ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE POLÍTICAS CULTURAIS

Retornam a esta Consultoria os autos em epígrafe em virtude de apontamentos lançados pela Diretoria de Fomento Indireto da Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural (DFIND/SEFC) por meio da Nota Técnica nº 43/2024 (SEI/MinC 1831890), em relação ao projeto Pronac 21-2515, tendo em vista os apontamentos desta Consultoria Jurídica por meio da Nota nº 99/2024/CONJUR-MinC/CGU/AGU.

Na referida manifestação, apontou-se que o momento processual do projeto era de pré-aprovação, e que portanto não haveria que se falar em inabilitação cautelar, mas apenas em não aprovação do projeto, com a consequente necessidade e devolução do recursos captados para o projeto não aprovado; ou aprovação com regular prosseguimento. Segundo apontado na Nota Técnica nº 43/2024, a inabilitação cautelar foi medida preventiva e provisória deliberada pela Comissão Nacional de Incentivo à Cultura (CNIC), para evitar a continuidade do projeto até que se constatasse a existência ou não de desvio de finalidade, com vantagem indevida ao patrocinador, cujos indícios estariam corroborados pela própria Consultoria Jurídica, nos termos da ata da reunião da comissão.

Conforme já analisado previamente, o projeto em questão teve sua execução homologada sem a devida análise e parecer da Comissão Nacional de Incentivo à Cultura, chegando a ser parcialmente executado até o momento de sua inabilitação cautelar. A homologação de execução é procedimento de pré-aprovação já previsto em instrução normativa desde a época em que o projeto foi apresentado. Porém, não poderia ocorrer sem a manifestação da comissão, instância de análise obrigatória nos termos da Lei Rouanet (Lei nº 8.313/1991).

Quanto a esta questão, não há controvérsia, tanto que a questão da necessidade de convalidação de projetos que tenham sido aprovados sob a égide da IN SECULT/MTur nº 1/2022 já foi pacificada após o Parecer nº 5/2023/CONJUR-MinC/CGU/AGU^[1].

O objetivo da presente consulta é dirimir dúvida da área técnica quanto à regularidade da inabilitação cautelar, tendo em vista que, ainda que venha a ser considerado nulo e não convalidado, o ato de homologação da execução do projeto chegou a produzir efeitos, visto que executado regularmente pelo proponente até a mudança de orientação da Administração quanto à sua regularidade processual.

A questão que suscita controvérsia no caso em exame (itens "a" e "c" da conclusão da Nota Técnica nº 43/2024) diz respeito ao procedimento correto a ser adotado diante de um projeto que, não convalidado pela CNIC, não poderia ter seguimento em sua execução, ainda que regularmente pré-aprovado segundo o regramento viciado da IN SECULT/MTur nº 1/2022.

Na Nota nº 99/2024/CONJUR-MinC/CGU/AGU, opinou-se no sentido de que a inabilitação cautelar é medida que pressupõe a aprovação do projeto, e que, por isso, diante de uma decisão da CNIC de não convalidação, formalmente só seria possível exarar um despacho de não aprovação, obrigando o proponente à devolução dos recursos captados, ou uma portaria de aprovação, permitindo o regular seguimento do projeto. Ou seja, a não convalidação implicaria reconhecimento de nulidade, com efeitos retroativos sobre o ato, e se o projeto é inexistente, não seria suscetível a suspensão (inabilitação cautelar).

Porém, segundo ponderado pela Diretoria de Fomento Indireto, a inabilitação cautelar foi objeto de deliberação pela própria CNIC, e partiu do pressuposto de que, ainda que contivesse um vício processual de aprovação – qual seja, a ausência de manifestação da comissão – o projeto chegou a ser aprovado (pré-aprovado) segundo as regras vigentes, produzindo efeitos perante o proponente, que o executou de boa-fé.

De fato, tal circunstância é relevante para o deslinde do processo. Embora a não convalidação do processo de aprovação deste projeto impeça o seu regular seguimento, é necessário avaliar que tipo de efeitos já foram produzidos e em que medida estes efeitos geram direitos ao particular interessado. Embora o art. 55 da Lei nº 9.784/1999 trate apenas da convalidação, estabelecendo que esta somente é possível quando não acarrete lesão a terceiros ou ao interesse público, isto não significa que a anulação de um ato administrativo (em decorrência de uma não convalidação) implique sempre nulidade absoluta com efeitos retroativos, independentemente do prejuízo que possa causar a terceiros interessados.

Conforme o art. 53 da mesma lei, é necessário o respeito ao direitos adquiridos, não apenas em caso de simples revogação, mas também, conforme o caso, quando se trata de anulação. Neste caso, porém, é necessário cumprir alguns requisitos, que envolvem reconhecer a boa-fé do interessado, bem como a culpa da administração pela nulidade provocada^[2].

No caso em exame, a boa-fé do proponente encontra-se claramente demonstrada no fato de que nenhuma despesa do projeto foi executada antes de ter sua execução autorizada (homologada), não havendo registro de utilização de recursos captados no período entre a portaria de autorização de captação e a efetiva autorização de execução. Portanto, o projeto vinha seguindo seu fluxo normal segundo as regras vigentes, não tendo sido submetido à CNIC apenas em razão de fato da administração, isto é, em razão de um vício provocado pela própria administração.

Assim, não sendo possível imputar ao proponente qualquer responsabilidade pelo vício processual na aprovação do projeto, é razoável admitir que, mesmo não convalidado o ato de aprovação (homologação de execução), este ato produziu efeitos jurídicos, não sendo possível simplesmente declarar a nulidade de despesas que tenham sido realizadas antes da não convalidação.

Neste sentido, é possível presumir que, por ter já superado a fase de admissibilidade (deixando de ser mera proposta para se tornar um projeto), o projeto estava regularmente em execução. Logo, considerando que a inabilitação cautelar é medida possível em qualquer fase do projeto, pode ser considerada regular no caso em exame, como medida preventiva decorrente da não convalidação proposta pela CNIC.

Como consequência da inabilitação cautelar, certamente é possível que o projeto seja levado à prestação de contas definitiva, caso a sanção não seja levantada tempestivamente durante o prazo de execução do projeto. Contudo, despesas realizadas antes de tal medida podem ser regularmente admitidas e aprovadas em prestação de contas, a menos que claramente realizadas em desconformidade com o projeto então aprovado.

Para além da questão processual relacionada à regularidade da inabilitação cautelar e bloqueio das conta do projeto, também é necessário observar que ainda não há decisão definitiva quanto à convalidação do ato de aprovação da execução do projeto em si, sendo este inclusive um dos motivos da impugnação do proponente (doc. SEI/MinC 1180749).

Quanto a este ponto, o proponente se insurge em dois momentos: Primeiro, para arguir que o projeto sequer deveria ter sido submetido à convalidação, porque sua aprovação se dera durante a vigência do Decreto nº 10.755/2021, que modificara as competência da CNIC, tornando-a mera instância recursal consultiva. Segundo, porque a decisão da CNIC pela não convalidação se dera de forma imotivada e baseada em inferências equivocadas sobre (i) o conteúdo da obra literária do projeto; (ii) sobre suposta vantagem indevida ao patrocinador do projeto; e (iii) sobre condições do plano de distribuição da obra relacionadas ao público-alvo da ação.

A primeira destas questões já foi solucionada por esta Consultoria Jurídica por meio do supracitado Parecer nº 5/2023/CONJUR-MinC/CGU/AGU^[1].

Em virtude das demais arguições, a Nota Técnica nº 43/2024 (SEI/MinC 1831890), em sua conclusão (item "b"), requer também um pronunciamento da Consultoria Jurídica acerca da existência de indícios de vantagem financeira indevida ao patrocinados do projeto, à luz dos apontamentos registrados na Ata da Reunião Ordinária da CNIC em que o projeto foi apreciado.

Do exame da referida ata, percebe-se que as razões que levaram a CNIC a não recomendar a convalidação do projeto dizem respeito a: (i) indícios de uso indevido de incentivos fiscais pelo patrocinador do projeto, caracterizando vantagem indevida nos termos da Lei Rouanet e resultando em desvio de finalidade; e (ii) indícios de irregularidades na contrapartida social do projeto, por envolver a divulgação em escola públicas de uma obra que poderia ser entendida como apologética às políticas armamentistas.

Como não houve na ata qualquer motivação relacionada diretamente ao conteúdo literário da obra do projeto, este ponto da impugnação do proponente não será aqui analisado, visto não haver na decisão da CNIC nenhuma motivação aparente que possa ser caracterizada como censura. Ao contrário, embora tenha havido na reunião colocações manifestando preocupação dos membros da comissão quanto ao teor apologético às armas, procurou-se desenvolver no processo decisório da comissão uma argumentação que evitasse este tipo de apreciação subjetiva, buscando-se apenas avaliar o alinhamento do projeto com as finalidades e objetivos da Lei Rouanet.

Conforme se depreende da Ata da Reunião, no trecho em que a comissária Sigrid Nora inicia sua fala, esta levanta a questão de que a carta de intenção de patrocínio da empresa Taurus "caracteriza vantagem indevida ao patrocinador". Não há na ata registro da circunstância específica que caracteriza tal vantagem indevida, mas foram suscitadas comparações com caso semelhante em que o patrocínio da empresa TIM sobre projeto do proponente "The Blue Men Group" foi considerado vantagem indevida à patrocinadora, em razão de conflito de interesse.

Quanto a este aspecto da decisão, a Consultoria Jurídica manifestou-se na reunião no sentido de que a existência e vantagem indevida "caracteriza desvio de finalidade", e que uma vez comprovada, justificaria a não aprovação do projeto. No entanto, não houve pronunciamento jurídico quanto à existência ou não de vantagem indevida por conflito de interesse, uma vez que se trata de matéria de índole técnica cuja avaliação compete às instâncias técnicas consultiva (CNIC) e decisória (SECFC) do ministério.

Com relação à contrapartida inapropriada, há registro na ata de fala do comissário relator, Paulo Moregola, no sentido de que a divulgação em ambientes educacionais e em redes sociais é imprópria, sugerindo que tal circunstância afeta a finalidade o projeto, afastando-o das finalidades e objetivos legais do Pronac.

Ambos os argumentos da decisão da CNIC foram abordados na impugnação do proponente. No documento SEI/MinC 1180749. Entre os pontos mais relevantes da impugnação, transcrevemos os trechos a seguir:

Após a defesa apresentada pelo interessado, juntada aos autos no doc. SEI/MinC 1180749, a Diretoria de Fomento Indireto elaborou a Nota Técnica nº 3/2023 (doc. SEI/MinC 1180751), na qual opina no sentido de que o levantamento da inabilitação cautelar somente seria possível "se superada a não convalidação do projeto pela Comissão Nacional de Incentivo à Cultura (CNIC), enfatizando que "da decisão a ser emitida pela CNIC resultará a manutenção ou retirada da inabilitação cautelar pela autoridade máxima da Secretaria".

No entanto, é necessário destacar que a CNIC não tem competência para decretar a inabilitação cautelar de proponente, senão para opinar quanto à aprovação ou não dos projetos que lhe são apresentados no âmbito do Pronac.

Como bem apontado pela Diretoria de Fomento Indireto, o levantamento da inabilitação depende de que seja superada a questão da convalidação. Porém, não obstante as recomendações da CNIC, é ao Secretário de Fomento à Cultura que cabe, como delegatário da Ministra da Cultura, decidir pela aprovação ou não de um projeto, corroborando ou dissentindo, motivadamente, da avaliação da comissão.

A não-convalidação do projeto pela CNIC não pode ter efeitos que uma manifestação tempestiva da CNIC não teria desde o início do processo. Ao não convalidar um projeto que deixou de ser por ela analisado no momento oportuno, a CNIC não anula nem revoga sua aprovação (homologação), mas chama a autoridade competente para aprovação o projeto a manifestar-se expressamente sobre os motivos que foram considerados pela comissão para rejeitá-lo. Em outras palavras, a deliberação da CNIC não pode ter o condão de, direta e imediatamente, dar o projeto por indeferido, tendo em vista o caráter consultivo e opinativo do colegiado.

Assim sendo, em atenção ao item "b" das conclusões da Nota Técnica nº 43/2024 (SEI/MinC 1831890), opinamos no sentido de que, não obstante a regularidade da inabilitação cautelar do proponente, é necessário uma manifestação definitiva da secretaria acerca da não convalidação do projeto Pronac 21-2515, que aborde a existência ou não de vantagem indevida ao patrocinador, bem como a regularidade das contrapartidas oferecidas.

Somente após esta decisão haverá condições de se definir sobre o cabimento ou não de levantar a inabilitação cautelar, permitindo ao proponente finalizar a execução do projeto ou exigindo-lhe o recolhimento do recurso não executados, com julgamento da prestação de conta em relação ao que foi regularmente executado antes da inabilitação.

De qualquer sorte, reiteramos a manifestação jurídica precedente no sentido de que, até o momento, com base exclusivamente nos elementos presentes nos autos, não restou demonstrado o desvio de finalidade em razão das alegadas vantagens ao patrocinador, tampouco o viés publicitário do projeto. Esta análise deve pautar-se no disposto no § 1º do art. 23 da Lei Rouanet, atualmente regulamentado pelo art. 51 da IN nº 1/2024/MinC e, à época da apresentação do projeto, encontrava-se disciplinado no art. 44 da IN nº 1/2019/MTur, sendo certo que a promoção pura e simples da marca do patrocinador é inerente ao patrocínio e não constitui, em si, vantagem indevida, pelo simples fato de a temática do projeto estar relacionada à atividade econômica do patrocinador.

Com relação à alegada inadequação da contrapartidas sociais, é relevante observar que o proponente estava obrigado a apresentá-las, conforme o art. 22 da IN nº 1/2019/MTur, sendo obrigatória sua destinação a estudantes e professores de instituições públicas de ensino. De qualquer sorte, a inadequação de contrapartida social pode ser objeto e diligência e ajuste no projeto, após a autorização para captação (IN 1/2024, art. 35), bem como readequado em caso de necessidade, mesmo após o início de sua execução (IN 1/2024, art. 44).

Se, contudo, mesmo após os esclarecimentos do proponente, a autoridade competente julgue razoável seguir a orientação da CNIC e manter a não convalidação do projeto, haverá abertura de novo prazo para eventual recurso, caso o proponente ainda mantenha interesse em impugnar a decisão. Portanto, caso se decida por seguir a orientação da CNIC, recomenda-se robusta fundamentação que aponte o desvio de finalidade do projeto, a vantagem indevida ao patrocinador e a impossibilidade e adequação das contrapartidas sociais do projeto, inclusive considerando o que já foi executado até o momento.

Diante de todo o exposto, em atenção aos questionamentos formulados na Nota Técnica nº 43/2024 (SEI/MinC 1831890), esta coordenação-geral revê o entendimento esposado na Nota nº 99/2024/CONJUR-MinC/CGU/AGU, de modo a reconhecer que o projeto foi regularmente aprovado e executado de boa-fé pelo proponente, sem realização de despesas antes da homologação de sua execução, o que torna razoável e pertinente a decretação de inabilitação cautelar nesta fase do projeto, a partir do momento em que a CNIC, em medida processual saneadora, opinou por sua não convalidação.

Com a revisão de tal entendimento, torna-se absolutamente indispensável respeitar os atos jurídicos perfeitos praticados durante o período em que o projeto não teve sua validade questionada, sendo certo que a despesas realizadas antes da decisão de não-convalidação e respectiva inabilitação cautelar devem ser consideradas regulares em prestação de contas, independentemente do deslinde do processo no que tange à convalidação, exceto em caso de flagrante descumprimento do projeto.

Por fim, reforçamos a necessidade de decisão definitiva quanto à convalidação do projeto pela Secretaria de Economia Criativa e Fomento Cultural, tendo em vista o caráter consultivo e opinativo das decisões proferidas pela CNIC. Tal decisão deverá abordar tanto os elementos trazidos pela comissão quanto aqueles apontados pelo proponente em sua impugnação, sendo recomendável fundamentação robusta em caso e manutenção do entendimento da comissão quanto à vantagem indevida ao patrocinador e inadequação das contrapartidas sociais, pois tal decisão estará sujeita a recurso hierárquico à Ministra de Estado da Cultura.

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Notas

^{a, b}Disponível em: https://sapiens.agu.gov.br/valida_publico?id=1096443062
^{^}Cite-se, a propósito, o Parecer nº GQ-161 do Advogado-Geral da União, no qual aponta-se que a errônea interpretação da lei, expressa em ato formal, e a posterior mudança de orientação oficial, constitui fato da administração apto a permitir resguardar a validade de atos administrativos produzidos com efeitos favoráveis ao administrado, desde que demonstrada sua boa-fé.

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