R$ 17.345,88 (dezessete mil, trezentos e quarenta e cinco reais e oitenta e oito centavos), com o reconhecimento da obrigatoriedade da reposição ao erário. O IBRAM, assim, providenciou o Ofício nº 31/2024/DBEN/CGP/DPGI-IBRAM, em 1/02/2024, notificando o acusado quanto ao prazo de quinze (15) dias para optar especificamente acerca das formas de reposição ao erário, conforme previsão do art. 6º da Orientação Normativa nº 05/2013, o que foi prontamente atendido pelo acusado.

Extrai-se dos autos que o Indiciamento para a apresentação da peça de Defesa Escrita se deu em 15/05/2024, conforme o disposto na Lei nº 8.112/90, devidamente elaborado a partir da constatação das irregularidades apuradas com a descrição precisa dos ilícitos que lhe foram imputados.

Destaque-se que a Defesa apresentada pelo acusado enfrentou todas as acusações constantes do indiciamento de forma ampla, com a garantia da produção de provas ou da impugnação, constando da argumentação exposta o entendimento de que os fatos a ele imputados não se referiram à desvio de conduta, uma vez que "a percepção do auxílio transporte em seus vencimentos se deu em virtude erro procedimental da administração pública que, quando da implementação do PGD, deixou de zerar os pagamentos de vale transporte aos servidores que se encontravam em regime remoto integral, bem como pela má gerência da administração pública (IBRAM) ante a defasagem de pessoal para tratar das demandas relacionadas ao pagamento de pessoal, devendo a Comissão Processante se atentar aos princípios de presunção de inocência, da verdade real e da boa-fé do servidor público no desempenho de suas atribuições para o julgamento do presente processo".

 Nessa linha, prosseguiu o acusado nas alegações de que, ainda que tenha aderido ao PGD, caberia ser absolvido das acusações ante a má aplicação da lei pelo órgão que o investigou, bem como que deveria ser afastada a restituição ao erário em vista da boa-fé da conduta, sendo correta a absolvição como resultado do caso.

Demonstrados tais argumentos, no que tange ao Relatório Final, as questões fáticas e jurídicas foram apreciadas à evidência no citado documento, com as circunstâncias atenuantes e os antecedentes funcionais do servidor, abrangendo descrição minuciosa dos principais acontecimentos pertinentes ao apuratório disciplinar concluindo em conformidade com as provas dos autos, sendo de se destacar pontualmente o seguinte enquadramento legal em relação às condutas praticadas:

"Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.

Art. 116. São deveres do servidor:

I - exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo;

II - ser leal às instituições a que servir;

III - observar as normas legais e regulamentares;

(...)

IX - manter conduta compatível com a moralidade administrativa;

XII - representar contra ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Art.117. Ao Servidor é proibido:

(...)

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública;

(...)

Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992.

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)". 

Instada, a Procuradoria Federal junto ao IBRAM apresentou o Parecer nº 00042/2024/PF/SEDE/PFIBRAM/PGF/AGU, opinando pelo acatamento parcial do Relatório Final da Comissão processante para afastar a aplicação da pena de advertência quanto às condutas de alteração de valores indevidas no auxílio transporte, bem como de desligamento do desconto de contribuição do Plano de Seguridade Social, para a aplicação da penalidade de demissão ao servidor nos termos do art. 117, IX, da Lei nº 8112, de 1990, combinado com o art. 8.429, de 1992, e art.132, da Lei nº 8112, 1990.

Isso porque, restou configurado o valimento do cargo para lograr proveito próprio, em detrimento da dignidade da função pública, utilizando-se de procedimentos ilegais e sem embasamento administrativo ou jurídico para conceder a si próprio benefício indevido.

Encerrados os trabalhos, os autos foram enviados à autoridade julgadora e em seguida a esta Consultoria Jurídica, por meio do Ofício nº 2982/2024/GM/MinC (1826524), com vistas à avaliação e manifestação jurídica.

É a síntese do necessário. Passamos à análise.

Preliminarmente, deve-se ressaltar que o exame desta Consultoria Jurídica dar-se-á nos termos do artigo 11, inciso V, da Lei Complementar nº 73/93, subtraindo-se ao âmbito da competência institucional do Órgão Consultivo a apreciação de elementos de ordem técnica, financeira ou orçamentária, bem como avaliação acerca da conveniência e oportunidade da prática de atos administrativos, restringindo-se aos limites jurídicos da consulta suscitada, consoante o Enunciado de Boas Práticas Consultivas AGU n.º 7/2016.

Impõe-se ainda destacar que foge à alçada desta Consultoria Jurídica imiscuir-se na análise técnica realizada pela unidade competente, órgão detentor de expertise para tal exame. Todavia, cabe à esta Consultoria realizar o exame sob o ponto de vista da legalidade do procedimento.

Assim, a presente manifestação apresenta natureza meramente opinativa e, por tal motivo, as orientações estabelecidas não se tornam vinculantes para o gestor público que pode, de forma justificada, adotar orientação contrária ou diversa daquela emanada por esta Consultoria Jurídica.

Do preenchimento dos pressupostos formais

O procedimento administrativo se encontra hígido, escorreito, íntegro e sem falhas processuais que possam comprometer o seu desiderato. Isso porque, no aspecto formal, inexistem vícios que possam ensejar a nulidade do feito, o qual foi conduzido em observância a todas as formalidades impostas pela legislação de regência.

A instauração do PAD ocorre com a publicação do ato que constituir a comissão, a ser composta por dois servidores estáveis, e deve indicar a autoria e a materialidade da transgressão objeto da apuração. Assim, a portaria instauradora do procedimento de rito sumário deve: a) designar dois servidores estáveis para compor a comissão processante; e b) identificar a autoria, com a indicação do nome e matrícula do servidor acusado, e a materialidade.

No caso concreto, a Portaria de Instauração do presente PAD não fez descrição objetiva de qual ilícito administrativo especificamente se buscavam apurar dentre as irregularidades constatadas no Processo nº 01415.000077/2024-56. No entanto, após a instrução do Processo Administrativo Disciplinar, no Indiciamento do acusado houve o detalhamento preciso dos ilícitos a ele atribuídos consoante apurados no mencionado processo administrativo de investigação, possibilitando a apresentação da defesa.

Logo, o processamento do PAD observou a jurisprudência dos Tribunais Pátrios, segundo a qual apenas quando do indiciamento do servidor, posteriormente à fase instrutória do processo administrativo disciplinar, deve haver a descrição detalhada dos fatos a serem apurados. Isso porque o Processo Administrativo Disciplinar ancora-se no informalismo moderado em oposição ao absolutismo das formas, pois, para a maioria das irregularidades, é preciso que a defesa do servidor demonstre o efetivo prejuízo ao provar as alegações de defesa.

Deve-se destacar, assim, que não houve nos autos qualquer nulidade por contrariedade aos princípios que regem a Administração Pública, notadamente aos princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que as formalidades legais atinentes à produção de provas e à apresentação de defesa escrita do acusado foram devidamente observadas.

Em suma, pelo confronto das provas trazidas aos autos, não se constatam a inobservância dos aspectos relacionados à regularidade formal do processo disciplinar, que atendeu plenamente aos ditames legais.

Da plausibilidade das conclusões da Comissão Processante

No caso dos autos, a Comissão Processante declarou expressamente, após exame dos elementos probatórios colhidos em instrução, que o acusado não exerceu com zelo as atribuições do cargo, ou sequer atuou com moralidade administrativa, de modo que praticou as condutas ilícitas tipificadas nos arts. 116, I, II, III, IX e XII, e art. 117, IX, ambos da Lei n. 8.112/1990, bem como no art. 10, IX, da Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, que dispõe sobre improbidade administrativa.

É de se relembrar que a Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, alterou a referida Lei nº 8.429, de 1992, sendo a principal alteração do texto a exigência de dolo para que os agentes públicos sejam responsabilizados, comprovada a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito. 

Consoante visto, Administração provou in casu a ocorrência justificadora da sanção pretendida, ônus esse que abarcou todos os elementos da conduta infracional, inclusive, a produção do dano e a motivação dolosa.

Desse modo, o caput do artigo 128 da Lei nº 8.112/90, enuncia que na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais:

Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.

Parágrafo único. O ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar. (Incluído pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Compreendida, assim, a conduta do acusado nas disposições dos citados arts. 117, IX, da Lei nº 8.112/90, combinado com o art. 10, da Lei n. 8.429/92 - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública, lesão aos cofres públicos e prática de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública e causa prejuízo ao erário, não existiu para o administrador discricionariedade para a aplicação de pena diversa da demissão.

Conforme é cediço, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, uma vez concretizada a infração administrativa grave, não é possível mitigar a aplicação da pena de demissão legalmente prevista, verbis: "Há observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade quando a punição se dá em decorrência de infração apurada em Processo Administrativo Disciplinar, comprovada a conduta e suficientemente motivadas as razões da sanção" (MS 18.081/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 13/05/2013).

Nessa esteira, convém ressaltar o posicionamento da Procuradoria-Federal junto ao IBRAM, que aprofundou à análise do tema da seguinte forma:

"(...)

A respeito do Relatório Final apresentado resta evidenciado que foram apreciadas as questões fáticas e jurídicas, circunstâncias atenuantes e os antecedentes funcionais do servidor abrangendo descrição minuciosa dos principais acontecimentos relativos ao apuratório disciplinar, concluindo o relatório em conformidade com a prova dos autos.

(...)

Em relação ao enquadramento proposto pela Comissão Processante, relacionada à concessão e alteração de valores indevidas no auxílio transporte, entendo pela alteração da proposta no tocante ao descumprimento dos incisos I, II, III, IX e XII do Art. 116 da Lei 8.112, de 1990, uma vez que a inobservância dos deveres funcionais do servidor neles previstas são condutas de enquadramento subsidiário em relação a conduta do valimento do cargo para benefício próprio ou de outrem (art.117, IX da Lei nº 8112, de 1990).

Sugiro outrossim que seja mantida a aplicação da penalidade proposta no Relatório Final da Comissão Processante em relação ao art.117, IX da Lei nº 8112, de 1990 e o enquadramento quanto aos atos de Improbidade Administrativa conforme descritos no inciso IX do art.10º da Lei 8.429, de 1992.

Em relação ao enquadramento proposto pela Comissão Processante, ao ato desligamento do desconto de contribuição do Plano de Seguridade Social, entendo pela alteração da proposta no tocante ao descumprimento dos incisos I, II, III, IX e XII do Art. 116 da Lei 8.112, de 1990, uma vez que a inobservância dos deveres funcionais do servidor neles previstas são condutas de enquadramento subsidiário em relação a conduta do valimento do cargo para benefício próprio ou de outrem (art.117, IX da Lei nº 8112, de 1990).

No tocante a conduta praticada pelo servidor relacionada à realização de várias inclusões e posteriores exclusões de rubricas, excluídas de imediato entendo pelo acatamento da conclusão da Comissão Processante pela não aplicação de penalidade.

Ressalta-se que a infração disciplinar de valimento prevalece sobre as demais condutas elencadas pela Comissão Processante, que são infrações de um grau inferior de violação dos mesmos bens jurídicos, razão pela qual sugiro a exclusão do enquadramento da penalidade de advertência.

A previsão contida no art. 117, IX, da Lei nº 8112, de 1990, tem por objetivo reprimir conduta dos servidores públicos que não observem o interesse público, agindo à margem da lei, utilizando-se de seu cargo ou da sua condição de servidor público para atender interesse particular.

Alerte-se que, para o adequado preenchimento dos requisitos legais, a conduta reputada ilícita deverá ter sido praticada pelo servidor em decorrência de sua função pública, para auferir proveito próprio ou de outrem. O que me parece estar caracterizado no caso analisado.

Registro que o servidor já está ressarcindo os cofres públicos tendo sido juntado aos autos comprovantes de devolução de parcela da quantia recebida indevidamente pelo servidor conforme doc. sei nº 2465105. Ng.

Portanto, é de se concluir que a Comissão Processante exarou o Relatório Final de acordo com as provas colhidas no processo e de forma coerente com essas, fez o enquadramento devido e a individualização das penalidades a serem aplicadas de forma adequada.

(...)

Por derradeiro é preciso discorrer sobre o disposto no artigo 17-B na Lei 8.429/92, com redação alterada pela Lei 14.230/2021, considerando o pedido realizado pela defesa do servidor na peça de defesa prévia e apontado pelo Relatório Final da Comissão Processante, é preciso discorrer sobre o Acordo de não Persecução Disciplinar, vejamos:

(...)

Embora o artigo 17-B na Lei 8.429/92 preveja a competência do Ministério Público para a celebração do ANPC, no julgamento das ADIs 7042 e 7043 o STF restabeleceu a "legitimidade ativa concorrente e disjuntiva entre o Ministério Público e as pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa e para a celebração de acordos de não persecução civil".

No entanto, tal acordo deve acontecer no âmbito da ação de improbidade administrativa e não no processo administrativo disciplinar.

Destaco que no processo administrativo disciplinar há a possibilidade de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta mas que no caso em análise também não se aplica em razão da penalidade proposta pela Comissão Processante. Ng.

O Termo de Ajustamento de Conduta-TAC só é celebrado quando a conduta for considerada infração de menor potencial ofensivo, entendidas como aquelas cuja penalidade a ser aplicada é de advertência ou suspensão até 30 dias. Ng.

Prestigiando essas colocações, esta Coordenação ratifica tal posicionamento no sentido de que a Comissão Processante exarou o Relatório Final de acordo com as provas colhidas no processo e de forma coerente com essas, bem como fez o enquadramento devido e a individualização das penalidades a serem aplicadas de forma adequada, restando apenas a ressalva de que a infração disciplinar de valimento prevalece sobre as demais condutas elencadas pela Comissão Processante, que são infrações de um grau inferior de violação dos mesmos bens jurídicos, devendo ser excluída do enquadramento a penalidade de advertência.

Depreende-se, então, a ilegalidade patente no presente caso, uma vez que o ato praticado em benefício próprio, sem a observância das normas constitucionais e legais, é conduta diametralmente incompatível com o ordenamento jurídico vigente, principalmente uma afronta à perspectiva axiológica constitucional da Administração Pública.

Na hipótese do dano causado à Administração Pública, prevê o art. 46 da Lei nº 8.112/90 que a indenização do prejuízo financeiro causado pelo servidor pode ocorrer ainda no âmbito administrativo, mediante desconto autorizado do valor devido em folha de pagamento, após regular processo administrativo, cercado de todas as garantias de defesa do servidor, conforme prevê o art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Lei nº 8.112/90:

Art. 46.  As reposições e indenizações ao erário, atualizadas até 30 de junho de 1994, serão previamente comunicadas ao servidor ativo, aposentado ou ao pensionista, para pagamento, no prazo máximo de trinta dias, podendo ser parceladas, a pedido do interessado.                 (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) 

Registre-se, por fim, que o servidor em débito com o erário que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, terá o prazo de 60 (sessenta) dias para quitar o débito. A não quitação do débito no prazo previsto implica na inscrição em dívida ativa para cobrança por meio de ação de execução judicial, conforme estabelece o parágrafo único do art. 47, da Lei n° 8.112/90:

Art. 47.  O servidor em débito com o erário, que for demitido, exonerado ou que tiver sua aposentadoria ou disponibilidade cassada, terá o prazo de sessenta dias para quitar o débito.               (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001).

Parágrafo único.  A não quitação do débito no prazo previsto implicará sua inscrição em dívida ativa.               (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001).

Tomando por base o quanto dito, portanto, a Improbidade Administrativa é o comportamento que viola a honestidade, o respeito ao padrão ético e moral, e a lealdade esperadas no trato da coisa pública, seja na condição de agente público ou de parceiro privado, assumida por quem lida com bens e poderes cujo titular último é o povo. 

De acordo com a referida Lei nº 8.429/92, são passíveis de punição não somente as condutas do administrador público que causem lesão ao erário, como ocorre no enriquecimento ilícito, mas também aquelas que afrontem os princípios que regem sua atividade, conforme expõe a retrocitada legislação aplicável nos artigos 9, 10º e 11º ao exemplificar as condutas, que se praticadas pelos sujeitos ativos, resultam em atos de improbidade administrativa, aplicando-se as cominações impostas na lei especial, isoladas ou cumulativamente.

Nesse sentido, corrobora-se o entendimento esposado pela Procuradoria Federal junto ao IBRAM pelo envio do processo ao Ministério Público Federal, em razão da conduta praticada estar em tese prevista no art. 313-A do Código Penal Brasileiro.

Não se pode esquecer que o Direito Sancionador deve ser pautado em dois princípios, o princípio da razoabilidade, que assevera que os atos realizados por administradores públicos devem pautar-se pela razão, pela lógica, pela plausibilidade das justificativas, e, ainda, o princípio da proporcionalidade que recomenda, dentre as diversas condutas a tomar, que o administrador escolha a melhor para o caso, de modo proporcional ao interesse público que ele pretende alcançar.

CONCLUSÃO

Constatado, portanto, no âmbito dos procedimentos administrativos efetivados nos autos que culminaram na aplicação da pena de demissão do servidor, que foi assegurado ao acusado o devido processo legal com a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, esta Coordenação se manifesta favoravelmente aos termos do Relatório Final e ao regular prosseguimento do feito.

De todo o exposto, em sede de apoio a julgamento, considerando a regularidade formal do procedimento e a plausibilidade das conclusões da Comissão, opinamos que seja acatada a penalidade aplicada, nos termos do Relatório Final, com as ponderações efetivadas pelo Parecer nº 00042/2024/PF/SEDE/PFIBRAM/PGF/AGU​.

Repise-se que a presente manifestação apresenta natureza meramente opinativa e, por tal motivo, as orientações estabelecidas não se tornam vinculantes para o gestor público que pode, de forma justificada, adotar orientação contrária ou diversa daquela emanada por esta Consultoria Jurídica.

À consideração superior

Brasília 11 de julho de 2024

MARIA IZABEL DE CASTRO GAROTTI

Advogada da União

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