ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
ADVOGADOS - ESTRATÉGICO
RUA 09 ESQUINA COM RUA 10, SETOR OESTE
PARECER n. 00530/2024/E-CJU/SCOM/CGU/AGU
NUP: 25015.000382/2024-19
INTERESSADOS: UNIÃO - NÚCLEO ESTADUAL DO MINISTÉRIO DA SAÚDE NO PIAUÍ - NEMS/PI
ASSUNTOS: PREGÃO ELETRÔNICO
EMENTA: CONSULTA. DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. REPACTUAÇÃO. I - Questionamento sobre a possibilidade de inclusão, no pedido de repactuação no âmbito do Contrato nº 001/2024, de cota relativa ao jovem aprendiz. Entendimento pela não possibilidade, conforme fundamentos expostos.
I - RELATÓRIO
Os presentes autos, originários da Superintendência Estadual do Ministério da Saúde no Piauí - NEMS/PI, foram encaminhados a esta Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Serviços com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra - e-CJU/SCOM, para análise e emissão de parecer, nos termos do artigo 131 da Constituição Federal e artigo 11 da Lei Complementar nº 73/93.
Trata-se de consulta sobre a possibilidade jurídica, no pedido de repactuação formulado pela empresa CET-SEG Segurança Armada LTDA - no âmbito do Contrato nº 001/2024, com vigência de 01/02/2024 a 01/02/2025, para prestação de serviços de vigilância armada -, da inclusão de cota relativa ao jovem aprendiz prevista na CCT 2024/2024 da categoria (cláusula 22ª, parágrafo 4°).
A cota para o jovem aprendiz foi prevista na cláusula 22ª, parágrafo 4º da CCT 2024/2024 da categoria (0040944723), com a seguinte redação:
CLÁUSULA VIGÉSIMA SEGUNDA - DA CONTRATAÇÃO DE MENOR APRENDIZ
(...)
PARÁGRAFO QUARTO - Considerando a obrigação legal da reserva de cargo de Jovem Aprendiz, previsto no art. 429 da CLT, bem como imposições contratuais contidas no art. 92, inciso XVII e art. 116 da Lei Federal 14.133/2021 (NOVA LEI DE LICITAÇÕES), as empresas deverão obrigatoriamente:
1 - Incluir nos seus orçamentos e planilhas de custo o valor mensal mínimo de R$ 84,00 (oitenta e quatro reais) o qual será multiplicado pela quantidade de empregados previstos no orçamento/contrato.
2 - Serão objeto de revisão os contratos firmados, os quais deverão ser aditivados para inclusão do quanto disposto nessa cláusula;
3 - Caso a empresa não inclua em seus novos orçamentos o quanto previsto no item 1, do parágrafo quarto desta cláusula, o contratante fica autorizado a desclassificar sua proposta de preços por descumprimento de norma coletiva, e eventual contratação será considerada irregular autorizando os sindicatos a informar aos órgãos competentes para fiscalização da contratada e tomador dos serviços, para cumprimento da legislação de regência.
É o breve relatório. Passa-se a opinar.
II- FUNDAMENTAÇÃO
II.1 - Finalidade e Abrangência do Parecer Jurídico
A presente manifestação jurídica tem o escopo de assistir a autoridade assessorada no controle interno da legalidade administrativa dos atos a serem praticados ou já efetivados. Ela envolve, também, o exame prévio e conclusivo dos textos das minutas dos editais e seus anexos.
Nossa função é justamente apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar, ou não, a precaução recomendada.
Importante salientar que o exame dos autos processuais se restringe aos seus aspectos jurídicos, excluídos, portanto, aqueles de natureza técnica. Em relação a estes, partiremos da premissa de que a autoridade competente se municiou dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração, observando os requisitos legalmente impostos. Conforme Enunciado nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da CGU/AGU, “A manifestação consultiva que adentrar questão jurídica com potencial de significativo reflexo em aspecto técnico deve conter justificativa da necessidade de fazê-lo, evitando-se posicionamentos conclusivos sobre temas não jurídicos, tais como os técnicos, administrativos ou de conveniência ou oportunidade, podendo-se, porém, sobre estes emitir opinião ou formular recomendações, desde que enfatizando o caráter discricionário de seu acatamento”.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
De outro lado, cabe esclarecer que, via de regra, não é papel do órgão de assessoramento jurídico exercer a auditoria quanto à competência de cada agente público para a prática de atos administrativos. Incumbe, isto sim, a cada um destes observar se os seus atos estão dentro do seu espectro de competências. Assim sendo, o ideal, para a melhor e completa instrução processual, é que sejam juntadas ou citadas as publicações dos atos de nomeação ou designação da autoridade e demais agentes administrativos, bem como, os Atos Normativos que estabelecem as respectivas competências, com o fim de que, em caso de futura auditoria, possa ser facilmente comprovado que quem praticou determinado ato tinha competência para tanto. Todavia, a ausência de tais documentos, por si, não representa óbice ao prosseguimento do feito.
É nosso dever salientar que determinadas observações são feitas sem caráter vinculativo, mas em prol da segurança da própria autoridade assessorada, a quem incumbe, dentro da margem de discricionariedade que lhe é conferida pela lei, avaliar e acatar, ou não, tais ponderações. Já as questões relacionadas à legalidade serão apontadas para fins de necessária correção. O seguimento do processo sem a observância destes apontamentos será de responsabilidade exclusiva da Administração.
Outrossim, destaca-se que a análise ora procedida fica adstrita à consulta e documentos a ela atinentes. Logo, não se analisará a legalidade dos atos jurídicos anteriores, de modo que o presente parecer não tem o condão de convalidar qualquer irregularidade antes praticada.
II.2 - Da Análise Jurídica
A Superintendência Estadual do Ministério da Saúde no Estado do Piauí realiza consulta a este órgão jurídico sobre a possibilidade jurídica de inclusão, no pedido de repactuação formulado pela empresa CET-SEG Segurança Armada LTDA - no âmbito do Contrato nº 001/2024, de cota relativa ao jovem aprendiz.
A inclusão do pedido estaria respaldada, conforme já relatado, em previsão constante na Cláusula Décima Segunda, Parágrafo Quarto, da Convenção Coletiva de Trabalho 2024/2024 da categoria (0040944723).
Quanto à possibilidade de ser inserida, na repactuação, o custo da cota relativa ao jovem aprendiz, que, no presente caso concreto, foi prevista na CCT 2024/2024 da categoria (cláusula 22ª), esta e-CJU/SCOM já se manifestou acerca da impossibilidade da inserção deste custo nas repactuações, conforme Parecer nº 860/2023 (NUP: 08520.002533/2020-11) e Parecer nº 880/2023 (NUP: 00587.001731/2022-42), dos ilustres colegas advogados da União, Joel Francisco de Oliveira e Verônica Salles, bem como Parecer nº 196/2024 (NUP: 21012.003020/2020-25), desta advogada da União subscritora.
Pela pertinência, reproduziremos a seguir trechos do aludido Parecer nº 880/2023:
(...)
16. De fato, mesmo que algum benefício não tenha sido inserido na planilha de custos e formação de preços da contratada, entrando em vigor nova Convenção Coletiva de Trabalho que inclua o referido benefício em favor dos trabalhadores, aplica-se a regra do art. 57, §1º da IN 05/2017, que permite a inclusão do benefício por ocasião da repactuação de preços, por ter sido o benefício se tornado obrigatório por força de CCT da categoria.
17. Vejamos:
Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada, acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.
§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, observado o disposto no art. 6º desta Instrução Normativa.”
18. Oportuno ressaltar que a viabilidade de inclusão desses benefícios em propostas de licitação ou de repactuação depende da existência de tais custos em Convenção Coletiva, e que esses benefícios sejam obrigatórios para quaisquer empresas e empregados regidos pela respectiva Convenção Coletiva.
19. O mero fato de determinado benefício estar previsto ou ser instituído mediante Convenção Coletiva não implica necessariamente a vinculação de terceiros, a exemplo das tomadoras de serviços, de que é exemplo a Administração Pública, que não participa da confecção de Convenções Coletivas. Então, ele só obriga a Administração Pública se preencher os requisitos legais e normativos, no caso, os arts. 6º e 57 da IN 05/2017.
20. Inobstante o instrumento Convenção Coletiva ter assento constitucional e legal (artigo 7º, XXVI da Constituição Federal; e artigos 611 a 625, dentre outros, da Consolidação das Leis do Trabalho), é necessário que tal instrumento siga, em primeiro lugar, as balizas legais para dispor sobre os assuntos trabalhistas que lhes é permitido regular, e na forma prevista na legislação, dispor de forma uniforme para todos os trabalhadores e empregadores representados pelos sindicatos respectivos, e não apenas determinada parcela (artigos 611 e 613 da CLT; artigo 2º da Convenção nº 154 da Organização Internacional do Trabalho (Decreto nº 1.256/94).
21. Por isso, não se trata de negar reconhecimento das Convenções Coletivas, previstas nos artigos da Constituição Federal e CLT, mas de analisar e verificar a conformação de sua edição nos termos prescritos pela legislação e de seu alcance imperativo, que não se estende, de maneira impositiva e automática, a quem não faz parte de sua confecção, segundo explicado acima.
22. A Cláusula Quinta do Termo Aditivo à CCT SE 000136/2023 versa expressamente sobre a contratação de menores aprendizes. Ela se refere, inclusive, aos artigos 92, XVII e 116 da NLCC (Lei. 14.133/2021), que trata da reserva de cargos para pessoa com deficiência, reabilitado da Previdência Social e para aprendiz.
23. Em primeiro lugar, importante pontuar que o Contrato n. 32/2022 foi firmado sob o regime da Lei n. 8.666/93, não sendo aplicável a ele dispositivos da Lei n. 14.133/2021, pois será regido integralmente pela Lei n. 8.666/93 durante toda sua vigência.
Conforme bem lançado também no Parecer nº 860/2023:
Precipuamente cabe apontar que tempus regit actum, assim a Lei que rege o contrato é a Lei 8.666/93, pois caso contrário haveria a retroatividade da Lei 14.133/93, isto porquê no atual regime constitucional apenas existe a possibilidade de retroagir a lei penal mais benéfica, o que não é o caso, portanto, pela qualificação normativa de se tratar da aplicação de institutos não penais.
(...)
Assim se verifica, primeiramente, que é vedada a utilização combinada da Lei 8.666/93 com a Lei 14.133/2021, o que responde desde já o questionamento do órgão, de que a alteração da CCT, seja por que motivo for, tendo por motivo a Lei 14.133/2021 deve de pronto ser afastada a sua aplicação (da CCT, se o motivo for (ou fosse) esse exclusivo da alteração da Planilha de Custos e Formação de Preços); se remetendo portanto ao regramento da data da proposta e ao orçamento a que se referir e, no prazo legal que se deve garantir, já que a licitação na forma do p.u. do art. 191 cc. a alínea "a" do inc. II da Lei 14.133/2021 determinam e, por conseguinte, que desde o Edital até o final da execução do contrato, inclusive, com as prorrogações acaso ocorram, que serão regidos pelas normas do direito positivo imperativo e não dispositivo (inclusive negociações coletivas do trabalho), que no presente caso se dará a sua regência legal no imperativo da Lei 8.666/93 (e Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002 - Lei do pregão eletrônico também aplicável na presente espécie contratual) e não da Lei 14.133/2021.
E não poderia dispor de outra forma o regramento, não cabendo mais delongas nesse ponto. Portanto, em razão do primeiro quesito formulado, se verifica que a Lei 14.133/2021, não pode ser argumento, para a inclusão da cota de aprendizagem do jovem aprendiz, pois a norma, ou seja, a Lei 14.133/20121 estaria retroagindo, o que afasta a inclusão na Planilha de Custos e Formação de Preços do valor declarado pela contratada em razão do "... Primeiro Termo Aditivo a CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO – VIGILANCIA / 2023 - ... como inclusão da Cláusula Quinta - Parágrafo 12 - DO CUMPRIMENTO DA COTA DE APREDIZAGEM, no valor mensal mínimo de R$ 59,45 (cinquenta e nove reais e quarenta e cinco centavos), se o motivo for, como está o órgão a questionar, exclusivamente, a nova Lei de Licitações, Lei 14.133/2021.
A lei portanto que rege o contrato é a Lei 8.666/93. Já a IN 05/2017/SEGES, é aplicável aos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra e da desificação normativa a Lei 8.666/93. A IN 05/2017/SEGES em art. 6, § 6º cc. o § 1º do artigo 57, exigem a necessidade de lei para que ocorra a inclusão de novos direitos na Planilha de Custos e Formação de Preços:
(...)
Assim existe a necessidade de verificar se há ou não obrigação legal da administração, a qual se vincula o órgão, de se sujeitar a administração ao regramento celetista e contratual, com os respectivos encargos sociais consectários do trabalho do jovem aprendiz e a resposta, desde já, deve ser respondida de que a administração pública não se sujeita a esse normativo, ou seja, em última análise ao novo "direito" e legítimo da conquista laboral derivada da negociação coletiva, e, portanto, se sujeita a administração a qualquer encargo social a ser transferido ao contrato administrativo; em razão disso podemos verificar no art. 428 da CLT, o qual trata do contrato de aprendizagem, a demonstração de que se trata de uma relação entre a contratada e o aprendiz o contrato de aprendizagem, não participando a administração com os custos derivados da relação jurídica de aprendizagem.
Art. 428. Contrato de aprendizagem é o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado, em que o empregador se compromete a assegurar ao maior de 14 (quatorze) e menor de 24 (vinte e quatro) anos inscrito em programa de aprendizagem formação técnico-profissional metódica, compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico, e o aprendiz, a executar com zelo e diligência as tarefas necessárias a essa formação.
§ 1o A validade do contrato de aprendizagem pressupõe anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social, matrícula e frequência do aprendiz na escola, caso não haja concluído o ensino médio, e inscrição em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.
Temos, portanto, que a relação jurídica laboral de aprendizagem é entre o empregador e o aprendiz estando excluída a administração; nesse sentido apenas, para se demonstrar a obviedade jurídica de que a relação entre as negociações coletivas ou dissídios que tratem portanto do pagamento do respectivo valor é de responsabilidade da contratada, por se sujeitar a respectiva categoria patronal, sendo uma faculdade colocar na Planilha de Custos e Formação de Preços o pagamento, ainda, pelo regime da Lei 8.666/93, da referida cota do jovem aprendiz, o qual estivesse previamente já previsto. Nesse ponto transcrevemos trechos do parecer n. 00001/2018/CPLC/PGF/AGU da Câmara Permanente Licitações e Contratos Administrativos da Procuradoria-Geral Federal, que apesar de não tratar propriamente do tema deixa claro que os custos referentes a cota parte do jovem aprendiz é de responsabilidade exclusiva da contratada.
"..."
21. Por outro lado, o Contratado deve arcar com o ônus do dimensionamento dos quantitativos de sua proposta; assim, a inserção de menor aprendiz na planilha de cálculo e formação de preço é discricionariedade do licitante e depende de fatores intrínsecos a ele, respeitadas as normas de direito público (negrito nosso).
"..."
25. Em outras palavras, os componentes de custos variáveis na planilha orçamentária podem ser estipulados livremente na proposta comercial da licitante, respeitado o art.48 da Lei nº 8.666/1993; observe-se:
"..."
(negrito nosso).
Portanto, em resposta aos quesitos formulados como demostramos na fundamentação acima entendemos objetivamente que:
Quesito 1:
É possível inserir a obrigação trabalhista de “cota de aprendizagem de jovem aprendiz” nos custos do contrato atual regido pela Lei 8.666/93, uma vez que a regra prevista na CCT/2023 foi inspirada em relação ao disposto nos artigos 92, inciso XVII e, artigo 116 da Lei nº. 14.133/21 ?
Resposta: Não é possível inserir a cota de aprendizagem do jovem aprendiz em razão do contrato ser regido pela Lei 8.666/93 e não pela Lei 14.133.
(...)
Portanto, considerando que as circunstâncias e os argumentos expostos nos aludidos pareceres, acima reproduzidos, são os mesmos aplicáveis ao questionamento ora formulado nestes autos, opina-se pela impossibilidade de inclusão do valor relativo à cota do jovem aprendiz na repactuação de preços a ser concedida à empresa contratada.
Veja-se. A Convenção Coletiva de Trabalho 2024/2024 deixa claro, na Cláusula 22ª, que a obrigação legal da reserva de cargo de jovem aprendiz encontra fundamento no art. 429 da CLT:
Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional. (Redação dada pela Lei nº 10.097, de 2000)
Logo, a Lei nº 14.133/21 não introduziu nova obrigação às empresas. A nova lei de licitações somente enfatizou a necessidade de incluir, nos editais, cláusulas que estabeleçam a necessidade de atendimento à legislação trabalhista, estando aí incluída aquela relativa à reserva de cargos para aprendiz, cujo descumprimento gerará desclassificação da proposta. A obrigação de cumprimento da legislação permanecerá durante toda a execução do contrato. Neste ponto, vale reproduzir os artigos 92, inciso XVII, e 116 da Lei nº 14.133/21, que são mencionados na Convenção Coletiva de Trabalho 2024/2024.
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
[...]
XVII - a obrigação de o contratado cumprir as exigências de reserva de cargos prevista em lei, bem como em outras normas específicas, para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social e para aprendiz;
[...]
Art. 116. Ao longo de toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas.
Parágrafo único. Sempre que solicitado pela Administração, o contratado deverá comprovar o cumprimento da reserva de cargos a que se refere o caput deste artigo, com a indicação dos empregados que preencherem as referidas vagas.
É obvio que, no caso das terceirizações, a legislação que obriga a reserva de percentual de cargos de aprendiz está direcionada às empresas contratadas e não à Administração Pública. Para não restar dúvidas sobre o assunto, prescreve a recente Portaria 3.872 MTE de 21.12.2023, vigente desde 01.02.2024:
Art. 66. Os estabelecimentos de qualquer natureza, que tenham pelo menos sete empregados contratados nas funções que demandam formação profissional, ficam obrigados a contratar aprendizes, nos termos do disposto no art. 429 da CLT.
§ 1º Para o cálculo da cota de aprendizagem profissional, entende-se por estabelecimento todo complexo de bens organizado para o exercício de atividade econômica ou social do empregador, que se submeta ao regime celetista. (grifei)
(...)
§ 4º As entidades da administração pública direta, autárquica e fundacional que contratem empregados na forma direta pelo regime celetista estão obrigadas ao cumprimento do art. 429 da CLT, limitando-se, a base de cálculo da cota, nesse caso, aos empregados contratados pelo referido regime cujas funções demandem formação profissional, nos termos do art. 429 da CLT. (grifei)
§ 5º A exclusão de funções que integram a base de cálculo da cota de aprendizes constitui objeto ilícito de convenção ou acordo coletivo de trabalho, em consonância com o disposto nos incisos XXIII e XXIV do art. 611-B da CLT.
§ 6º As entidades sem fins lucrativos e as entidades de práticas desportivas não estão obrigadas à observância do percentual máximo previsto no art. 429 da CLT na hipótese de contratação indireta prevista no art. 431 da CLT.
(...)
A Administração Pública, nas terceirizações, não realiza a contratação de forma direta pelo regime celetista. Há um contrato administrativo com a empresa especializada prestadora de serviço que contratará seus empregados conforme as necessidades. Portanto, a legislação, no caso em apreciação, dirige-se às empresas terceirizadas.
Mesmo que o contrato administrativo, de alguma forma, provocasse incremento de custos à empresa no tocante aos aprendizes (custos indiretos), é fato que a reserva de percentual de cargos de aprendiz está prevista em norma legal trabalhista (artigo 429 da CLT), anterior ao procedimento licitatório.
O Edital do Pregão Eletrônico nº 04/2023 fez previsão no sentido de que a proposta apresentada contivesse a integralidade dos custos, inclusive aqueles decorrentes direta ou indiretamente de encargos resultantes das leis trabalhistas e normas infralegais vigentes na data da proposta. Destarte, já estando prevista, na legislação trabalhista, a obrigação da reserva de cargos de aprendiz, deve-se presumir que os custos com a obrigação já estivessem contemplados na integralidade da proposta, de forma que não enxergamos a possibilidade de serem acrescidos tais custos ao Contrato nº 001/2024.
Assim, não encontramos fundamento jurídico para a repactuação ou revisão do Contrato nº 001/2024, com base no Parágrafo Quarto da Cláusula Vigésima Segunda da Convenção Coletiva de Trabalho 2024/2024. A princípio, onera-se o contrato com eventual custo do contratado, que, se existente, não constou de sua proposta. Se a obrigação legal quanto ao aprendiz já existia no momento da licitação e o edital estabeleceu que a proposta já deveria prever os custos diretos e indiretos decorrentes da legislação trabalhista, eventual omissão na proposta não constitui lastro jurídico para revisão ou repactuação do contrato.
III - CONCLUSÃO
Diante do exposto, após promover a análise dos presentes autos, que trata de consulta sobre a possibilidade jurídica de inclusão, no pedido de repactuação formulado pela empresa CET-SEG SEGURANÇA ARMADA LTDA - no âmbito do Contrato nº 001/2024, de cota relativa ao jovem aprendiz, opina-se pela impossibilidade jurídica de inclusão do referido valor previsto na CCT 2024/2024 da categoria, não podendo tal custo ser repassado à Administração mediante repactuação ou revisão de preços.
A presente manifestação se limita aos aspectos jurídicos da consulta, abstraídos os aspectos técnicos e o juízo de oportunidade e conveniência.
Ao Protocolo desta e-CJU/SCOM, para adoção das providências de praxe.
Brasília, 22 de julho de 2024.
MARIANA VIEIRA MÜLLER
ADVOGADA DA UNIÃO
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 25015000382202419 e da chave de acesso 90f32287