ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
DEPARTAMENTO DE COORDENAÇÃO E ORIENTAÇÃO DE ÓRGÃOS JURÍDICOS

INTERESSADA: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA (E-CJU/SSEM)

relatório

A Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Serviços sem Dedicação Exclusiva de Mão de Obra (E-CJU/SSEM), por intermédio do DESPACHO n. 00041/2024/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, seq. 11, encaminhou ao DECOR autos que tratam de uniformização de entendimento jurídico sobre a legalidade do art. 6º do Decreto n.º 11.461/2023.

Segundo o seu entendimento "o art. 6º caput do Decreto 11.461/2023 é ilegal uma vez que exorbita o poder regulamentar da Administração Pública, violando assim o princípio da legalidade previsto no art. 37, caput da Constituição da República". Veja:

Recebido os autos neste Departamento, foi elaborada a COTA n. 00063/2024/DECOR/CGU/AGU, aprovada pelo DESPACHO n. 00023/2024/DECOR/CGU/AGU, seq. 12/13, que, admitiu o pedido, conforme a Portaria Normativa CGU/AGU n. 14/2023, e, visando a instrução processual, solicitou a realização do procedimento de vista coletiva e a manifestação da CONJUR/MGI - Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, com a sugestão de oitiva de seu órgão técnico. Foi dispensada a realização de reunião de apresentação de caso.

Então, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), pelo PARECER SEI Nº 1134/2024/MF, seq. 30, esclareceu que possui o posicionamento pela "ausência de inconstitucionalidade ou ilegalidade no atual caput do art. 6º do Decreto nº 11.461, de 2023, conforme enunciado no PARECER CONJUNTO SEI Nº 60/2022/ME (SEI nº 28291580 no Processo SEI nº 19973.101177/2022-77) (anexado aqui no doc. SEI 41160735). Entendeu-se que o Decreto Federal poderia decidir, no âmbito do seu poder regulamentar para a Administração Pública Federal, por colocar apenas uma das hipóteses legais possíveis, desde que devidamente justificado nos autos de elaboração do normativo."

Informou, então, que a SEI/MGI justificou a opção apenas pelo credenciamento no quadro do parágrafo 15 da Nota Técnica para Atos Normativos SEI nº 598/2022/ME, acostada no seq. 21, nos seguintes termos:

A Secretaria de Gestão e Inovação do MGI, por sua vez, pela Nota Técnica SEI nº 12861/2024/MGI, seq. 38, elucidou que, "embora a justificava posta na Nota Técnica para Atos Normativos nº 598/2022/ME (SEI41161156) tenha apresentado de forma sucinta os motivadores da escolha deste órgão central do Sisg de eleger o credenciamento como a única forma de selecionar o leiloeiro oficial, o pano de fundo se mostra mais elaborado." Veja:

Por fim, a CONJUR/MGI, pelo PARECER n. 00401/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 15873/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU e pelo DESPACHO n. 15877/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU, seq. 39/41 comunicou que a área técnica informou que o tema foi exaustivamente debatido e entendeu-se que não havia qualquer ilegalidade no art. 6º do Decreto nº 11.461, de 2023. Observe:

Pontuou, então, que "a Nota Técnica SEI nº 12861/2024/MGI fez uma linha do tempo, demonstrando que a escolha não foi injustificada, ao revés, contou com amplo estudo e fundamentação, para que o gestor adotasse a solução mais eficiente para tanto e, ainda, teve o crivo da CONJUR/MGI, da CNLC e da PGFN", para concluir que possui a compreensão "na linha do defendido pela área técnica do MGI, de que a solução clausulada no art. 6º do Decreto nº 11.461, de 2023, não transborda a Lei nº 14.133, de 2021, pois não cria nada novo ou suplementar à lei em referência, e decorre de regra estampada no Decreto nº 21.981, de 1932, estando, portanto, essa opção amparada na competência dada pelo inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, de 1988, ao Presidente da República de expedir decretos e regulamento para fiel execução da lei."

Então, pela NOTA n. 00035/2024/DECOR/CGU/AGU, aprovada pelo DESPACHO n. 00408/2024/GAB/DECOR/CGU/AGU, tendo em vista que, verificou-se que, da instrução processual, inferiu-se que a CONJUR/MGI e a SEI/MGI afirmaram que houve manifestação da CNLCA para a edição do Decreto nº 11.461, de 2023, o DECOR recomendou a oitiva deste órgão previamente a análise conclusiva da matéria.

Assim, pelo DESPACHO n. 00023/2024/CNLCA/CGU/AGU, seq. 45, a CNCLA esclareceu que "todos os membros entenderam que o referido artigo é constitucional não exorbitando, portanto, o poder regulamentar da Administração Pública Federal (não há criação de direito ou obrigação nova)", pois, "dentro do que foi permitido legalmente, no caso específico em comento: a possibilidade de opção trazida no § 1º do art. 31 da Lei nº 14.133/2021 pela adoção mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão para seleção do leiloeiro oficial, é totalmente plausível e defensável o entendimento de que a escolha do Chefe do Executivo Federal manifestada no art. 6º do Decreto nº 11.461/2023 foi pela utilização do credenciamento para tanto, o que está dentro do que foi permitido no texto legal e das atribuições previstas na Carta Constitucional como privativa do Presidente da República". Veja:

preliminar

Preliminarmente, deve-se destacar que o objeto ora em análise circunscreve-se em analisar controvérsia jurídica estabelecida entre a Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual de Serviços sem Dedicação Exclusiva de Mão de Obra (E-CJU/SSEM) - DESPACHO n. 00041/2024/COORD/E-CJU/SSEM/CGU/AGU, seq. 11, e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) - PARECER SEI Nº 1134/2024/MF, seq. 30, a Consultoria Jurídica junto ao Ministério da Gestão e Inovação (CONJUR/MGI) - PARECER n. 00401/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 15873/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU e pelo DESPACHO n. 15877/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU, seq. 39/41, e a Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA) - DESPACHO n. 00023/2024/CNLCA/CGU/AGU, seq. 45, sobre a legalidade do caput do art. 6º do Decreto nº 11.461/2023 .

Registra-se que esta apreciação se dá em tese, com o objetivo de orientar e uniformizar entendimentos jurídicos sobre a situação de direito versada, nos moldes e limites trazidos pelo oficiante.

Portanto, deve-se deixar claro que não se analisa, neste Opinativo, determinado ajuste propriamente dito de onde eventualmente pode ter se originado a demanda, já que transborda a competência deste Departamento - que está delimitada pela Lei Complementar n.º 73/1993 e pelo art. 39 do Decreto nº 11.328/2023.

Na mesma medida, providências administrativas, judiciais, e eventuais (ir)regularidades documentais, que recaiam sobre a celebração de determinado pacto, bem como análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária, e a conveniência e oportunidade da prática do ato, também não integram a apreciação do DECOR.

análise jurídica

Conforme relatado, trata-se de analisar eventual ilegalidade do caput do art. 6º do referido Decreto, por exorbitar o seu poder regulamentar, ao tratar apenas do credenciamento como forma de seleção de pregoeiros oficiais, embora a previsão do art. 31 da Lei nº 14.133, de 2021, também preveja a opção da seleção por licitação na modalidade pregão.

Segundo a lei n.º 14.133/2021, o leilão é a "modalidade de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos a quem oferecer o maior lance"^[1], que "poderá ser cometido a leiloeiro oficial ou a servidor designado pela autoridade competente da Administração, e regulamento deverá dispor sobre seus procedimentos operacionais."^[2]

Caso opte "pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e observados os valores dos bens a serem leiloados."^[3]

A matéria, então, foi tratada pelo Decreto 11.461/2023, que "regulamenta o art. 31 da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre os procedimentos operacionais da licitação na modalidade leilão, na forma eletrônica, para alienação de bens móveis inservíveis ou legalmente apreendidos, e institui o Sistema de Leilão Eletrônico no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional."

Neste Decreto estabeleceu-se que "o leilão poderá ser cometido a servidor designado pela autoridade competente ou a leiloeiro oficial"; caso opte pelo leiloeiro oficial, "sua seleção será mediante credenciamento", "realizado exclusivamente pela Central de Compras da Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos para adesão pelos órgãos e pelas entidades."^[4]

Observa-se, assim, que, apesar de a lei n.º 14.133/2021 estabelecer que a Administração deverá selecionar o leiloeiro oficial mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão, o Decreto 11.461/2023 regulamentou a sua seleção apenas mediante o credenciamento.

Da instrução dos autos, infere-se que a opção pela regulamentação pelo credenciamento foi feita de forma deliberada, já que foi esclarecido pelo órgão técnico competente, na Nota Técnica SEI nº 12861/2024/MGI, seq. 38, que, "na medida em que para bens da Administração os leiloeiros oficiais apenas podem cobrar a comissão de cinco por cento dos compradores, como estabelece o Decreto nº 21.981,de 1932, verificou-se a inviabilidade técnica para a realização da licitação pela modalidade pregão, uma vez que o leiloeiro apenas pode ser remunerado pelo arrematante e, como não há meios dos leiloeiros interessados competirem entre si para prestar o serviço à Administração, resta prejudicado o objeto de disputa. Sendo assim, a única alternava viável para contratação de leiloeiros oficiais é a realização do credenciamento."

Esta Nota Técnica ainda expos que foram observados "aspectos de gestão ligados à eficiência e à racionalidade processual, à economicidade e ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis, justamente para que a decisão/escolha administrativa posta aos órgãos e entidades no decreto regulamentador estivesse em total alinhavo aos objetivos postos no art. 11 da Lei nº 14.133, de 2021, sobretudo para "assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública" e "assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição". E "por tal cenário é que se fez a opção de estabelecer que o procedimento de credenciamento dos leiloeiros oficiais seria realizado exclusivamente pela Central de Compras. Tal medida não apenas alinha, em termos legais e operacionais, o procedimento licitatório à sistemática de remuneração posta no Decreto nº 21.981, de 1932, como estabelece uma solução desburocratizada, eficiente, célere e mais barata em termos de alocação dos recursos (humanos, processuais, materiais e financeiros), possibilitando que esses possam ser direcionados à consecução da missão institucional dos órgãos e entidades, não alocados em atividades-meio."

A edição deste normativo contou com a chancela da PGFN - PARECER SEI Nº 1134/2024/MF, seq. 30, da CONJUR/MGI - PARECER n. 00401/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU, aprovado pelo DESPACHO n. 15873/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU e pelo DESPACHO n. 15877/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU, seq. 39/41, e da CNLCA - DESPACHO n. 00023/2024/CNLCA/CGU/AGU, seq. 45, que entenderam que seleção do leiloeiro oficial apenas mediante o credenciamento é legitima, conforme a lei e a CRFB/88.^[5] ^[6] ^[7]

E parece-nos que, de fato, não se revela ilegal o art. 6º, caput, do Decreto 11.461/2023, por exorbitar o poder regulamentar da Administração Pública, como pretende a E-CJU/SSEM.

O poder regulamentar é uma prerrogativa conferida ao Presidente da República de editar atos gerais para complementar as leis e possibilitar a sua efetiva aplicação, prescrita pelo art. 84, inc. IV, da CRFB/88.^[8]

Segundo, Celso Antônio Bandeira de Mello, "pode-se conceituar o regulamento em nosso Direito como ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadora necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da Administração Pública. É que os dispositivos constitucionais caracterizadores do principio da legalidade no Brasil impõem ao regulamento o caráter que se lhe assinalou, qual seja, o de ato estritamente subordinado, isto é, meramente subalterno e, ademais, dependente de lei."^[9]

Quando o §1º do art. 31 da Lei n.º 14.133/2021 dispôs que caso opte pela realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão, ela autorizou ao Chefe do Poder Executivo a regulamentação do credenciamento e/ou da licitação na modalidade pregão para seleção do leiloeiro oficial.

Tal faculdade, então, foi manifestada no art. 6º do Decreto nº 11.461/2023, pela utilização do credenciamento, segundo a motivado pela Nota Técnica SEI nº 12861/2024/MGI, seq. 38.

Desse modo, dentro dos limites autorizados pela legislador ordinário no art. 31, §1º, da lei n.º 14.133/2021, optou-se, segundo motivado pela Nota Técnica SEI nº 12861/2024/MGI, por regulamentar, no art. 6º, caput, do Decreto 11.461/2023, a seleção do leiloeiro oficial mediante o credenciamento.

conclusão

Assim sendo, diante de todo o exposto, é o presente para concluir que, conforme o entendimento da PGFN, da CONJUR/MGI e da CNLCA, o art. 6º, caput, do Decreto 11.461/2023 é legal, pois o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo foi exercido segundo autorizado pelo legislador ordinário no art. 31, §1º, da lei n.º 14.133/2021, em conformidade com o motivado pela Nota Técnica SEI nº 12861/2024/MGI.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 08659004169202491 e da chave de acesso 49844000

Notas

^{^}Lei n.º 14.133/2021, art. 6º, inc. XL.
^{^}Lei n.º 14.133/2021, art. 31, caput.
^{^}Lei n.º 14.133/2021, art. 31, §1º.
^{^}Art. 6º Na hipótese de realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, sua seleção será mediante credenciamento.§ 1º O credenciamento de que trata o caput observará, como parâmetro máximo da taxa de comissão a ser paga pelos arrematantes a todos os credenciados, o montante de cinco por cento do valor do bem arrematado.§ 2º É vedada a previsão de taxa de comissão a ser paga pelos comitentes.Art. 7º O credenciamento de que trata o art. 6º será realizado exclusivamente pela Central de Compras da Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos para adesão pelos órgãos e pelas entidades.
^{^}DESPACHO n. 00023/2024/CNLCA/CGU/AGU, seq. 45: dentro do que foi permitido legalmente, no caso específico em comento: a possibilidade de opção trazida no § 1º do art. 31 da Lei nº 14.133/2021 pela adoção mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão para seleção do leiloeiro oficial, é totalmente plausível e defensável o entendimento de que a escolha do Chefe do Executivo Federal manifestada no art. 6º do Decreto nº 11.461/2023 foi pela utilização do credenciamento para tanto, o que está dentro do que foi permitido no texto legal e das atribuições previstas na Carta Constitucional como privativa do Presidente da República".
^{^}Parecer SEI nº 1134/2024/MF: "O posicionamento desta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) é pela ausência de inconstitucionalidade ou ilegalidade no atual caput do art. 6º do Decreto nº 11.461, de 2023, conforme enunciado no PARECER CONJUNTO SEI Nº 60/2022/ME (SEI nº 28291580 no Processo SEI nº 19973.101177/2022-77) (anexado aqui no doc. SEI 41160735). Entendeu-se que o Decreto Federal poderia decidir, no âmbito do seu poder regulamentar para a Administração Pública Federal, por colocar apenas uma das hipóteses legais possíveis, desde que devidamente justificado nos autos de elaboração do normativo."
^{^}PARECER n. 00401/2024/CONJUR-MGI/CGU/AGU"Assim sendo, nos filiamos, na linha do defendido pela área técnica do MGI, ao entendimento que a solução clausulada no art. 6º do Decreto nº 11.461, de 2023, não transborda a Lei nº 14.133, de 2021, pois não cria nada novo ou suplementar à lei em referência, e decorre de regra estampada no Decreto nº 21.981, de 1932, estando, portanto, essa opção amparada na competência dada pelo inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, de 1988, ao Presidente da República de expedir decretos e regulamento para fiel execução da lei."
^{^}CRFB/88. Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
^{^}MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 18 ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional 45, de 8.12.2004. São Paulo: Malheiros, 2005.