ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA
ADVOGADOS - SUMÁRIO
 

PARECER n. 00648/2024/ALOB/E-CJU/SCOM/CGU/AGU

NUP: 25034.000162/2024-67

INTERESSADOS: UNIÃO - DISTRITO SANITÁRIO ESPECIAL INDÍGENA - ALAGOAS E SERGIPE -DSEI/ALSE

ASSUNTOS: PREGÃO ELETRÔNICO

EMENTA: RETORNO DOS AUTOS. PREGÃO ELETRÔNICO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA ESPECIALIZADA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE VIGILÂNCIA ARMADA E DESARMADA, COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DA MÃO DE OBRA. SUGESTÕES RELATIVAS AO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR E ÀS MINUTAS DO EDITAL, DO TERMO DE REFERÊNCIA E DO CONTRATO. LEI N. 14.133/2021.  LC Nº 123/2006. INSTRUÇÕES NORMATIVAS SEGES. NECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO E ADEQUAÇÃO PRÉVIAS DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. APROVAÇÃO, COM RESSALVAS.

 I - RELATÓRIO      

01.    Retornam os autos que tratam de procedimento administrativo instaurado pelo Distrito Sanitário de Saúde Especial Indígena Alagoas/Sergipe (DSEI/ALSE), com o objetivo da realização de licitação, na modalidade de pregão eletrônico, para contratação de empresa especializada na prestação de serviço continuado de vigilância armada e desarmada, com fornecimento de materiais e uniformes, para atender as necessidades do órgão.

02. Os autos estão sendo processados eletronicamente no Sistema SEI. Por intermédio do Email juntado na Seq 10 do SAPIENS foi disponibilizado o link para acesso externo direto ao referido Sistema. Compulsando os autos eletrônicos pelo link, verifica-se que deles constam os seguintes documentos SEI:

3. Os autos foram reenviados à Consultoria da União no Estado de Alagoas (CJU-AL) por intermédio do Ofício n. 110/2024 (SEI 42244851), tendo sido distribuídos pela Consultoria Jurídica Virtual Especializada em Serviços Com Dedicação Exclusiva de Mão de Obra (E-CJUSCOM), para esta subscritora, por prevenção, com o fim de análise e manifestação, em 01/08/2024, conforme registros contidos no Sistema Sapiens (barra de tarefas).

3.1 Os autos retornam para a verificação do atendimento das recomendações e solicitações realizadas na Nota Jurídica n. 20/2024/ALOB/ECJUSCOM/CGU/AGU (Seq 5 SAPIENS e SEI 41390681). No referido expediente, foram solicitadas as seguintes diligências: juntada da minuta de termo de referência atualizada; juntada da justificativa sobre a quantidade de uniformes, equipamentos e juntada das cotações; juntada da planilha de custos e formação de preços; necessidade de indicação dos parâmetros do lucro e custos indiretos; juntada do correto levantamento de mercado; juntada do mapa de riscos correto e juntada da previsão orçamentária.

3.2 Agora, o consulente, ao declarar, na Nota Informativa SEI 42239176, que atendeu as recomendações da Consultoria, solicita análise conclusiva do procedimento. Passa-se, então, à análise jurídica, sendo que ao longo deste parecer será verificado o atendimento ou não das solicitações realizadas na manifestação jurídica anterior.

3.3 Destaca-se que como o órgão, após a expedição da Nota Jurídica n. 20/2024, elaborou novo documento de formalização da demanda, novo estudo técnico preliminar e novas minutas de edital e termo de referência, são esses documentos que serão analisados por esta Consultoria na presente manifestação jurídica.

II – FUNDAMENTAÇÃO

- DA NOVA LEI DE LICITAÇÕES-

4. Primeiramente, incumbe informar que foi publicada, em edição extra do Diário Oficial do dia 01 de abril de 2021, a Lei nº 14.133/2021, que estabelece o novo regime jurídico das licitações e contratações da Administração Pública. Além de unificar diversas regras constantes em diplomas legais e infralegais que tutelavam os procedimentos licitatórios e os contratos administrativos, a novel legislação abrange também aspectos relacionados ao controle interno e externo das aquisições de bens e prestação de serviços por parte da Administração Pública.

5. Destaca-se que a referida lei, inicialmente, estipulou um período de transição de 2 (dois) anos, período esse em que a Lei 14.133/2021 conviveu com o regramento contido na Lei n. 8666/93. Contudo, como o prazo de transição expirou, todos os novos procedimentos licitatórios devem ser instruídos com base nos ditames da nova legislação.

6. No caso dos autos, constata-se que o procedimento licitatório foi instruído com base na Lei n. 14.133/2021 (conforme Estudo Técnico Preliminar e minutas de Termo de Referência, Edital e contrato), tendo esses instrumentos sido confeccionados com base nos modelos da AGU para a nova legislação, conforme expressamente consignado no documento juntado ao SEI 42239176.

- DA UTILIZAÇÃO DA IN SEGES N. 05/2017 NOS PROCEDIMENTOS DE CONTRATAÇÃO SOB O REGIME DE EXECUÇÃO INDIRETA DE QUE DISPÕE A LEI N. 14/133/2021 E DA JURISPRUDÊNCIA DO TCU -

7. Destaca-se, de início, que a Instrução Normativa SEGES/ME n. 98, de 26/12/2022, autorizou a aplicação da IN SEGES N. 05/2017 aos procedimentos de contratação sob o regime de execução indireta para a realização dos processos de licitação com base na Lei n. 14.133/2021. Segundo o seu art. 1: “ Fica autorizada a aplicação da Instrução Normativa nº 5 de 26 de maio de 2017, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, no que couber, para a realização dos processos de licitação e de contratação direta de serviços de que dispõe a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021.”.

8. Sendo assim, a análise do presente procedimento licitatório para a contratação de serviço continuado de vigilância armada e desarmada, com dedicação exclusiva, levará em consideração as diretrizes fixadas pela IN SEGES/ME N. 05/2017.

9. Importante mencionar também que apesar do presente procedimento estar sendo processado com base na nova Lei n. 14.133/2021 e apesar de não haver ainda muitos entendimentos consolidados (jurisprudência) pelo Tribunal de Contas da União acerca da sua aplicação, esta Consultoria citará jurisprudências do TCU que tenham sido exaradas com base na Lei n. 8666/93 naquilo que for semelhante, ou seja, em relação a temas comuns entre a Lei n. 8666/93 e a Lei n. 14.133/2021 e para os quais tenham sido dados tratamentos semelhantes pelo legislador da nova lei. Desta forma, serão citados entendimentos do TCU com base na antiga lei de licitações relativos a temas que a nova lei de licitações tenha tratado de maneira igual ou semelhante àquele diploma legal.

- DA VEDAÇÃO À TERCEIRIZAÇÃO (Art. 48 da Lei n. 14.133/2021 c/c IN SEGES N. 05/2017)

10. Conforme já mencionado, o Distrito Sanitário de Saúde Especial Indígena Alagoas/Sergipe (DSEI-ALSE) pretende realizar licitação, na modalidade de pregão eletrônico, para a contratação do serviço de vigilância armada e desarmada, com fornecimento de equipamentos, uniformes e EPIs, para atender as suas necessidades institucionais.

11. O art. 48 da Lei n. 14.133/2021 dispõe que poderão ser objeto de execução por terceiros as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituam área de competência legal do órgão ou da entidade, vedado à Administração ou a seus agentes, na contratação do serviço terceirizado:

    I - indicar pessoas expressamente nominadas para executar direta ou indiretamente o objeto contratado;

    II - fixar salário inferior ao definido em lei ou em ato normativo a ser pago pelo contratado;

    III - estabelecer vínculo de subordinação com funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado;

    IV - definir forma de pagamento mediante exclusivo reembolso dos salários pagos;

    V - demandar a funcionário de empresa prestadora de serviço terceirizado a execução de tarefas fora do escopo do objeto da contratação;

    VI - prever em edital exigências que constituam intervenção indevida da Administração na gestão interna do contratado.

    Parágrafo único. Durante a vigência do contrato, é vedado ao contratado contratar cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, de dirigente do órgão ou entidade contratante ou de agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.

12. A atual norma que disciplina a contratação de serviços pela Administração Federal direta, autárquica e fundacional é o Decreto n º 9507/2018, de 21/09/2018. A referida norma é também aplicável às contratações sob a égide da Lei n. 14.133/21, pelo fato de ter sido a Lei que revogou o Decreto n. 2271/97, que tratava especificamente sobre o tema. O referido Decreto dispõe sobre as atividades que podem ser objeto de execução indireta.

13. Após a leitura dos referidos dispositivos, percebe-se que as atividades que servem para auxiliar o desenvolvimento da atividade-fim do órgão poderão ser objetos de contratação indireta. Desta forma, como o DSEI/ALSE almeja, nos presentes autos, a contratação de empresa prestadora de serviços de vigilância armada, o objeto da contratação está, em tese, permitido legalmente.

14.  Ocorre que o parágrafo segundo, do art. 3º, IV, do Decreto nº 9507/2018, veda a execução indireta de atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos dos órgãos, salvo quando se tratar de cargo extinto. Desta forma, se as atividades que o órgão está pretendendo contratar estiverem previstas no plano de cargos e salários do DSEI/ALSE como sendo atribuição de determinados membros do órgão, a contratação não poderá ser realizada. Assim também dispõe o Tribunal de Contas da União - Ministro-Substituto Benjamin Zymler, Relator do processo, na Decisão nº 25/00, a saber:

“Entendo que a flexibilização dispensada no precedente citado é bastante salutar e vai ao encontro das diretrizes que norteiam a moderna Administração Pública e dos pilares jurídicos estatuídos nos §§ 1º e 2º do Dec. nº 2.271/97. Não obstante, devo asseverar que o elastecimento na contratação de execução indireta de serviços na Administração Pública deve circunscrever-se a atividades de caráter inequivocamente ancilar.

Ressalte-se que atividades dessa natureza exteriorizam-se através de atos materiais, meramente executórios, e não por atos administrativos stricto sensu.

Com efeito, a contratação de serviços auxiliares no âmbito do MINCT envolveria o acometimento de atividades relacionadas ao estabelecimento, desenvolvimento e controle de procedimentos administrativos, realizadas por meio de atos administrativos. Dessa forma, entendo que a delegação dessas atribuições a elemento alheio aos quadros da Administração resultaria em eventual quebra na cadeia hierárquica de execução da atividade administrativa, obstando, sobretudo, a atividade de controle da Administração. Essa, também, parece ser o resultado de interpretação teleológica dos dispositivos do Dec. nº 2.271/97, acima referidos, que em nenhum momento deixa evidente a intenção de terceirizar atos ligados à processualística administrativa.” 

15. Com base no art. 2º do mencionado Decreto, a Portaria MPDG n.º 443, de 27/12/2018, estabeleceu o rol de serviços que serão preferencialmente objeto de execução indireta:

 Art. 1º No âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, serão preferencialmente objeto de execução indireta, dentre outros, os seguintes serviços:

    I - alimentação;

    II - armazenamento;

    III - atividades técnicas auxiliares de arquivo e biblioteconomia;

    IV - atividades técnicas auxiliares de laboratório;

    V - carregamento e descarregamento de materiais e equipamentos;

    VI - comunicação social, incluindo jornalismo, publicidade, relações públicas e cerimonial, diagramação, design gráfico, webdesign, edição, editoração e atividades afins;

    VII - conservação e jardinagem;

    VIII - copeiragem;

 (...)

    XIV - limpeza;

(...)

    XVIII - recepção, incluindo recepcionistas com habilidade de se comunicar na Linguagem Brasileira de Sinais - Libras;

    XIX - reprografia, plotagem, digitalização e atividades afins;

    XX - secretariado, incluindo o secretariado executivo;

    XXI - segurança, vigilância patrimonial e brigada de incêndio;

XXII - serviços de escritório e atividades auxiliares de apoio à gestão de documentação, incluindo manuseio, digitação ou digitalização de documentos e a tramitação de processos em meios físicos ou eletrônicos (sistemas de protocolo eletrônico);

  (...)

XXVIII - transportes;

Parágrafo único. Outras atividades que não estejam contempladas na presente lista poderão ser passíveis de execução indireta, desde que atendidas as vedações constantes no Decreto n.º 9.507, de 2018.

16. Do mesmo modo se posiciona a Advocacia-Geral da União, como se verifica do conteúdo da Nota/DECOR Nº 057/2004/MMV, de 4/08/2004, originária do processo nº 08660.012.050/2003-29, a saber:

“ De outra parte, sou de opinião que este Departamento de Orientação e Coordenação dos órgãos Jurídicos-DECOR expeça orientação aos diversos órgãos de consultoria e assessoramento que compõem esta Advocacia-Geral da União, a respeito dos seguintes temas surgidos no exame do presente processo, nos seguintes termos:

a) os exames prévios procedidos nos textos dos editais de licitação, ou nos instrumentos de sua dispensa ou inexigibilidade, como nos respectivos contratos ou instrumentos congêneres, que tenham por objeto a prestação de serviços terceirizados, na forma prevista no Decreto n. 2271/97, deverão mencionar, obrigatoriamente, se a contratação pretendida obedece às normas legais que regem à espécie, e em sendo observada a caracterização do fornecimento de mão-de-obra para a execução de atividade-fim do respectivo órgão, ou a prestação de serviços subordinados, os atos deverão ser liminarmente rejeitados.

17. Vale ressaltar, que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (hoje, Ministério da Gestão e Inovação/MGI), ao editar a Instrução Normativa nº05/2017, também ressaltou a impossibilidade de ser contratada mão de obra quando existir na Administração o cargo referido, como podemos perceber da análise do seu art. 9º:

IN SGMPOG N. 05/2017

Seção IV

Da Vedação à Contratação de Serviços

Art. 9º Não serão objeto de execução indireta na Administração Pública

federal direta, autárquica e fundacional:

I - atividades que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;

II - as atividades consideradas estratégicas para o órgão ou entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;

III - as funções relacionadas ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; e

IV - as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Parágrafo único. As atividades auxiliares, instrumentais ou acessórias às unções e atividades definidas nos incisos do caput podem ser executadas de forma indireta, sendo vedada a transferência de responsabilidade para realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado.

18. Cita-se, ainda, alguns julgados do Tribunal de Contas da União acerca da impossibilidade da contratação terceirizada quando da existência do Cargo no Plano de Cargos e Salários: AC-0215-04/08-P (Acórdão nº0215/2008-plenário)    Sessão: 20/02/08    Grupo: II    Classe: VII    Relator: Ministro Ubiratan Aguiar.

19. Ressalte-se que a regularidade das terceirizações é objeto de contínua apuração pelo TCU que, ordinariamente, determina a substituição dos terceirizados por contratados ou concursados, inclusive com o estabelecimento de cronogramas (Acórdão n.º 1520/2006 - Plenário) ou, em outros casos, expede determinação de anulação ou correção de procedimentos licitatórios (Acórdão n.º 1672/2006 - Plenário). Nesse mesmo sentido, por exemplo, citamos o Acórdão n.º 1823/2006 - Plenário:

    9.2. alterar a redação do subitem 9.2.3 e acrescentar o subitem 9.2.4 ao Acórdão 437/2006-Plenário para os seguintes termos:

    9.2.3. promova as gestões necessárias à substituição de médicos anestesiologistas, bem como de outros empregados terceirizados que exerçam irregularmente atividades finalísticas do Hospital das Clínicas da Universidade Federal do Paraná por servidores ou empregados previamente aprovados em concurso público, em obediência ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal, observado o cronograma estabelecido pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão em compromisso solene firmado perante o TCU, conforme Acórdão n.º 1.520/2006-Plenário;

    9.2.4. enquanto não forem totalmente substituídos os trabalhadores terceirizados em situação irregular, no Hospital de Clínicas da Universidade Federal do Paraná, por servidores concursados e ao proceder a contratação de médicos anestesiologistas mediante cadastramento, com fulcro no art. 25 da Lei n.º 8.666/93, fixe previamente os honorários de acordo com os valores constantes da Tabela do SUS;

20. Diante disso, como condição preliminar à contratação, cabe ao órgão certificar-se de que, em face dos dispositivos legais citados e da jurisprudência do TCU sobre o tema, o objeto a ser contratado não incorrerá em irregular terceirização.

21. Analisando os autos, constata-se que não houve menção sobre essa questão. Desta forma, o consulente deverá justificar se há ou não na sua estrutura cargos que desempenhem a função de vigilante, devendo observar todas as orientações destacadas neste item do parecer.

- DO PROCEDIMENTO DO PREGÃO ELETRÔNICO –

22. Incumbe destacar que antes da Lei n. 14.133/2021, a regulamentação do pregão eletrônico era realizada com base no Decreto 10.024/2019. A referida norma regulamenta o pregão eletrônico para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns, incluídos os de engenharia, e trata sobre o uso da dispensa eletrônica, no âmbito da administração pública federal.

23. Contudo, importante mencionar que a Secretaria de Gestão do Ministério da Economia publicou a Instrução Normativa n. 73, de 30/09/2022, que se tornou o principal instrumento das licitações públicas a partir da nova Lei de Licitações (Lei 14.133/21), sendo que contém as diretrizes para o processamento da licitação, na forma eletrônica, para contratação de bens, serviços e obras que adotem o critério de julgamento pelo menor preço ou maior desconto, sendo obrigatória a sua utilização.

24. Segundo a IN 73/2022, art. 3: “O critério de julgamento de menor preço ou maior desconto será adotado quando o estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que excederem os requisitos mínimos das especificações não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração.”, sendo esse critério obrigatório “...na modalidade pregão...”

25. No presente procedimento licitatório, como o consulente declarou, no novo Estudo Técnico Preliminar 15/2024 (SEI 42237186) e no novo Termo de Referência n. 21/2024 (SEI 41586456), que o critério de julgamento do pregão eletrônico será o menor preço, e como declarou que o serviço é comum e continuado, obrigatória será a observância da IN 73/2022.

26. O órgão consulente instruiu o presente processo com a solicitação de abertura do procedimento, com o Documento de Formalização da Demanda, com o Estudo Preliminar, com o Gerenciamento/mapa de Riscos, com as minutas do termo de referência, do edital, do contrato, entre outros documentos, os quais foram mencionados no item 02 deste expediente. Passa-se, então, à análise sobre se foram observados os requisitos necessários ao regular processamento do pregão eletrônico em comento:

 26.1. DAS FASES DA CONTRATAÇÃO

- O então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa n.  05/2017, que passou a tratar, de forma mais completa, sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional. A referida norma dividiu o procedimento da contratação em três fases: I - Planejamento; II - Seleção do Fornecedor; e III - Gestão do Contrato, tendo sido consignado, expressamente, que o nível de detalhamento de informações necessárias para instruir cada fase da contratação deverá considerar a análise de risco do objeto contratado.

- A fase de Planejamento da Contratação é dividida em três etapas: I - Estudos Preliminares; II - Gerenciamento de Riscos; e III - Termo de Referência ou Projeto Básico. As referidas etapas devem ser observadas rigorosamente pela Administração contratante.

- Destaca-se, pois importante, a necessidade de o órgão indicar quais os servidores elaboraram o Estudo Preliminar e o Gerenciamento de Riscos, ou seja, deverá haver a designação formal da equipe de planejamento da contratação, conforme dispõe o art. 21, I, d, e II, da IN MPOG N. 05/2017.

- Conforme art. 22, &1, da IN 05/2017, a equipe de planejamento da contratação é o conjunto de servidores, que reúnem as competências necessárias à completa execução das etapas de planejamento da contratação, o que inclui conhecimentos sobre aspectos técnicos e de uso do objeto, licitações e contratos, dentre outros.

- Quanto aos agentes da contratação, o consulente deverá observar as regras contidas no Capítulo IV, da Lei n. 14.133/2021, arts. 7 a 10, pois contém as diretrizes sobre a gestão por competências e designação dos agentes públicos para o desempenho das funções essenciais à execução da referida Lei, mediante o estabelecimento de requisitos.

- Sobre o tema, ressalta-se a IN SEGES ME N. 73/2022, que trouxe a regulamentação. O art. 10 assim dispõe: “... licitação, na forma eletrônica, será conduzida pelo agente de contratação ou pela comissão de contratação, quando o substituir, nos termos do disposto no § 2º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 2021 (...) A designação e atuação do agente de contratação, da equipe de apoio e da comissão de contratação deverão ser estabelecidas de acordo com as regras definidas em regulamento, conforme disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 2021.”

- Como a contratação dos presentes autos está sendo processada com base na Lei n. 14.133/2021, é necessário que o consulente observe as diretrizes contidas no Decreto n. 11.246, de 27/10/2022, que regulamenta o disposto no § 3º do art. 8º da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, para dispor sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.

Portaria SEGES/ME n. 8678/2021

Art. 6º São instrumentos de governança nas contratações públicas, dentre outros: [...]

V - Gestão por competências; [...]

Art. 18. Compete ao órgão ou entidade, quanto à estrutura da área de contratações  públicas: [...]

IV - zelar pela devida segregação de funções, vedada a designação do mesmo agente  público para atuação simultânea nas funções mais suscetíveis a riscos; [...] (Grifo nosso)

- Desta forma, o consulente deverá observar todas as diretrizes contidas neste Decreto acerca da designação do agente de contratação, equipe de apoio, comissão de contratação, gestores, fiscais, dos requisitos para a designação, sobre o princípio da segregação das funções, sobre as vedações, entre outras regras pertinentes. Vejamos o que dita o TCU sobre a segregação de funções:

Acórdão TCU 2829/2015-Plenário

[Enunciado] “A segregação de funções, princípio básico de controle interno que consiste na separação de atribuições ou responsabilidades entre diferentes pessoas, deve  possibilitar o controle das etapas do processo de pregão por setores distintos e impedir  que a mesma pessoa seja responsável por mais de uma atividade sensível ao mesmo tempo.”

- No caso dos autos, constata-se a juntada dos documentos de nomeação do pregoeiro e equipe (SEI 39367892/ 40830685), bom como a juntada da Portaria de nomeação da equipe de planejamento (SEI 40975726).

- Ainda sobre o tema nomeação de equipe de planejamento e pregoeiro, importante citar jurisprudência do TCU (Acórdão n. 2146/2022-Plenário e AC n. 686/2011), que trataram da necessidade de separação das funções de pregoeiro e equipe de planejamento da contratação, sendo de leitura obrigatória.

- Também há jurisprudência no sentido de que: “[Enunciado] É vedado o exercício, por uma mesma pessoa, das atribuições de pregoeiro e de fiscal do contrato celebrado, por atentar contra o princípio da segregação das funções.“ (Acórdão n. 1375/2015-Plenário)

26.1.1. FASE DO PLANEJAMENTO

- A Lei nº 14.133, de 2021, estabeleceu que fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 da referida lei e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, conforme previsto no caput do art. 18.

- O artigo 18 da Lei nº 14.133, de 2021, elenca providências e documentos que devem instruir a fase de planejamento, conforme abaixo transcrito:

    Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:

    I - a descrição da necessidade da contratação fundamentada em estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido;

    II - a definição do objeto para o atendimento da necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo, conforme o caso;

    III - a definição das condições de execução e pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento;

    IV - o orçamento estimado, com as composições dos preços utilizados para sua formação;

    V - a elaboração do edital de licitação;

    VI - a elaboração de minuta de contrato, quando necessária, que constará obrigatoriamente como anexo do edital de licitação;

    VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;

    VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

    IX - a motivação circunstanciada das condições do edital, tais como justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto, e de qualificação econômico-financeira, justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço, e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio;

    X - a análise dos riscos que possam comprometer o sucesso da licitação e a boa execução contratual;

    XI - a motivação sobre o momento da divulgação do orçamento da licitação, observado o art. 24 desta Lei.

    (grifou-se)

- O referido dispositivo é complementado por seu parágrafo primeiro, que dispõe sobre os elementos do Estudo Técnico Preliminar. De uma forma bem abrangente, o planejamento da contratação pressupõe que a própria necessidade administrativa seja investigada, a fim de se compreender o que fundamenta a requisição administrativa. Neste sentido, ressalte-se que a identificação da necessidade administrativa deve considerar também o desenvolvimento nacional sustentável, que é princípio e objetivo das licitações (artigo 5º e artigo 11, IV, da Lei nº 14.133, de 2021), conforme detalhamentos abaixo. Uma vez identificada a necessidade que antecede o pedido realizado, pode-se então buscar soluções disponíveis no mercado para atender referida necessidade, que inclusive podem se diferenciar do pedido inicial. Encontrada a melhor solução, caso disponível mais de uma, aí sim inicia-se a etapa de estudá-la, para o fim de definir o objeto licitatório e todos os seus contornos. Em linhas gerais, a instrução do processo licitatório deve revelar esse encadeamento lógico.

- Importante mencionar que o TCU, no Acórdão n. 1270/2023, entendeu que a alta administração do órgão ou entidade pode ser responsabilizada pela não implementação da governança das contratações, devendo implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos. Assim, um planejamento adequado das licitações e contratações faz parte da boa governança, de modo a evitar futuras responsabilizações não só do órgão que realiza a licitação, como de seus órgãos superiores.

- Passa-se à análise de alguns dos elementos da fase de planejamento da contratação:

26.1.1.1 DOS ESTUDOS PRELIMINARES

- O art. 24, &1 e &2, da IN 05 traz o conteúdo que deve estar presente no estudo preliminar, tendo destacado aqueles que são imprescindíveis, quais sejam: a justificativa sobre a necessidade da contratação (I); estimativa das quantidades, acompanhada da memória dos cálculos que a embasou (IV); estimativa de preços (VI); justificativa para o parcelamento ou não da solução (VIII) e declaração da viabilidade ou não da contratação (XII). Destaca-se que no Anexo III da IN constam as diretrizes para a elaboração dos estudos preliminares, devendo ser de observância obrigatória pelo consulente.

- Salienta-se que foi editada a Instrução Normativa SEGES N. 58, de 08/08/2022, que dispõe sobre a elaboração dos Estudos Técnicos Preliminares - ETP, para a aquisição de bens e a contratação de serviços e obras, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, e sobre o Sistema ETP digital, para aplicação nas contratações regidas pela Lei n. 14.133/2021. A referida IN SEGES N. 58 trata da obrigatoriedade de utilização do ETP Digital pelo Sistema ETP Digital, salvo se for utilizada ferramenta informatizada própria; bem como dispõe, no seu art. 9, acerca do conteúdo do ETP.

- O Estudo Técnico Preliminar tem como objetivo encontrar a melhor solução; assegurar a viabilidade técnica e socioeconômica da contratação; tratar o impacto ambiental, se houver; e fundamentar o termo de referência. 

- O TCU já orientou no sentido da necessidade da inserção dos estudos preliminares nas licitações, conforme pode ser verificado na análise do ACÓRDÃO Nº 449/2017 – TCU – Plenário (1. Processo nº TC 020.969/2016-3), em que orientou: “(...)9.3.5. a ausência dos estudos técnicos preliminares no processo licitatório do Pregão Eletrônico 17/2016 viola o disposto no art. 6º, IX, da Lei 8.666/1993;”, e no ACÓRDÃO N. 1046/2019-PLENÁRIO, orientou o órgão no sentido de que haja: “ (...) 9.6.1.4. planejamento de contratações de serviços, com vistas a assegurar que os respectivos projetos básicos ou termos de referência sejam elaborados com base em estudos técnicos preliminares, nos termos do art. 6º, inciso IX, da Lei 8.666/1993;”. Outros Acórdãos do TCU tratam da importância do ETP e da irregularidade da sua ausência nos procedimentos licitatórios, vejamos: AC 4812/2018-2ª Câmara; ac 488/2019-Plenário e AC 122/2020-Plenário.

- Destaca-se ainda jurisprudência em que o TCU orienta no sentido de que os Estudos Preliminares devem ser publicados junto com o Edital e não somente disponibilizado nos autos:

Boletim de Jurisprudência TCU n. 504

Acórdão 1463/2024 Plenário (Representação, Relator Ministro Augusto Nardes)

Licitação. Estudo de viabilidade. Detalhamento. Princípio da publicidade. Estudo técnico preliminar. Edital de licitação. Publicação.

Em licitação para contratação de serviços sob regime de execução indireta, é irregular a falta de publicação, junto com o edital da licitação, dos estudos técnicos preliminares, pois a IN-Seges/MPDG 5/2017 estabelece que tais estudos serão anexos do termo de referência (Anexo V, item 2.2, alínea “a”), que, por sua vez, é anexo do edital. A mera disponibilização dos estudos preliminares nos autos do processo licitatório, com vistas franqueadas aos interessados, não atende aos requisitos relativos à publicidade desse documento.

- As organizações da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo devem confeccionar o ETP no Sistema ETP Digital, no Portal de Compras do Governo Federal. O ETP deve ser divulgado no Portal Nacional de Compras Públicas, exceto nos casos de sigilo. Assim, os interessados poderão acessar informações e decisões relevantes sobre a contratação, como a justificativa da necessidade, a escolha da solução, os requisitos preliminares e as quantidades a contratar, com a respectiva memória de cálculo

-  Ao analisar os autos, constata-se que o consulente juntou aos autos, após a Nota Jurídica n. 20/2024/ALOB/ECJUSCOM/CGU/AGU, o novo Estudo Técnico Preliminar n. 15/2024 (SEI 42237186). Passa-se à análise dos requisitos essenciais e mais relevantes do referido documento:

a) A JUSTIFICATIVA DA CONTRATAÇÃO ( Art. 18, I; &1, I, da Lei n. 14.133/21 c/c art. 9, I, da IN SEGES N. 58/2022)

- A deflagração do processo administrativo de contratação pública é inaugurada pela verificação da necessidade do órgão público, devidamente indicada pelo setor competente. Assim, nos autos do processo de contratação deve ser colacionada a solicitação do objeto necessário, com as devidas justificativas sobre a necessidade do órgão consulente.

- Na definição do objeto, o órgão deve estar atento para o que dispõe o artigo 6º, IX, da Lei n. 14.133/2021, o qual define o serviço como sendo a atividade ou conjunto de atividades destinadas a obter determinada utilidade, intelectual ou material, de interesse da Administração.

- O artigo 24 da IN MPDG nº 05/2017, ao tratar dos estudos preliminares a serem apresentados como parte do planejamento da contratação, aponta para a necessidade de que o documento traga, dentre outros, a justificativa da necessidade da contratação (art. 24, inciso I da IN MPDG 05/2017). Essa exigência ainda consta do artigo 9º, I da Instrução Normativa SEGES nº 58/2022:

     Art. 9º Com base no Plano de Contratação Anual deverão ser registrados no Sistema ETP Digital os seguintes elementos:

    I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;

 - A justificativa há sempre de ser suficiente, pormenorizada, não se mostrando válida a presunção de sua necessidade, ainda que assim o pareça. É vedada fundamentação genérica, sem especificar e demonstrar os motivos da necessidade da contratação dos bens ou serviços; a que se refere essa necessidade (ex.: o objetivo, a utilidade e a necessidade do objeto a ser licitado), ou seja, tudo que fundamente a necessidade da contratação de forma mais pormenorizada. Assim, na indicação da necessidade, os órgãos deverão identificar e caracterizar o problema a ser resolvido com a contratação, devendo sempre responder a questões como: qual é o problema que se pretende resolver; quais os atores interessados na resolução deste problema (área requisitante, servidores, usuários do serviço); qual o interesse público a ser atendido; quais os resultados e benefícios que serão alcançados.

- Ainda que se possa presumir a real necessidade de uma contratação, é preciso que a justificativa de qualquer contratação seja declinada de maneira mais esmiuçada, fazendo constar expressamente dos autos. Há, assim, de ser indicados os motivos de cada contratação, sua relação com as atividades institucionais do órgão assessorado, a finalidade almejada.

- É necessário demonstrar, de forma inequívoca, que as aquisições (do bem, serviço ou obra) são fundamentais e realmente necessárias para o alcance das finalidades institucionais e, por consequência, para satisfação do interesse público; e a relação custo versus benefício, ou seja, o gestor deverá avaliar qual a melhor alternativa atenderá ao interesse público, de acordo com as práticas do mercado, observada a alternativa que melhor atender ao princípio da economicidade. Vejamos o que diz o TCU:

ACÓRDÃO N.2221/2012-Plenário

(Enunciado] As aquisições de bens pela Administração devem estar baseadas em estudos prévios que demonstrem a necessidade e viabilidade das aquisições, a fim  de evitar o mau uso de recursos públicos e não limitar o sucesso dos objetivos que  se buscam atingir.

 - No caso dos autos, constata-se que o consulente justificou a necessidade da contratação no Documento de Formalização da Demanda (SEI 41211545/42215552) e dos Estudos Técnicos Preliminares n. 15/2024 (SEI 42237186). Segundo o órgão, em síntese, os serviços de vigilância armada são necessários para resguardar a integridade física de servidores e demais pessoas que transitam no órgão, bem como para a proteção patrimonial.  Os benefícios a serem alcançados foram indicados nos Estudos Preliminares. Alega ainda que a presente licitação é necessária para realização de novo contrato que substituirá os dois contratos atuais de vigilância, que, segundo o órgão, não podem mais ser renovados, pois estão no último período de vigência.

b) DO LEVANTAMENTO DE MERCADO (Art. 18, &1, V, da Lei n. 14.133/21 c/c art. 9, III, da IN SEGES N. 58/2022)

- Uma vez identificada a necessidade administrativa, o próximo passo é buscar soluções que tenham o potencial de atendê-la. Não se trata, portanto, de realizar estimativa de preços ou de afirmar que o serviço é comum e usual entre os órgãos da Administração, e sim estudar as práticas do mercado e de outros órgãos e entidades públicas, a fim de verificar se existe alguma outra solução para atender a necessidade administrativa ou então novas metodologias de execução/contratação que gerem ganhos de produtividade ou economia para a Administração.

- O artigo 9º, III, “a” a “d” da Instrução Normativa SEGES/ME nº 58, de 8 de agosto de 2022 indica algumas opções para realizar essa busca e o art. 12 estabelece que “os órgãos e entidades deverão pesquisar, no Sistema ETP Digital, os ETP de outras unidades, como forma de identificar soluções semelhantes que possam se adequar à demanda da Administração.”.

- Assim, essa prospecção e avaliação deverá ser realizada, ainda que leve à conclusão de que as metodologias já tradicionalmente empregadas em contratações anteriores são as mais aptas à satisfação da necessidade administrativa. Seja qual for a solução adotada, sua escolha deve ser expressamente motivada nos autos.

-  Vejamos jurisprudência em que o TCU declarou irregularidade em um pregão por falha no levantamento de mercado: ACÓRDÃO N. 1594/2023-Plenário: “ 9.3. rejeitar as alegações de defesa dos Srs. xxxxx (CPF: XXX.421.077-XX) , xxxxx (CPF: XXX.163.521-XX) e xxxx (CPF: XXX.960.121-XX) em relação às falhas de Ausência de justificativa da real necessidade da Funasa e dos reais benefícios a serem alcançados com a contratação (item I.2.1) , Ausência de comparação das diversas soluções disponíveis para corrigir o problema e levantamento parcial das alternativas de mercado (I.2.2) , Ausência de avaliação do custo total de propriedade e do alinhamento da solução tecnológica com o objetivo da contratação (I.2.3) e Ausência de apresentação da composição dos custos unitários, no caso dos serviços de suporte, operação assistida e treinamento (I.2.5)”

- No caso dos autos, constata-se que no item 6 dos Estudos Técnicos Preliminares (SEI 42237186), o consulente analisou soluções de mercado, tendo feito considerações acerca da contratação de vigilância armada em detrimento da vigilância eletrônica.

c) DA DEFINIÇÃO DO OBJETO DA CONTRATAÇÃO (Art. 18, II, da Lei n. 14.133/2021)

- Inicia-se esse tema com a transcrição do conteúdo da Súmula n. 177 TCU: “A definição precisa e suficiente do objeto licitado constitui regra indispensável da  competição, até mesmo como pressuposto do postulado de igualdade entre os licitantes,  do qual é subsidiário o princípio da publicidade, que envolve o conhecimento, pelos concorrentes potenciais das condições básicas da licitação, constituindo, na hipótese  particular da licitação para compra, a quantidade demandada uma das especificações mínimas e essenciais à definição do objeto do pregão.”.

- Uma vez investigada a necessidade administrativa que origina o pedido de contratação e depois de encontrada a solução mais adequada para atendê-la, a Administração deverá então descrever a referida solução, convertendo-a no objeto licitatório. A finalidade principal desta etapa é propiciar que a própria Administração incremente seus conhecimentos sobre o objeto, distinguindo suas características principais, para então, por meio da descrição, possibilitar que todos os fornecedores da solução escolhida venham a saber do interesse administrativo em uma futura contratação.

- Bem por isso, o aumento do nível de detalhamento da especificação do objeto influi inversamente no universo de prestadores de serviço aptos a atender à demanda, reduzindo-o. Consequentemente, a caracterização excessivamente pormenorizada poderá conduzir a um único ou nenhum prestador de serviço, ao passo que a especificação por demais genérica ou singela poderá ampliar as opções no mercado, porém para objeto cujas características não atendam plenamente às necessidades efetivas da Administração, frustrando a finalidade da contratação. Sobre irregularidades nas especificações excessivas do objeto citam-se o Acórdão TCU n. 468/2022 e 1973/2020, ambos do Plenário.

- De acordo com o art. 18, caput, da Lei n. 14.133, de 2021, a fase de planejamento deve abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, sendo certo que a definição do objeto, modelo de execução e gestão do contrato devem levar em consideração cada um desses aspectos. Os critérios de sustentabilidade previstos em leis, decretos e outras normas infralegais deverão ser inseridos na especificação do objeto sempre que obrigatórios, encontrando-se orientações  jurídicas sobre o tema no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis/AGU.

-No que tange às considerações técnicas, a especificação do objeto deve considerar as normas técnicas eventualmente existentes, elaboradas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, quanto a requisitos mínimos de qualidade, utilidade, resistência e segurança, nos termos do art. 1º da Lei nº 4.150, de 1962.

- Quanto as especificações técnicas dos serviços e bens ligados à licitação, às descrições do serviço e bens e ao modo de execução, destaca-se que são quesitos de ordem técnica, de responsabilidade exclusiva do órgão assessorado, tendo em vista a falta de conhecimento técnico por parte desta Consultoria.

- Portanto, o gestor deverá tomar as cautelas necessárias para assegurar que as especificações correspondam àquelas essenciais ao serviço, sem as quais não poderão ser atendidas as necessidades da Administração, evitando por outro lado, detalhes considerados supérfluos ou desnecessários, que possam limitar a competição indevidamente.

- Vale ressaltar que é importante o órgão observar se o objeto a ser contratado está cadastrado no catálogo eletrônico de padronização, disponível no Portal Nacional de Compras Públicas. Salienta-se que a não utilização do catálogo eletrônico de padronização deverá ser justificada por escrito e anexada ao respectivo processo licitatório, conforme o que dispõe a Lei 14.133/2021, art. 6º, inciso LI; art. 19, inciso II e § 2º; art. 40, § 1º, inciso I, IN - Seges 81/2022; art. 9º, inciso I, alínea “b”, Portaria - Seges/ME 938/2022, art. 1º.

- No caso dos autos, verifica-se que o órgão definiu o objeto da contratação no bojo do Documento de Formalização da Demanda (SEI 42211545/42211552); dos Estudos Preliminares (SEI 42237186) e no item 1.1 da minuta do termo de referência (SEI 41586456) - contratação de serviço contínuo de vigilância armada e desarmada, com fornecimento de equipamentos e uniformes.

- No Termo de Referência/TR, Estudo Preliminar/ETP e Documento de Formalização da Demanda/DFD, o órgão declarou que o serviço será contínuo e que é comum, bem como que será com dedicação exclusiva de mão de obra, com a disponibilização de equipamentos e uniformes.

- Quanto à indicação sobre se o objeto que será contratado está contemplado no catálogo eletrônico de padronização de compras, serviços e obras, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, conforme Portaria SEGES/ME nº 938, de 2 de fevereiro de 2022, constata-se que não houve menção, falha que deverá ser sanada.

d) DA ESTIMATIVA DAS QUANTIDADES E SUA JUSTIFICATIVA (Art. 18, &1, IV, da Lei n. 14.133/21 c/c art. 9, V, da IN SEGES N. 58/2022)

- Nos processos licitatórios é indispensável a indicação dos quantitativos do objeto requisitado. O TCU já apontou irregularidade em pregão pela ausência da indicação de quantitativo, considerando erro grosseiro. No ACÓRDÃO N. 2132/2021-Plenário, assim orientou sobre a ocorrência das seguintes falhas: “ (...) 9.4.2. ausência de justificativa devidamente fundamentada para a definição do quantitativo do objeto licitado e das localidades em que os equipamentos devem ser entregues, em violação ao art. 7º, V, da IN Seges 40/2020, ao art. 15, § 7º, II, da Lei 8.666/1993 e ao princípio da motivação;”. Por sua vez, no ACÓRDÃO N. 2459/2021-Plenário, assim determinou: “9.3. promover a audiência dos Senhores (...), CPF: ***.556.868-**, Fiscal Técnico, e (...), CPF ***.707.298-**, Gestor do Contrato, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso IV, do Regimento Interno do TCU, para que, no prazo de quinze dias, apresentem as razões de justificativa, quanto ao contrato DIPRE/39.2016, pelo planejamento da contratação sem apresentar justificativas para o quantitativo de licenças estimado em relação à solução de gerenciamento de portfólio e projetos, contrariando o disposto no art. 15, § 7º, inciso II, da Lei 8.666/1993 (Apêndice I - Matriz de Responsabilização) ; (grifado) (...) 45. Ressalte-se que, mesmo anteriormente à inclusão do referido dispositivo legal no Decreto-lei 4.657/1942, o Tribunal já aplicava a tese de culpa grave e erro grosseiro para apenar os responsáveis com multa, conforme demonstram os enunciados extraídos da jurisprudência selecionada do TCU, abaixo transcritos:(...)”.

- Além da indicação dos quantitativos do objeto, nos autos deve constar motivação idônea acerca da qualidade e quantidade pretendidas, utilizando-se de adequadas técnicas quantitativas de estimação, as quais, sempre que possível, deverão ser demonstradas nos autos.

- Assim, é necessário que os órgãos providenciem a juntada da adequada justificativa sobre as quantidades, devendo observar o disposto no art. 18, &1, IV, da lei 14.122/21, justificando as quantidades em função do consumo do órgão e provável utilização, devendo a estimativa ser acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala. A estimativa deve ser obtida a partir de fatos concretos (exemplo: consumo no exercício anterior, necessidade de substituição dos bens ou serviços atualmente disponíveis, implantação de setor, acréscimo de atividades, quantidade de equipamentos que precisam do objeto a ser contratado, metragem da área que necessita do objeto, quantidade de servidores/áreas/setores que precisam do objeto da contratação, etc...). Destaca-se orientação do TCU acerca de parâmetros para justificar os quantitativos, acerca das estimativas inadequadas de quantidades e da ausência de justificativa para os quantitativos requisitados:

Tribunal de Contas da União

Relação entre a demanda prevista e a quantidade de cada item

(...)

“Estimativas inadequadas de quantidades

3. Risco: Estimativa de quantidades maior que as necessidades da organização, levando à sobra de produtos ou serviços, com consequente desperdício desses itens e de recursos financeiros.

4. Risco: Estimativa de quantidades menor que as necessidades da organização, levando à falta de produtos ou serviços para atender à necessidade da contração com consequente:

a) celebração de aditivos contratuais que poderiam ter sido evitados (esses aditivos podem fazer com que o órgão sofra o efeito do “jogo de planilha”, se os preços tiverem sido manipulados pela contratada);

b) novas contratações (por licitação ou não, se o erro de estimativa tiver sido grande, com todo o esforço administrativo decorrente);

c) potencial quebra da padronização dos produtos contratados;

d) perda do efeito de escala, no caso de celebração de aditivos ou de realização de novas contratações, o que leva a custo final maior do que no caso de se efetuar uma única contratação com a soma das quantidades contratadas separadamente; ou

e) utilização de orçamento superior ao previsto, o que pode levar ao cancelamento da contratação de outros itens previstos no planejamento conjunto das contratações (3).

5. Sugestão de controle interno: Equipe de planejamento da contratação define método para estimar as quantidades necessárias (se preciso, deve buscar métodos e técnicas para estimar as quantidades dos itens da solução em outros órgãos/entidades da APF) e documenta aplicação do método no processo de contratação (4).

6. Sugestão de controle interno: Equipe de planejamento da contratação faz levantamento exaustivo da necessidade, de modo a diminiuir o risco de celebração de aditivos ou novas contrações (5).

7. Sugestão de controle interno: Fiscal do contrato de uma determinada solução armazena dados da execução contratual, de modo que a equipe de planejamento da contratação que elaborar os artefatos da próxima licitação da mesma solução ou de solução similar conte com informações de contratos anteriores (e.g. séries históricas de contratos de serviços contínuos), o que pode facilitar a definição das quantidades e dos requisitos da nova contratação (6).

8. Sugestão de controle interno compensatório: Assessoria jurídica não aprova processo de contratação que não contenha, nos autos, a memória de cálculo das quantidades dos itens que serão contratados (7).”

http://www.tcu.gov.br/arquivosrca/001.003.009.031.htm

- Destaca-se que no Acórdão n. 2150/2015-1ª Câmara, o TCU orientou no sentido de que a superestimação dos quantitativos a serem adquiridos pela administração infringe o art. 15, §7º, II, da Lei 8.666/1993, e pode limitar indevidamente o universo dos competidores, atentando também contra o art. 3º da Lei 8.666/1993. Segundo a Corte de Contas, a superestimação de quantitativos pode limitar indevidamente o universo dos competidores do certame, na medida em que, quanto maior a quantidade, menor o número de empresas que serão aptas a fornecê-la.  Assim, o recomendado é só estimar e requisitar o que realmente for necessário ao atendimento das necessidades da Administração. A referida orientação foi exarada em análise de contrato firmado sob a égide da Lei 8666/93, mas as orientações servem para as contratações a serem realizadas com base na nova Lei 14.133/2021.

-  Ressalte-se ainda que o art. 18º, § 2º da Lei nº 14.133/2021, determina a estimativa da quantidade como requisito essencial, o que leva à vedação da inclusão, no objeto da licitação, de fornecimento de materiais e serviços sem previsão de quantidades. Em atenção ao preceito legal retro mencionado, impõe-se que sejam apresentados os quantitativos estimados para a licitação, de forma justificada, mesmo que sucintamente, considerando-se ainda que de tal estimativa dependerá o valor contratual.

- A este respeito, a IN SEGES 58/2022 traz em seu artigo 7º, inciso V, a necessidade de que os estudos preliminares elaborados pelo órgão apresentem a estimativa das quantidades a serem contratadas, acompanhada das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, considerando a interdependência com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala.

-  Sobre o fato de que a justificativa dos quantitativos não pode ser genérica, devendo ser acompanhada da memória de cálculos, vejamos o que dita o TCU:

ACÓRDÃO 64/2024 - PLENÁRIO

RELATOR

VITAL DO RÊGO

(...)

Irregularidade: contratação de prestação de serviço de serviço de vigilância armada e desarmada, com quantitativos de vigilantes muito superiores aos verificados nos contratos celebrados por unidades hospitalares federais de porte semelhante (HFB e HFCF) , resultando em despesa antieconômica no âmbito dos Contratos 9/2018, 23/2018, 25/2019 e 120/2019, uma vez que não restou demonstrada a real necessidade dos quantitativos contratados, em atenção ao disposto no art. 24, § 1º, inc. IV, da IN-Seges 5/2017 (atualmente incluído no art. 7º, inc. V, da IN Seges 40/2020) , c/c o item 2.6, subitem d.1.2, do Anexo V da IN Seges 5/2017 e c/c o item 8 do Anexo VI-A da IN-Seges 5/2017;

(...)

20.7. Desde 2017 havia a obrigação de o gestor demonstrar a necessidade da contratação, no que se refere aos quantitativos de postos de trabalho a serem contratados, acompanhados da devida memória de cálculo, o que não foi identificado na contratação. Portanto, a alegação de que a comparação é simplista, com base em padrões definidos exclusivamente para limpeza, não deve ser acolhida, considerando que o art. 24 § 1º, inc. IV, da IN Seges 5/2017 não é de aplicação restrita à contratação de prestação de serviço de limpeza hospitalar.

(...)

(...)

VOTO

(...)

Feito esse breve histórico, informo, desde logo, minha integral concordância com o pronunciamento da AudContratações, o qual adoto como razões de decidir.

(....)

Conforme previsto no art. 24, § 1º, inc. IV, da IN Seges 5/2017 da Instrução Normativa 5/2017, que deve ser obedecida na contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito de toda a Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional, o documento que materializa os Estudos Preliminares deve conter, entre outros conteúdos, a estimativa das quantidades, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte.

(...)

- Salienta-se ainda que, no Acórdão n. 2459/2021-Plenário, o TCU considerou erro grosseiro a ausência de justificativa acerca dos quantitativos requisitados na licitação.

- Pois bem. Analisando os autos, constata-se que no item 2 do Estudo Técnico Preliminar N. 15/2024 (SEI 42237186) e no item 1.1 do Termo de Referência n. 21/2024 (SEI 41586456), o consulente indicou a quantidade de postos de trabalho: 34 postos, com 68 funcionários, para jornada 12 x 36h.

- Em relação ao quantitativo de mão de obra (postos), constata-se que o órgão promoveu a justificativa no item 8 dos Estudos Técnicos Preliminares (SEI 42237168). Nesse item, o consulente informou a quantidade de órgãos que compõem a estrutura do DESEI; informou a quantidade de postos que deriva dos contratos atuais e a quantidade de novos postos solicitados devido à criação de novos polos-base. O consulente justificou ainda o motivo pelo qual estão sendo requisitados dois postos para a sua sede. Os endereços onde os serviços serão executados também foram indicados.

- Pois bem. Quanto ao quantitativo de mão de obra, verifica-se que o consulente estabeleceu como unidade de medida o posto de trabalho, tendo indicado 34 (trinta e quatro) postos no total, com jornadas de 12x36, diurno e noturno, conforme consta dos Estudos Técnicos Preliminares. Como regra, a IN SEGES N. 05/2017 estabelece que a remuneração por postos de trabalho deve se exceção, a qual deve ser justificada pela Administração contratante, vejamos:

IN 05/2017

ANEXO V

DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMOCDE REFERÊNCIA (TR)

Devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas neste anexo.

(...)

2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou Projeto Básico:

(...)

2.6. Modelo de gestão do contrato e critérios de medição e pagamento:

(...)

d) Definir a forma de aferição/medição do serviço para efeito de pagamento com base no resultado, conforme as seguintes diretrizes, no que couber:

d.1. estabelecer a unidade de medida adequada para o tipo de serviço a ser contratado, de forma que permita a mensuração dos resultados para o pagamento da contratada e elimine a possibilidade de remunerar as empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de trabalho, observando que:

d.1.1. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por quantidade de horas de serviço, devendo ser definido o método de cálculo para quantidade, qualificação da mão de obra e tipos de serviços sob demanda, bem como para manutenção preventiva, se for o caso;

d.1.2. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por postos de trabalho, devendo ser definido o método de cálculo para quantidades e tipos de postos necessários à contratação;

d.1.3. na adoção da unidade de medida por postos de trabalho ou horas de serviço, admite-se a flexibilização da execução da atividade ao longo do horário de expediente, vedando-se a realização de horas extras ou pagamento de adicionais não previstos nem estimados originariamente no ato convocatório.

(...)

- Chama-se a atenção do órgão para um julgamento do Tribunal de Contas da União (TCU), em que a Corte declarou irregular a contratação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra por um órgão, pelo fato de ter escolhido posto de trabalho ou hora mensal ao invés da mensuração por resultados, sem justificativa para cada uma das categorias requisitadas, vejamos:

Acórdão n. 992/2023-Plenário:

“É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho com exigência de dedicação exclusiva ou número de horas mensais, em detrimento de forma que permita a mensuração por resultados para o pagamento da contratada, sem justificativa que demonstre, de modo individualizado, para cada posto de trabalho, que é o modelo mais vantajoso para a Administração (Anexo V da IN Seges/MP 5/2017).”

 Informativo de Licitações e Contratos TCU N. 460.

- Acerca do tema, constata-se que o órgão não justificou a eleição do posto de trabalho. Desta forma, recomenda-se que seja juntada a justificativa sobre a escolha do posto em detrimento de unidade que permita a mensuração por resultados, de modo que o órgão demonstre a vantagem da escolha para a Administração.

- Em processos como o dos autos, também é necessária a indicação dos quantitativos de materiais, insumos, uniformes e equipamentos (bem como a justificativa dessas quantidades), acaso requisitados juntamente com os serviços. No caso dos autos, esses quantitativos foram indicados nas Planilhas juntadas ao SEI 42206545.

- Em que pese a indicação dos quantitativos, constata-se que não foram apresentadas as justificativas e a indicação dos parâmetros e cálculos correlatos, apesar desta Consultoria ter orientado para a necessidade de atendimento desse requisito na Nota Jurídica n. 20/2024/ALOB/ECJUSCOM/CGU/AGU (SEI 41390681).

- Assim, o órgão deverá inserir na minuta do ETP Digital a justificativa dos quantitativos requisitados para equipamentos, uniformes e EPIs, devendo, para tanto, observar todas as orientações destacadas neste item da fundamentação do parecer e na Nota Jurídica anterior, apresentado os parâmetros utilizados para as estimativas e os cálculos relacionados, na forma orientada pelo TCU.

e) A ESTIMATIVA DE PREÇOS - PLANILHA  DE CUSTOS E PESQUISA DE PREÇOS (Art. 18, &1, VI; Art. 23, &1, ambos da Lei n. 14.133/2021 c/c art. 9, VI, da IN SEGES N. 58/2022)

- Para cada bem, serviço ou obra pretendido (a) deve ser realizada a estimativa prévia da contratação, segundo o Art. 18, &1, VI; art. 23, &1, da Lei n. 14.133/2021 c/c art. 9, VI, da IN SEGES N. 58/2022. A previsão de gastos é expressa no orçamento estimativo da contratação, também conhecido como mapa comparativo de preços. Sua finalidade é permitir a exata verificação da disponibilidade orçamentária, a fixação de parâmetro objetivo de julgamento das ofertas e a averiguação da possibilidade de dispensa de licitação em razão do valor, entre outros.

- Recorde-se que as licitações públicas somente podem ser instauradas, qualquer que seja a modalidade, após estimativa prévia do valor do respectivo objeto, estimativa essa que, segundo o Tribunal de Contas da União, será entranhada nos autos do processo de contratação.

- A temática do valor justo das licitações e contratações possui importância tão destacada que é tratada na IN MPDG nº 05/2017 em dois momentos distintos. No que tange aos estudos preliminares, que integram o planejamento da contratação, a IN MPDG nº 05/2017 traz em seu artigo 24, § 1º, inciso VI a necessidade de que o órgão elabore tais estudos, apresentando a estimativa de preços ou preços referenciais. Nos termos do Anexo III, item 3.6 da citada IN 05/2017, o método para estimativa dos preços deve ser documentado nos autos, devendo seguir as diretrizes do normativo publicado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (hoje, Ministério da Gestão), incluindo nos autos as memórias de cálculo e estimativas de preços com os documentos que lhes dão suporte. Mais à frente, o art. 30 da IN nº 05/2017, ao tratar do termo de referência/projeto básico, dispõe em seu inciso X que tal documento deve conter “as estimativas detalhadas dos preços, com ampla pesquisa de mercado nos termos da Instrução Normativa nº 5, de 27/06/2014”, (atualmente a IN SEGES N. 65/2021 que rege a pesquisa de preços nas licitações com base na Lei n. 14.133/2021). O detalhamento de tal dispositivo é feito no item 2.9 do Anexo V da IN 05/2017.

- Questão importante diz respeito à necessidade da juntada, pelo órgão contratante, da planilha detalhada com orçamento estimativo para todo o serviço, onde constem os quantitativos unitário e global para todos os serviços, incluindo os materiais utilizados na sua execução. Nesta planilha ficarão consignados os valores que a Administração se propõe a pagar.

- Salienta-se que o TCU já tem entendimento firmado no sentido de que o estabelecimento dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos é obrigação do gestor e não sua faculdade, uma vez que o limite constitui fator ordenador da licitação, ao evitar a disparidade exagerada dos preços unitários e global constantes das propostas, situação que poderia predispor a  contratação futura a alterações indevidas. Tal entendimento pode ser visto nos Acórdãos TCU 0394/2009 e 592/2010, ambos do Plenário.

- Assim, quanto à indicação dos preços unitários nas planilhas de custo esse é o entendimento do TCU. E assim não poderia deixar de ser, pois o edital deve conter o critério de aceitabilidade de preços unitários. Essa preocupação legislativa se justifica quando se têm em mente os subterfúgios utilizados por determinados contratados que apresentam propostas globais mais baixas pensando em obter ganhos futuros, por exemplo, com aditivos (através do jogo de planilha), ou com uma elevação superior ao preço de mercado dos serviços a serem executados inicialmente, provocando, assim, uma antecipação de receitas. Essa antecipação pode se dar, também, neste último caso (elevação superior ao preço de mercado dos serviços a serem executados inicialmente), quando o gestor, ao arrepio do art. 62 da Lei nº 4.320/64, faz pagamento antes da execução desses serviços.

- Em casos como o dos autos (que envolve a requisição de mão de obra com dedicação exclusiva), além da necessidade da juntada do modelo de planilha de custos e formação de preços, a qual será disponibilizada aos licitantes para a apresentação discriminada e detalhada dos custos de seus serviços, deve, ainda, a Administração contratante juntar a sua própria planilha detalhada com orçamento estimativo para todo o serviço (com base nas convenções coletivas das categorias envolvidas, em pesquisa de mercado, nos cadernos de logística do Ministério do Planejamento (hoje, Ministério da Gestão e Inovação/MGI) e nos Cadernos de Valores Limites do referido Ministério, caso existam e estejam vigentes), onde constem os quantitativos unitário e global para todo o serviço, incluindo mão de obra, os materiais e equipamentos utilizados na sua execução, sob pena de irregularidade grave. A referida orientação pode ser extraída da leitura do Informativo de jurisprudência do TCU n.26/2010, de 20 e 21 de Julho de 2010, no item relativo ao detalhamento do orçamento em planilha de custos unitários, no bojo do qual foram citados os seguintes precedentes: Acórdão nº 2.567/2010-1ª Câmara e Acórdão nº 1.463/2010- Plenário do TCU. Acórdão n.º 1.762/2010-Plenário, TC-000.289/2010-8, Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 21.07.2010.

- Conforme já ressaltado na Nota Jurídica n. 20/2024 (SEI 41390681), a Consultoria-Geral da União, por intermédio do Parecer n. 41/2019/DECOR/CNU/AGU (NUP 58000.109846/2017-41), já orientou no sentido de que não se deve utilizar CCT expirada para a formação de preços, ou seja, CCT com vigência expirada não pode ser parâmetro para formação de preços em licitações (vedação da ultratividade). Vejamos o que dita o Parecer n. 41/2019:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO PÚBLICA DE SERVIÇO CONTINUADO COM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO DE OBRA. ESTIMATIVA DE CUSTOS. 

    I. Com o advento do novo art. 614, §3º, da CLT, com a redação dada pela Lei n.º 13.467/2017, "não será permitido estipular duração de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho superior a dois anos, sendo vedada a ultratividade". Deste modo, a legislação proíbe a ultratividade das regras coletivas, que perderão sua validade assim que os instrumentos coletivos tiverem sua vigência expirada. As cláusulas da CCT vigorarão apenas pelo prazo assinado na avença, não incorporando de forma definitiva aos contratos individuais de trabalho.

    II. Por força do art. 37, caput, da CF/88, o gestor público só pode atuar com fundamento na expressa na lei. Assim estando a CCT com vigência expirada, esta não pode servir como parâmetro para fins de formação de preços na licitação, já que, com fulcro no art. 614, §3º da CLT, as cláusulas da CCT vigoram exclusivamente no prazo assinado na avença, não incorporando de forma definitiva aos contratos individuais de trabalho.

 III. Para garantir a continuidade do certame e proporcionar a possibilidade da elaboração da planilha de composição de custos e formação de preços, recomenda-se que a Administração adote a pesquisa de preços, conforme IN n.º 05/2014, segundo parâmetros estabelecidos pela IN n.º 5/2017.

- Caso não haja CCT para a categoria ou a CCT não esteja mais vigente e caso não haja a lei que fixe o piso da categoria, os órgãos podrão se utilizar do quanto disposto na IN SEGES 05/2017, que, ao definir o que seja salário, destacou a possibilidade de utilização da pesquisa de mercado para a determinação do seu valor. Assim, consta do Anexo I, XXII, da IN 05: “SALÁRIO: valor a ser efetivamente pago ao profissional envolvido diretamente na execução contratual, não podendo ser inferior ao estabelecido em Acordo ou Convenção Coletiva, Sentença Normativa ou lei. Quando da inexistência destes, o valor poderá ser aquele praticado no mercado ou apurado em publicações ou pesquisas setoriais para a categoria profissional correspondente.”

- Menciona-se ainda orientação do TCU acerca da indicação da CCT nos casos de contratação de mão de obra com dedicação exclusiva:

ACÓRDÃO 3982/2015 - PRIMEIRA CÂMARA

ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação a respeito de irregularidades relativas ao Pregão Eletrônico para Registro de Preços 21/2014, promovido pela Prefeitura Universitária da Universidade Federal da Paraíba (UFPB) para contratação de serviços de manutenção e conservação da estrutura física dos campi.

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão da Primeira Câmara, ante as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, inciso VII, do RITCU, c/c art. 103 da Resolução TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;

9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, Augusto César Temóteo de Oliveira e Sérgio Fernandes Alonso;

9.3. determinar à Prefeitura Universitária da Universidade Federal da Paraíba (UFPB), com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que se abstenha de:

(...)

9.4. dar ciência à Prefeitura Universitária da Universidade Federal da Paraíba (UFPB) que foram constatadas as seguintes irregularidades no pregão eletrônico para registro de preços 21/2014:

(...)

9.4.2. ausência, nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão de obra terceirizada, da indicação de forma clara e precisa do sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea “a”, da Lei 8.666/1993.

9.5. dar ciência desta deliberação, bem como do relatório e voto que a fundamentam, à representante.

(...)

- Quanto à CCT utilizada como parâmetro para a elaboração da referência de preços, é importante ainda ressaltar que as convenções e sindicatos indicados pelo órgão na licitação para o cálculo do valor estimado não são de utilização obrigatória pelos licitantes, mas sempre se exigirá o cumprimento dos acordos ou convenções adotados por cada licitante/contratante. Assim orienta o TCU no bojo do Acórdão n. 369/2012. No mesmo sentido seguiu o Acórdão TCU n. 1097/2019-P, conforme Informativo de Licitações, vejamos:

Acórdão 1097/2019 Plenário

(Representação, Relator Ministro Bruno Dantas)

Licitação. Proposta. Preço. Demonstrativo de formação de preços. Convenção coletiva de trabalho. Categoria profissional. Atividade econômica. Enquadramento. Orçamento estimativo. Cessão de mão de obra.

Na elaboração de sua planilha de formação de preços, o licitante pode utilizar norma coletiva de trabalho diversa daquela adotada pelo órgão ou entidade como parâmetro para o orçamento estimado da contratação, tendo em vista que o enquadramento sindical do empregador é definido por sua atividade econômica preponderante, e não em função da atividade desenvolvida pela categoria profissional que prestará os serviços mediante cessão de mão de obra (art. 581, § 2º, da CLT e art. 8º, inciso II, da Constituição Federal).

- O Acórdão n. 1207/2024-Planério também orientou, mais recentemente, que a Administração não pode exigir que os licitantes adotem a mesma CCT que utilizou para elaborar o orçamento estimativo da licitação.

- Assim, o órgão não pode obrigar os licitantes a utilizarem a mesma CCT da orçamentação. Contudo, nos casos de categoria diferenciada (regulamentada por lei), o órgão deverá observar se os licitantes utilizaram a CCT da categoria diferenciada, pois é a exceção à utilização da CCT da atividade preponderante do empregador. Assim, caso a categoria de vigilante armado e desarmado seja regulamentada por lei, será considerada categoria diferenciada, que possuirá CCT específica e que deverá ser observada pelos licitantes e pela Administração, salvo se o empregador não tiver participado da sua elaboração.

- Portanto, é de responsabilidade da licitante a indicação do ACT/CCT, observando-se as regras instituídas na Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei nº 5.452/1943). Tratando as categorias profissionais de “categorias diferenciadas” (art. 511, § 3º, da CLT), em relação à indicação da CCT, a licitante deverá observar a norma coletiva firmada pelo sindicato laboral representante da respectiva categoria, no âmbito territorial da execução do serviço, observado, no entanto, o disposto na Súmula nº 374 do TST, que dispõe no sentido de que : “Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.”

- Assim, tratando de categoria diferenciada (regulamentada por lei), deve ser observada a CCT específica desta categoria, salvo se o empregador não tiver participado da sua elaboração, conforme a Súmula referida.

- Destaca-se que também deverão ser exigidos dos licitantes a) o quantitativo e o orçamento para equipamentos e materiais (caso requisitados na licitação); b) o quantitativo e orçamento para uniformes e EPIs, e c) o quantitativo e orçamento para a mão de obra (planilha de composição de custos e formação de preços).

- No que tange à pesquisa de preços propriamente dita, o art. 30, X, da IN 05/2017, determina observar a Instrução Normativa nº 5/2014, revogada pela Instrução Normativa nº 73/2020, que contempla os procedimentos a serem observados na efetivação da colheita de preços. Contudo, como estamos diante de uma contratação com base na nova Lei n. 14.133/2021, o órgão deverá observar a Instrução Normativa SEGES n. 65/2021.

- Por sua vez, a Instrução Normativa nº 65/2021 estabelece: “ Art. 9º Na pesquisa de preço para obtenção do preço estimado relativo às contratações de prestação de serviços com regime de dedicação de mão de obra exclusiva, aplica-se o disposto na Instrução Normativa nº 5, de 26 de maio de 2017, ou outra que venha a substituí-la, observando, no que couber, o disposto nesta Instrução Normativa.”

- A estimativa de preços dos serviços com dedicação exclusiva de mão de obra tem prescrições específicas, conforme o item 2.9 do Anexo V da IN MPDG nº 05/2017, ao tratar do termo de referência:

2.9. Estimativa de preços e preços referenciais:

a) (...).;

b) No caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, o custo

estimado da contratação deve contemplar o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços, definidos da seguinte forma:

b.1. por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos para aferição da exequibilidade dos preços praticados;

b.2. por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso; e

b.3. previsão de regras claras quanto à composição dos custos que impactem no valor global das propostas das licitantes, principalmente no que se refere a regras de depreciação de equipamentos a serem utilizados no serviço.

- Sobre o tema, o ANEXO VII-A (DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO) da IN 5/2017 ainda prescreve:

6.3. Quando se tratar de serviços com fornecimento de mão de obra exclusiva, o modelo de planilha de custos e formação de preços, Anexo VII-D, constituirá anexo do ato convocatório e deverá ser preenchido pelos proponentes para análise da exequibilidade prevista do subitem 7.6. deste Anexo;

(...)

7.6. A análise da exequibilidade da proposta de preços nos serviços continuados com dedicação exclusiva da mão de obra deverá ser realizada com o auxílio da planilha de custos e formação de preços, a ser preenchida pelo licitante em relação à sua proposta final;

7.7. O modelo de planilha de custos e formação de preços previsto no Anexo VII-D desta Instrução Normativa deverá ser adaptado às especificidades do serviço e às necessidades do órgão ou entidade contratante, de modo a permitir a identificação de todos os custos envolvidos na execução do serviço, e constituirá anexo do ato convocatório a ser preenchido pelos proponentes;

- Das disposições referenciadas, é possível notar que, nos serviços com mão de obra exclusiva, a orçamentação envolve a atividade de preencher/elaborar adequadamente a planilha de custos e formação de preços, atribuição do órgão público que irá promover a licitação.

-  Para a estimativa do valor dos insumos diversos (módulo 5 do Anexo VII-D da IN 5/2017), do lucro e custos indiretos (módulo 6 do Anexo VII-D da IN 5/2017), e outros específicos custos que não estejam disciplinados em convenção coletiva ou atos normativos, é viável e se recomenda:

 * a pesquisa em outras contratações recentes de órgãos públicos – federais, estaduais ou municipais - situados no mesmo município ou estado da federação, mediante pesquisa no painel de preços ou no portal de compras do governo federal – comprasnet, no qual estão as licitações realizadas, suas fases e documentos, onde é possível visualizar inclusive a planilha de custos – proposta final da licitante vencedora em serviço similar; e/ou buscar junto aos órgãos públicos federais, estaduais e municipais – do estado e município do locação de prestação dos serviços - esses dados;

* observar estudos ou orientações referentes a esses e outros custos da contratação, com indicação de percentuais ou valores estimativos gerais, como os expedidos pelo extinto Ministério do Planejamento ou atual Ministério da Economia;

* dados contidos em cadernos técnicos elaborados pelo extinto Ministério do Planejamento ou atual Ministério da Economia, ou por outros órgãos governamentais, os quais sejam aplicáveis ao serviço respectivo.

- As fontes de pesquisas estão previstas tanto na Lei n. 14.133/21 quanto na IN SEGES N. 65/2021. Nesses diplomas, há menção expressa às fontes prioritárias: o painel de preços do Governo  Federal (e o Banco de Preços em Saúde), disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente.  Segundo o art. 5, § 1º, da IN SEGES N. 65/2021, deverão ser priorizados os parâmetros da pesquisa no Painel do Governo e contratações similares, devendo, em caso de impossibilidade, ser apresentada justificativa nos autos.

- Sobre a pesquisa de preços, importante destacar que os órgãos deverão observar os marcos temporais ditados pela Lei n. 14.133/2021 e pela IN SEGES MPOG 65/2021. Os marcos temporais para cada parâmetro de pesquisa também constam do Caderno de Logística de Pesquisa de Preços, do Ministério da Gestão e Inovação/MGI, 2024, de leitura obrigatória pelos órgãos licitantes, pois detém explicações apuradas sobre o tema pesquisa de preços. O caderno pode ser encontrado no seguinte endereço eletrônico: https://www.gov.br/compras/pt-br/agente-publico/cadernos-de-logistica/midia/caderno-de-pesquisa-de-precos-2023_final.pdf/

- Salienta-se que a orçamentação de itens da contratação unicamente com base em pesquisa de preços de fornecedores de mercado é exceção, somente admitida quando justificada e comprovadamente não for possível as cotações junto aos parâmetros prioritários da IN 65/2021. Assim dita o TCU, a exemplo do Acórdão n. 1875/2021-Plenário:

9.5.1. as pesquisas de preços para estimativa de valor de objetos a serem licitados devem  ser baseadas em uma “cesta de preços”, devendo dar preferência para preços públicos,  oriundos de outros certames;

9.5.2. a pesquisa de preços feita exclusivamente junto a fornecedores deve ser utilizada em último caso, na extrema ausência de preços públicos ou cestas de preços referenciais;”

- Nos casos em que realizada pesquisa direta com fornecedores, será preciso criteriosa avaliação e verificação se os preços apresentados são compatíveis com os previstos em convenção coletiva vigente, nos atos normativos que definam os tributos e tarifas para o município de execução dos serviços, e que os demais custos também sejam condizentes com os de mercado, para que não sejam admitidos preços destoantes desses instrumentos, situação sempre a ser confirmada com pesquisa no painel de preços ou no portal de compras do governo federal, de modo a se efetivar a devida avaliação e comparação de preços, e permitir a conclusão da justeza dos preços pesquisados e da planilha elaborada e consolidada pelo órgão público assessorado. Acerca da pesquisa com fornecedores, deverão ser observadas as regras dos &&2 e 3 do art. 5 da IN SEGES 65/2021.

- Reitere-se que é preciso que a comparação, entre o que o objeto que se pretende contratar e o pesquisado, para definição da estimativa de valor da licitação, seja fidedigna, ou seja, observando as mesmas especificações, como a unidade de medida de remuneração, convenção coletiva utilizada e demais aspectos específicos da contratação

- Há necessidade também do órgão verificar a existência ou não de portaria do Ministério da Gestão e Inovação (antigo Ministério da Economia/Planejamento) que trate dos valores limites para determinados tipos de serviços, sendo que, caso haja e em vigor, deverá ser observada. Incumbe frisar ainda, mais uma vez, que a Portaria n. 21.262, de 23/09/2020, da antiga Secretaria de Desburocratização do Ministério da Economia, orienta e direciona a utilização dos Cadernos de Logística do antigo MPOG para serviços com dedicação exclusiva de mão de obra, a serem observados nos procedimentos referenciais para composição dos custos dos serviços. Assim, o consulente deverá observar as diretrizes contidas neste Caderno (caso haja e em vigor), principalmente no que diz respeito à elaboração da Planilha de Custos e Formação de Preços.

- Imprescindível, também, a elaboração de manifestação técnica acerca da pesquisa realizada, de sua avaliação crítica e justificativa da formação dos preços estimados, com base nos parâmetros do art. 3 da  IN 65/2021:

IN SEGES N. 65/2021

Art. 3º A pesquisa de preços será materializada em documento que conterá, no mínimo:

I - descrição do objeto a ser contratado;

II - identificação do(s) agente(s) responsável(is) pela pesquisa ou, se for o caso, da equipe de planejamento;

III - caracterização das fontes consultadas;

IV - série de preços coletados;

V - método estatístico aplicado para a definição do valor estimado;

VI - justificativas para a metodologia utilizada, em especial para a desconsideração de valores inconsistentes, inexequíveis ou excessivamente elevados, se aplicável;

VII - memória de cálculo do valor estimado e documentos que lhe dão suporte; e

VIII - justificativa da escolha dos fornecedores, no caso da pesquisa direta de que dispõe o inciso IV do art. 5º.

- Impende ressaltar a previsão do art. 6º, § 4º, da IN nº 65, de 2021, que deve ser observada pelo consulente no sentido de que "Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados”. Assim, a análise crítica da pesquisa é requisito essencial.

- Diante de todo o exposto, em casos como o dos autos, em que se requisita mão de obra com dedicação exclusiva, o orçamento estimativo da licitação não pode ser feito apenas com base em pesquisa de preços de mercado e em mapa comparativo de preços. Em casos como os dos autos, o Consulente deve elaborar a sua Planilha de Custos e Formação de Preços, com base na Convenção Coletiva da Categoria/CCT válida e vigente (a ser expressamente indicada e juntada aos autos), com base em pesquisa de preços (principalmente para encontrar os valores estimados de insumos, equipamentos, uniformes e EPIs, lucro, custos indiretos), com base nos Cadernos de Logística de Vigilância do antigo MPOG  e com base em Cadernos de Valores limites do MPOG/ME (caso haja e em vigor).

- Em caso como o dos autos, a pesquisa de preços de mercado para a mão de obra (serviço/posto) junto ao Painel de Preços e contratações similares de outros órgãos públicos somente será relevante para verificar se os valores estimados encontrados pelo órgão na Planilha de Custos e Formação de Preços estão condizentes com o mercado. Assim, a pesquisa de preços e o mapa comparativo de preços não são aptos a substituírem a Planilha de Custos e Formação de Preços do órgão, a qual deve ser confeccionada e juntada aos autos antes da licitação. Salienta-se, ainda, a necessidade de juntada aos procedimentos licitatórios da cópia da CCT (Convenção Coletiva de Trabalho) que embasou a elaboração da Planilha de Custos da Administração.

- Pois bem. Na Nota Jurídica n. 20/2024 (SEI 41390681), esta Consultoria destacou a necessidade da juntada da Planilha de Custos, já que não se encontrava nos autos, pois somente havia sido juntado aos autos um mapa comparativo e o modelo de planilha dos licitantes.

- Em resposta, na Nota Informativa SEI 42239176, o consulente declara que juntou aos autos a Planilha de Custos e Formação de Preços SEI 42206545. 

- Analisando o documento juntado ao SEI 42206545, constata-se que dele consta a Planilha Resumo (com o valor mensal e anual estimado); as Planilhas de Custos e Formação de Preços de referentes à cada um dos locais de execução e ao tipo de vigilância e turno; as Planilhas de uniforme e de equipamentos.

- Segundo o que consta das Planilhas, o consulente usou a Convenção Coletiva de Trabalho/CCT AL 00029/2024, dos sindicados das empresas e empregados de vigilância. A referida CCT foi juntada ao SEI 39399182. Constata-se que a vigência do referido instrumento coletivo comente expira em 31/12/2024 e possui abrangência territorial nos municípios do Estado de Alagoas indicados na sua cláusula segunda.  Sobre a CCT da orçamentação, recomenda-se que o órgão analise e verifique se ela tem abrangência em todos os municípios do estado de Alagoas onde serão executados os serviços de vigilância.

- As Planilhas de Custos e Formação de Preços se fizeram acompanhar da Planilha de Custos de equipamentos e de uniformes. Para a formação dos preços estimados de equipamentos e uniformes, o órgão juntou aos autos pesquisas de preços obtidas junto ao Painel de Preços do Governo Federal e junto a contratações similares de outros órgãos públicos, conforme SEI 41922258;     0041934235; 0041922330 ;          0041922396 ; 0041922657; 0041921300 ; 0041966862;     0041966880 ; 0041966927 ;041966930 ;0041966931 ;0041966933 ;           0041966938 ;0041966942 ;0041966944 ; 0041966946 ; 0041966947 ; 0041966948; 0041966969 ; 0041966971 ;0041966974; 0041967762 ; 0041967764 ; 0041967768    ;0041967769; 0042004785 ; 0042004872 ; 0042009143 ; 0042009262 ;0042014529; 0042012580 ; 0042014571; 0042031664.

- Após a realização das pesquisas, o consulente juntou a análise crítica (SEI 41886037), tendo explicado os parâmetros para a determinação do valor estimado da contratação. Nesse documento, o consulente justificou a indicação dos valores estimados encontrados para custos indiretos e lucro, tendo asseverado ter utilizado as pesquisas acima mencionadas. Tanto na Planilha de Custos (SEI 42206545) quanto na análise crítica/relatório da pesquisa (SEI 41886037) constam os valores estimados mensal de R$ 435.409,80 e anual de R$ 5.224.918,56.

- Sobre os valores estimados para custos indiretos e lucro, alguns esclarecimentos deverão ser providenciados. Nas Planilhas de Custos (SEI 42206545), o consulente indicou o percentual de custo indireto de 5% e o percentual estimado de lucro em 10%. No Relatório SEI 41886037, o consulente indicou que seus percentuais estimados se basearam nas pesquisas de preços juntados aos autos. Ocorre que, no mesmo Relatório, o consulente juntou tabelas comparativas sobre a pesquisa referente à custos indiretos e lucro e os valores percentuais estimados indicados para essas rubricas são bem menores do que os indicados nas Planilhas de Custos e Formação de preços da Administração. Dessa forma, recomenda-se que o órgão reanalise essa questão e justifique as inconsistências encontradas.

- Informa-se que no Acórdão n. 2933/2019-Plenário, o TCU encontrou irregularidade em pregão, por detectar sobrepreço em decorrência da cobrança de percentuais elevados de custos indiretos e lucro, muito acima da média de mercado. Portanto, como o consulente juntou pesquisa de mercado para determinar os percentuais de custos indiretos e lucro e como, ao que tudo indica, no Relatório SEI 41886037, houve a indicação de percentuais menores do que aqueles indicados nas Planilhas de Custos SEI 42206545, o consulente deverá rever essa questão, de modo a evitar erros na orçamentação e a oneração indevida da Administração.

- Pois bem. Quanto à pesquisa de preços e à planilha de custos e formação de preços colacionada nos autos, destaca-se que é de inteira responsabilidade do órgão consulente a verificação quanto à plausibilidade dos valores apresentados. É importante destacar que os membros desta Consultoria Jurídica não detêm competência legal, conhecimento técnico ou mesmo ferramentas para avaliar a adequação das avaliações de preços realizadas nos processos submetidos à análise jurídica. A responsabilidade pela idoneidade e lisura de tais atos recai integralmente sobre os agentes do Órgão promotor da licitação, conforme bem ressaltado pela doutrina de Jessé Torres Pereira Júnior e Marinês Restelatto Dotti:

“A aceitação de proposta com sobrepreço pelo pregoeiro ou comissão de licitação, seguida da homologação do procedimento licitatório pela autoridade competente, sujeita-os a responsabilidade, solidariamente com o agente que realizou a pesquisa de preços. O mesmo pode ocorrer com a autoridade superior competente pela ratificação dos atos do processo da contratação direta e o responsável pela pesquisa de preços.

A aceitação de oferta inexequível/que resulte a inexecução do objeto em razão da impossibilidade de o contratado cobrir os custos da contratação, também atrai a responsabilidade desses agentes (o que realizou a pesquisa de preços, o pregoeiro, os integrantes da comissão de licitação e a autoridade que homologou o procedimento ou ratificou os atos praticados no processo da contratação direta). Em ambas as hipóteses – inexequibilidade ou sobrepreço –, será necessário aquilatar a conduta de cada um desses agentes e as circunstâncias em que atuaram, para o efeito de imputar-lhes responsabilidade”.

(“Responsabilidade por pesquisa de preços em licitações e contratações diretas”, Fórum de Contratação e Gestão Pública ‐ FCGP, Editora Fórum, Belo Horizonte, ano 10, nº 116, ago. 2011).

- Além disso, o inciso V do artigo 10 da Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa) estatui a respeito:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...)

V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação do bem ou serviço por preço superior ao de mercado

- Em que pese o fato de que a responsabilidade pela elaboração da planilha de custos e a realização dos cálculos correlatos é exclusivamente do órgão, considera-se importante tecer algumas considerações sobre algumas questões a ela relacionadas.

Da Planilha de Custos de Equipamentos

- Primeiramente, é importante realizar algumas orientações sobre a planilha de custos de orçamentação dos equipamentos. Sobre essa questão, ressalta-se que a Administração faz a pesquisa de mercado para determinar o valor do equipamento, conforme IN 65/2021, e depois dilui o custo na planilha. Se o equipamento for revertido à propriedade do órgão ao final do contrato, o valor estimado do equipamento é diluído pelo prazo de vigência inicial. Se prorrogar o contrato, o órgão tem que lembrar de não renovar esse custo, pois já foram pagos no primeiro período de vigência. Contudo, se o equipamento for revertido à propriedade da contratada ao final, deverá utilizar apenas a depreciação (pagamento pelo uso do bem), podendo partir de uma tabela de referência para este cálculo de depreciação, inclusive com a vida útil, sendo que a Receita Federal tem alguns referenciais, como, por exemplo, a IN SRF 162, de 31/12/1998. Assim, na planilha de custos tem que considerar o custo mensal dos equipamentos, levando em consideração o valor unitário do equipamento, a vida útil e o percentual de depreciação de cada um deles. Portanto, as propostas de preços devem observar essa orientação, já que os equipamentos não serão adquiridos pela contratante.

- Salienta-se que na Planilha de Custos e Formação de Preços/orçamentação, o consulente também deverá indicar o valor de aquisição/custo de todos os equipamentos, o custo de manutenção mensal (se for o caso) e o custo de depreciação mensal, explicando o cálculo/metodologia utilizada, bem como explicando os parâmetros utilizados para o cálculo da depreciação. Assim, o órgão deverá verificar se foram observadas essas orientações.

Do Adicional de Periculosidade/Insalubridade

- A segunda questão a ser mencionada é sobre o adicional de periculosidade que foi previsto, conforme consta das Planilhas de Custos e Formação de Preços (SEI 42206545). 

-  Pois bem. O adicional de insalubridade está previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal de 1988, com regulamentação no capítulo destinado às normas de segurança e medicina do trabalho da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). A CLT previu a incidência de adicional de insalubridade para aquelas atividades que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

- A competência para a aprovação do quadro das atividades e operações insalubres e adoção de normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes foi atribuída ao Ministério do Trabalho (art. 190).

- A norma trabalhista previu, ainda, que a caracterização e a classificação da insalubridade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-á por meio de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho, facultando às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas (§1º do art. 195).

- Por fim, a CLT estabeleceu que o direito do empregado ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física, nos termos da seção referente às atividades insalubres ou perigosas e das normas expedidas pelo Ministério do Trabalho (art. 194). Do exposto é possível extrair três conclusões muito claras: 1- A competência para definir o que constitui insalubridade é do Ministério do Trabalho; 2-Uma vez fixados os parâmetros de insalubridade pelo Ministério do Trabalho é a perícia realizada por médico ou engenheiro do trabalho no estabelecimento profissional ou setor deste que vai identificar se há ou não enquadramento nos parâmetros normativos; 3-  O direito ao adicional de insalubridade cessa com a eliminação do risco à sua saúde ou integridade física.

- As atividades e operações insalubres foram discriminadas pelo Ministério do Trabalho através da NR – 15 da Portaria n. 3.214/1978. As disposições normativas revelam claramente a necessidade da perícia para determinar a incidência ou não de insalubridade, de modo que o simples exercício da atividade laboral não implica, necessariamente, a exposição do trabalhador a agentes ou condições insalubres. o Ministério do Trabalho entende que o contato com os agentes insalubres necessita de uma avaliação qualitativa, o que exige, no mínimo uma inspeção. Nesse sentido, cumpre destacar a Súmula 448 do TST. Perceba-se que, embora a súmula seja direcionada à exigência de classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho, para que seja reconhecido o direito ao respectivo adicional, ela também trata da necessidade de perícia para que seja caracterizada a insalubridade. No mesmo sentido foi editada a Súmula 460 do Supremo Tribunal Federal. O Tribunal Superior do Trabalho também  reconhece a obrigatoriedade de realização de perícia para a verificação de insalubridade, conforme se extrai da OJ 278 da SBDI-I.

- Conclui-se, assim, que dois são os requisitos para que seja garantido o direito ao adicional de insalubridade/periculosidade: a classificação pelo Ministério do Trabalho da atividade como insalubre ou perigosa e a perícia, sendo que o órgão assessorado, antes de inclui-lo na Planilha de Custos e exigir dos licitantes a sua previsão, deverá comprovar esses dois requisitos.

- Importante destacar, contudo, que o afastamento da realização da perícia somente pode ocorrer nos casos em que os adicionais de periculosidade/insalubridade estiverem previstos expressamente em CCT como devidos à categoria. Em casos como tais, fica dispensada a realização da perícia, pois já há previsão por instrumento coletivo (que tem caráter normativo) considerando e classificando a atividade como perigosa ou insalubre, o que afasta a imperiosidade da realização da perícia para a caracterização do perigo de que trata o &2 do art. 195 da CLT, eis que os critérios da periculosidade se encontram definidos no instrumento coletivo. A estipulação de adicional por CCT somente pode ser afastada caso traga disposição desfavorável ao trabalhador frente a um laudo pericial ou a uma norma específica que estabeleça um valor maior, ou caso contenha obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração, tendo em vista a vedação contida no art. 6, PU, da IN 05/2017

- Portanto, para melhor planejar sua contratação, deve a Administração requerer ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em suas instalações, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas, nos termos do § 1º do art. 195 da CLT. Caso não seja possível, a perícia poderá ser realizada por médico ou engenheiro do trabalho, devidamente registrado no Ministério do Trabalho.

- Outra questão correlata ao tema é saber a quem compete realizar a perícia para a comprovação da insalubridade ou periculosidade. Em alguns julgados, o Tribunal de Contas da União determinou à Administração Pública que incluísse em seus editais de licitação a obrigatoriedade da contratada realizar perícia para constatação de insalubridade e periculosidade, a exemplo do que ocorreu na TC-001.165/2009-9 ( Acórdão n. 727/2009 – Plenário).

- Em outros julgados, no entanto, sua diretriz foi no sentido de atribuir à contratante à responsabilidade pela realização da perícia, conforme o Acórdão 4972/2011, mas cita-se também o AC 3001/2015-2ª Câmara.

-  Com a publicação da Lei n. 13.429, de 31 de março de 2017 (art. 9, &1), a responsabilidade pela garantia das condições de segurança e higiene do trabalho foi atribuída explicitamente à contratante. Com efeito, o art. 5ª-A, acrescido à Lei n. 6.019/74, dispôs que “é responsabilidade da contratante garantir as condições de segurança, higiene e salubridade dos trabalhadores, quando o trabalho for realizado em suas dependências ou local previamente convencionado em contrato”. Assim, presume-se que a responsabilidade pela elaboração do laudo pericial cabe ao tomador de serviços, já que esse documento está intimamente relacionado à garantia das normas de saúde e segurança do trabalho. Apesar da lei não ter feito distinção entre a natureza do tomador de serviços – público ou privado -, é recomendável que a Administração Pública realize a perícia e mantenha laudo pericial atualizado, tendo em vista que, além da cotação ou não dos percentuais correspondentes aos adicionais influenciarem no resultado da licitação, a imposição da realização da perícia à empresa contratada encarece ainda mais o custo das contratações, pois a cada novo contrato uma perícia seria realizada, sendo o valor repassado à Administração Pública.

- Destaca-se, ainda, que em decisão mais recente, o TCU determinou ser responsabilidade da Administração providenciar o laudo de insalubridade/periculosidade previamente à licitação, para que possa constar da Planilha de Custos e para que haja a cotação pelos licitantes. No caso, houve aplicação de multa aos responsáveis, conforme ACÓRDÃO 1496/2023 – PLENÁRIO; RELATOR JHONATAN DE JESUS.

- Assim, no referido Acórdão, o TCU considerou irregular o fato de não existir laudo à disposição do órgão que permitisse ter conhecimento das condições do seu ambiente e dos locais em que serão prestados os serviços terceirizados. Para o TCU, esse levantamento é essencial para que os órgãos identifiquem, previamente à contratação, os possíveis casos de incidência de adicional de insalubridade e periculosidade, não só para balizar as propostas das licitantes como também para mitigar os riscos de responsabilização subsidiária da própria Administração.

- Diante de todo o exposto, quanto ao tema, recomenda-se a observância das orientações aqui exaradas, de modo que sejam cumpridos todos os requisitos para a previsão dos adicionais referidos, caso cabíveis.

- Dessa forma, os órgãos da Administração devem, previamente à licitação, providenciar a realização da perícia e elaboração de laudo pericial, com vistas a embasar sua contratação, o que implicará no lançamento dos percentuais de insalubridade/periculosidade eventualmente identificados, no orçamento estimativo, anexando-se cópia do laudo ao edital da licitação.

- Convém mencionar, conforme também fez o TCU no Acórdão acima, que a Instrução Normativa n. 5, de 26 de maio de 2017, editada pelo Secretário de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, ao tratar da fiscalização administrativa em seu Anexo VIII-B, dispôs que, na fiscalização inicial do contrato, deve ser verificada a existência de condições insalubres ou de periculosidade no local de trabalho, cuja presença levará ao pagamento dos respectivos adicionais aos empregados (subitem 10.1, “f”). Nesse caso, para que o fiscal do contrato cumpra a norma, necessário se faz que a Administração possua um laudo técnico indicando a presença dos agentes perigosos e insalubres no local de realização do trabalho.

- Quanto ao assunto, incumbe ressaltar, ainda, que não cabe ao órgão cumular os adicionais de insalubridade e periculosidade, por força do quanto disposto no art. 193, &2, da CLT. Assim, caso o laudo pericial afirme que além de insalubre o ambiente é também perigoso, não poderá haver a cumulação, devendo ser feita a opção por um deles. Salienta-se que a 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST) decidiu que os adicionais de insalubridade e de periculosidade não são cumuláveis, reafirmando a jurisprudência pacífica da Corte (RR-11734-22.2014.5.03.0042, DEJT 21/05/2021).

- Por fim, apesar de toda a orientação acima ser a regra a ser adotada quanto aos adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente em relação à categoria de vigilância armada há julgado do Tribunal Superior do Trabalho no sentido de que é dispensável a realização de perícia para a constatação da periculosidade para essa categoria, pois decorre da aplicação do art. 193, II, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT), artigo que considera atividade perigosa, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho, atividades com exposição permanente a roubos ou outras espécies de violência física na atividade de segurança pessoal ou patrimonial. O referido entendimento foi prolatado no RR 2882-54.2014.5.02.0036, 3ª Turma do TST.

CLT

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: 

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;                       

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.                          

§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. 

§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.     

§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.                    

§ 4o São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

(...)

Art. . 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho

- Assim, apesar desta Consultoria considerar necessária a perícia também para vigilância patrimonial (já que apesar da CLT, no art. 193, II, ter declarado a atividade de vigilante como perigosa, a própria CLT, no art. 195, dispõe sobre a necessidade de perícia para caracterização e classificação da periculosidade, não tendo ressalvado a categoria de vigilante), o TST já decidiu pela sua desnecessidade nos casos de vigilância patrimonial e pessoal armada, por força do fato de que a própria CLT (na redação dada pela Lei n. 12.740/2012) já classificou essa atividade como perigosa.

Do Intervalo Intrajornada

- Pois bem. A terceira questão a ser suscitada, diz respeito ao adicional intrajornada. Verifica-se que na planilha de custos o consulente previu tanto os custos da intrajornada indenizada quanto o custo de reposição do profissional ausente na intrajornada, não tendo inserido regra no termo de referência sobre quais custos os licitantes deverão cotar em sua planilha.

- Quanto às regras sobre o intervalo intrajornada, necessário tecer alguns comentários, para que não haja irregularidade na sua concessão.

- Até o advento da Lei nº 13.467/2017, que instituiu a Reforma Trabalhista, a concessão do intervalo intrajornada era obrigatória e pelo período mínimo de 1 hora diária. No caso de supressão deste período, ainda que parcial, as empresas eram obrigadas a pagar ao trabalhador prejudicado o período correspondente e total, com acréscimo de, no mínimo, 50%, por força do quanto disposto no § 4º do artigo 71 da CLT e da Súmula 437 do TST. Assim, em caso de intervalo suprimido e não usufruído corretamente pelo trabalhador, as horas destinadas ao repouso e alimentação eram pagas integralmente como horas extras, com o acréscimo legal, refletindo em todas as demais verbas salariais e rescisórias (férias, 13º salário, FGTS e multa de 40%, dentre ouras).

- A partir da entrada em vigor da nova Lei, isto é, a partir de 11/11/2017, uma nova redação foi conferida ao § 4º do artigo 71 da CLT e o intervalo intrajornada sofreu severas alterações. Vejamos:

Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas.

§ 1º - Não excedendo de 6 (seis) horas o trabalho, será, entretanto, obrigatório um intervalo de 15 (quinze) minutos quando a duração ultrapassar 4 (quatro) horas.

§ 2º - Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

§ 3º O limite mínimo de uma hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho, Indústria e Comércio, quando ouvido o Serviço de Alimentação de Previdência Social, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios, e quando os respectivos empregados não estiverem sob regime de trabalho prorrogado a horas suplementares.

§ 4o  A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.                   (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

        § 5o  O intervalo expresso no caput poderá ser reduzido e/ou fracionado, e aquele estabelecido no § 1o poderá ser fracionado, quando compreendidos entre o término da primeira hora trabalhada e o início da última hora trabalhada, desde que previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho, ante a natureza do serviço e em virtude das condições especiais de trabalho a que são submetidos estritamente os motoristas, cobradores, fiscalização de campo e afins nos serviços de operação de veículos rodoviários, empregados no setor de transporte coletivo de passageiros, mantida a remuneração e concedidos intervalos para descanso menores ao final de cada viagem. 

- Incumbe primeiro mencionar que houve mudança da natureza jurídica do instituto. A verba que possuía natureza salarial e era remunerada como se hora extra fosse, no caso de supressão, ainda que parcialmente, com a nova lei passou a ter natureza indenizatória e, por esta razão, deixou de gerar reflexos nas demais verbas salariais e/ou rescisórias.

- Fixou-se, também, que somente o período suprimido seria indenizado com acréscimo de 50% e não mais o período total do intervalo não usufruído.

- Importante fazer menção ao Acórdão TCU n. 1416/2023-Plenário. No caso concreto que originou o referido julgado, a representante alegou que o Termo de Referência deveria ser modificado, informando que a hora intrajornada deveria ser necessariamente gozada, tendo as licitantes que prever o custo de um substituto neste horário, não sendo possível optarem pela indenização ao trabalhador.

- Ao analisar a questão, o setor técnico do TCU destacou que com o advento da Reforma Trabalhista instituída pela Lei 13.467, de 13 de julho de 2017, a Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (aprovada pelo Decreto-lei 5.452, de 1º de maio de 1943) passou a contar com o art. 71, § 4º, que prevê que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.' Destacou que a indenização do intervalo intrajornada estava, inclusive, prevista na CCT da orçamentação. Com isso, pugnou pelo indeferimento da representação.

- Em seu Voto, o Relator, nesse ponto da fundamentação, concordou com o exame efetuado pela unidade especializada  e incorporou os fundamentos da instrução às razões de decidir. Salientou que  a Consolidação da Leis do Trabalho (CLT) , por força de modificações processadas com o advento da reforma trabalhista (Lei 13.467/2017) , atualmente possibilita a não concessão ou a concessão parcial desse intervalo, mediante o pagamento de indenização do período suprimido, com acréscimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71, § 4º, da CLT) . Além disso, acrescentou que a CLT estabelece a prevalência das regras estabelecidas no âmbito de Convenção Coletiva de Trabalho (CCT) sobre a forma de fruição do intervalo intrajornada, respeitando-se o limite mínimo de trinta minutos para jornadas superiores a seis horas (art. 611-A, inciso III) .

-Destaca-se que o Relator somente discordou de um ponto da fundamentação da unidade técnica. É que essa unidade destacou que o quanto disposto na CCT deve prevalecer sobre o disposto em Lei, tendo ressaltado que o STF (no âmbito do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 Goiás) teria fixado o entendimento da constitucionalidade de  CCT que limite ou afaste direitos trabalhistas, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. O Relator concordou que a Unidade Técnica e ressalvou os direitos absolutamente indisponíveis, destacando que a jurisprudência do TST também é nesse sentido, ou seja, considera possível a CCT ou acordo dispor, ainda que de forma contrária a lei, sobre aspectos relacionados a: (i) remuneração (redutibilidade de salários, prêmios, gratificações, adicionais, férias) e (ii) jornada (compensações de jornadas de trabalho, turnos ininterruptos de revezamento, horas in itinere. Contudo, o Relator ressaltou que também é entendimento assente do TST que as regras de intervalos intrajornadas, bem como as que estabelecem o limite legal de 5 (cinco) minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho, não podem ser suprimidas ou alteradas por convenções coletivas. Assim, pelo Voto, verifica-se que a CCT não pode alterar ou suprimir as regras contidas na Lei/CLT sobre intervalo intrajornada.

- Segundo o Relator, o referido voto do TST colocou o direito ao intervalo intrajornada no âmbito da indisponibilidade, fazendo referência à Súmula-TST 437, que contém o seguinte teor (consulta na mesma data no endereço eletrônico https://jurisprudencia.tst.jus.br/) :

"INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.

(...)

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988) , infenso à negociação coletiva.

(...) " (destaquei)

- Ao final, o Relator concluiu que a reforma trabalhista não mudou a regra sobre obrigatoriedade de concessão de intervalo intrajornada nas situações especificadas na CLT. Segundo a Corte de Contas, as inovações se referem: i) à possibilidade de flexibilização, via acordo ou convenção coletiva, do direito ao gozo do intervalo intrajornada, permitindo-se, por exemplo, tempo menor (art. 611-A, inciso III) do que os fixados pelo caput do art. 71 da CLT; e ii) ao pagamento, com o acréscimo de 50%, pela fração residual do tempo suprimido, na forma de indenização (§ 4º), e não pelo tempo total do intervalo não usufruído, como antes. Ainda segundo o TCU, é de se inferir que tal pagamento não deve ser usual, sendo cabível apenas em eventual descumprimento da regra.

- Após esses argumentos, o Relator do Acórdão assim concluiu:

ACÓRDÃO N. 1416/2023-Plenário

(...)

VOTO

(...)

V

19. No presente caso, noto que o edital da licitação não infringiu as disposições legais e a citada súmula do TST, pois estabeleceu, no mencionado subitem 8.1.2 do termo de referência, que a contratada deveria "obedecer aos normativos relativos ao intervalo intrajornada, bem como arcar com os eventuais custos decorrentes da ininterrupção dos serviços" (peça 13, p. 16) .

20. No modelo de planilha de custos e formação de preços, por sua vez, constam rubricas específicas destinadas à remuneração do intervalo intrajornada (Alínea "G" do Módulo 1 - Composição da Remuneração) , assim como ao custo de reposição do profissional ausente na intrajornada (Alínea "A" do Submódulo 4.2 - Substituto na Intrajornada) , consoante peça 13, pp. 48-49, por exemplo, em consonância com a Instrução Normativa - Seges/MP 5/2017 (Nota 2 relativa ao Módulo 1) .

21. E a resposta da pregoeira à impugnação ao edital apresentada pela representante deixou claro que as licitantes deveriam "elaborar suas propostas prevendo substituto, para que o profissional possa gozar de repouso ou alimentação", a depender do turno trabalhado, e que, para os cálculos dos custos de vigilante substituto no intervalo intrajornada, as empresas poderiam, se assim optassem, confeccionar planilha de custos e formação de preços a parte, colocando o valor total no Submódulo 4.2 da planilha principal (peça 5) .

22. Nessa resposta, a pregoeira também esclareceu que a escolha sobre o intervalo intrajornada, "sendo ele gozado ou indenizado", ficaria a critério da empresa, desde que atendesse a convenção coletiva escolhida e demais normas aplicáveis na contratação, uma vez que, a depender do modelo escolhido, os custos seriam diferentes para empresa. Ainda ressaltou que a forma de cálculo para pagamento escolhida pela Administração seria pelo fato gerador, segundo o item 20 do edital, de maneira que as empresas deveriam estar cientes de que o pagamento referente ao substituto na intrajornada só seria feito no mês em que efetivamente houvesse tal fato gerador.

23. Vale observar que a empresa vencedora do certame não incluiu na sua planilha custo na Alínea "G" do Módulo 1, mas apenas na Alínea "A" do Submódulo 4.2 (peça 24) , não prevendo, portanto, o pagamento indenizado do intervalo intrajornada.

24. Assim, embora entenda que o assunto possa ser objeto de análises mais detalhadas futuramente, em face da previsão, no edital em tela, da necessidade de respeito ao ordenamento jurídico e de a proposta vencedora não ter contemplado o pagamento indenizado da intrajornada, não cabe deferir o pleito da representante quanto a determinar a anulação dos atos administrativos questionados e a retificação do edital (peça 1, p. 13) .

25. Em consequência, por razões distintas das formuladas pela AudContratações, concluo que este Tribunal, além de indeferir a liminar, deve considerar a representação improcedente. Para esse juízo, levo em conta a informação de que pregão contou com a participação ativa de seis empresas (peça 16) e obteve deságio de cerca de 21% em relação ao orçamento estimado, situação reveladora da existência de competitividade.

(...)

- Desta forma, quanto ao tema, recomendamos a leitura integral e observância do Acórdão referido, de modo que não haja descumprimento das disposições legais nem da Súmula do TST.

- Por fim, quanto à intrajornada, cita-se orientação da Secretaria de Gestão do então Ministério da Economia (SEGES/ME), que, no portal comprasgovernamentais do Governo Federal, ao tratar dos reflexos da Reforma Trabalhista nos contratos com jornada 12x36h (em especial, os serviços de vigilância), tendo disponibilizado um modelo de planilha de custos para servir como parâmetro aos órgãos da Administração. Do referido modelo consta a seguinte determinação e orientações (grifos nossos):

(...)

Ferramenta de apoio para formação de preços alinhada a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017)

Em razão das alterações advindas da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, que trata da Reforma Trabalhista, em especial quanto aos custos de prestação de serviços de vigilância patrimonial (jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso), disponibiliza-se a metodologia utilizada como referência para a composição dos valores limites para as unidades da federação, visando àqueles entes que ainda não foram recepcionados por uma nova CCT, tenham uma ferramenta/modelo de apoio para formação de preços.

Para esse caderno, foi utilizado como modelagem referencial os valores previstos na Convenção Coletiva de Trabalho - CCT com o número de registro no MTE: AL000092/2017 - ALAGOAS.

Para acessar o referido caderno, clique aqui.

(...)

INTERVALO PARA REPOUSO E/OU ALIMENTAÇÃO

Após a reforma trabalhista (Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017), que alterou a redação do § 4º do art. 71 da CLT, prevendo que a intrajornada tem natureza indenizatória, a Secretaria de Gestão passa a adotar em 2018, a concessão do referido intervalo, considerando que trata-se de rubrica de ordem ordinária, conforme regra prevista no art. 2º da Portaria n° 213, de 2017. Nesse caso, quando da concessão do intervalo intrajornada, haverá necessidade de um repositor, sendo o seu custo computado no Submódulo 4.2

(reposição do profissional em intrajornada).

Portaria nº 213, de 25 de setembro de 2017

“Art. 2º Os valores limites consideram apenas as condições ordinárias de contratação, não incluindo necessidades excepcionais na execução do serviço que venham a representar custos adicionais para contratação.

Parágrafo único. Existindo necessidades excepcionais que representem custos adicionais para contratação, estas poderão ser incluídas nos preços das propostas de modo que o valor final se torne superior ao valor limite estabelecido, desde que, ao descontar esses custos adicionais, o valor proposto permaneça dentro do valor limite estabelecido, sob pena de desclassificação.

Consolidação das Leis do Trabalho - CLT

“Art. 71 (...)

§ 4º A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) ”

Caso o órgão ou entidade opte pela não concessão do intervalo intrajornada (rubrica extraordinária), tendo em vista à necessidade e especificidade da contratação, o valor referente a esta rubrica (intrajornada) deverá seguir o disciplinado no § 4º do art. 71, já citado.

https://www.gov.br/compras/pt-br/agente-publico/orientacoes-e-procedimentos/midia/ct_vig_al_2018-reforma.pdf

- Desta forma, de acordo com as orientações da antiga SEGES/ME, o consulente deverá fazer uma opção, de acordo com a especificidade e natureza dos serviços.  Caso o órgão conceda o intervalo intrajornada, nesse caso haverá necessidade de um repositor, sendo o seu custo computado no Submódulo 4.2 (reposição do profissional em intrajornada). No entanto, caso o órgão ou entidade opte pela não concessão do intervalo intrajornada (rubrica extraordinária), tendo em vista à necessidade e especificidade da contratação, o valor referente a esta rubrica (intrajornada) deverá seguir o disciplinado no § 4º do art. 71, já citado.

- Assim, o órgão deverá verificar se as Planilhas estão de acordo com essas determinações, sendo que, caso não esteja, deverá adequá-las. Ao ver desta Consultoria, o órgão deverá fazer adequações, pois verifica-se que foram orçados custos tanto para a intrajornada indenizada quando o custo do profissional ausente na intrajornada, sendo que não consta nenhum tratamento no edital e/ou termo de referência sobre a matéria. Destaca-se que a necessidade e a forma de reposição de um empregado durante sua ausência nos casos de intervalo para repouso e alimentação deve ser verificada e justificada durante a fase de planejamento da contratação. Em quaisquer dos casos, o edital e/ou termo de referência deverão disciplinar esse intervalo utilizando os parâmetros ofertados pela planilha modelo, conforme estudos preliminares/ planejamento. Somente com o correto tratamento da matéria pelo órgão é que os licitantes terão parâmetros seguros para formularem suas propostas, preservando assim a isonomia e a competitividade.

- Por fim, vejamos o que dispõe o Manual Prático de Preenchimento de Planilha de Custos e Formação de Preços do STJ acerca das escolhas e justificativas da Administração em relação ao intervalo intrajornada concedido ou indenizado:

Manual de Preenchimento do Modelo de Planilha De Custos e Formação de Preços

Superior Tribunal de Justiça-STJ

Brasília, 2020

(...)

5.2.8 INTERVALO INTRAJORNADA

(...)

A rubrica do item “G” do módulo 4 da Planilha Analítica refere-se a previsão da reposição do empregado titular durante sua ausência nos casos de intervalo para repouso ou alimentação. Explicando melhor:

em vez de a empresa arcar com o custo do adicional de intrajornada ao titular (item I do Módulo 1 da Remuneração), ela poderá disponibilizar jantista/almocista/folguista, garantindo que o empregado usufrua

o intervalo para repouso e alimentação (item G do Módulo 4). Em quaisquer dos casos, o edital deverá disciplinar esse intervalo utilizando os parâmetros ofertados pela planilha modelo conforme estudos preliminares

(...)

Por fim, importante destacar que o adicional de intrajornada do profissional previsto no item I do módulo 1 não se confunde com o custo previsto no item “G” do módulo 4 da Planilha Analítica, que dispõe sobre a previsão do custo de substituição para Intervalo de Repouso e Alimentação.

(...)

5.5.8 SUBSTITUIÇÃO DURANTE INTERVALO DE REPOUSO E ALIMENTAÇÃO

(....)

Como se verá no caso prático a seguir, no caso de necessidade de prestação de serviços durante os intervalos para repouso e alimentação, deve-se preferir utilizar o pagamento de adicional de intrajornada ao titular (item “I” do módulo 1 da Planilha Analítica – Capítulo nº 5.2.8 deste manual) do que a cobertura (item “G” do módulo 4 da Planilha) devido sua vantajosidade econômica. Todavia, se essa substituição for uma necessidade permanente durante toda a contratação, deve-se optar pela cobertura haja vista que a regra é permitir o intervalo para refeição e descanso ao titular, conforme legislação trabalhista.

(...)

https://transparencia.stj.jus.br/wp-content/uploads/Manual_do_Modelo_de_Planilhas_de_Custos_do_STJ.pdf

Do Descanso Semanal Remunerado (DSR) e Do Adicional Noturno

- A quarta questão a ser mencionada diz respeito ao descanso semanal remunerado e ao adicional noturno. Assim, algumas observações gerais devem ser realizadas em relação à jornada 12x36h, pois, com a Reforma Trabalhista, além das mudanças quanto ao intervalo intrajornada (que pode ser observado ou indenizado), houve também outras mudanças que causam reflexos nas planilhas de custos. A observância das disposições legais e/ou coletivas é indispensável para que não haja oneração indevida da Administração. Vejamos o que dita a CLT (grifos nossos):

CLT

Art. 59-A.  Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.                   (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

Parágrafo único.  A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.                    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

Art. 59-B.  O não atendimento das exigências legais para compensação de jornada, inclusive quando estabelecida mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária se não ultrapassada a duração máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.                    (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)         (Vigência)

Parágrafo único.  A prestação de horas extras habituais não descaracteriza o acordo de compensação de jornada e o banco de horas

- Assim, como foi visualizado que em algumas Planilhas contidas no SEI 42206545 foram previstos itens com custos para com o descanso semanal remunerado (DSR) e como todas as jornadas requisitadas na licitação são 12x36h (conforme item 3 do termo de referência), o consulente tem que atentar para o fato de que com a Reforma Trabalhista e a inclusão do art. 59-A na CLT os empregados que trabalhem na jornada 12x23h  não fazem jus ao DSR, pois o período de descanso acontece nas 36 horas em que não prestam os serviços. Nesses casos, a remuneração pactuada abrange os pagamentos devidos pelo DSR e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados.

- Verifica-se ainda que além do Descanso Semanal Remunerado, em algumas Planilhas o órgão previu adicional noturno. Como a jornada é de 12x36, o consulente também deve atentar para as regras trazidas pela Reforma Trabalhista, de modo a evitar onerar indevidamente a Administração.

- Sobre os temas relativos ao descanso semanal remunerado e adicional noturno nas jornadas 12x36h, cita-se também as orientações da então SEGES/ME (hoje, Ministério a Gestão), exaradas no site compras governamentais (grifos nossos):

Portal Gov.br

Órgãos do Governo Acesso à Informação Legislação Acessibilidade

Mudar para o modo de alto contraste

(...)

8. Impactos da reforma trabalhista nos contratos da Administração

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Publicado em 26/02/2018 15h54 Atualizado em 17/08/2021 11h29

Publicado em: 26 de fevereiro de 2018

Notícia: Conheça os aspectos da reforma trabalhista que serão aplicados aos contratos firmados com a Administração Pública Federal

Principais aspectos da reforma trabalhista

Súmulas e outros enunciados de jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST)

Jornada 12 x 36

(...)

Súmulas e outros enunciados de jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (TST)

Com o advento da reforma trabalhista, alerta-se para o fato de que há sinalização de que algumas súmulas serão revisitadas, outras canceladas, considerando que com a reforma trabalhista houve previsão expressa de que as Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei (§ 2º do art. 8º da CLT).

Portanto, enseja por parte dos órgãos e entidades uma análise de conformidade entre as possíveis regras sumuladas/enunciados pelo TST e os contratos da administração, para verificação da necessidade de adequação das regras contratuais à nova Lei nº 13.467, de 2017.

(...)

Jornada 12 x 36

Com a chegada da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, nominada de reforma trabalhista, a jornada de trabalho 12x36h (com 12 horas de trabalho e 36 horas de descanso), antes admitida, em caráter excepcional, quando prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho (Súmula 444 do TST), passa a ser facultada às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação (art. 59-A).

O mais importante a destacar na reforma trabalhista em relação a esta jornada de trabalho (12x36) é que a remuneração mensal pactuada abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado (DSR) e o descanso em feriados, sendo, também considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 da Consolidação das Leis do Trabalho (§ 1º do art. 59-A).

Com essa alteração significativa apresentada pela reforma trabalhista, as Súmulas que tratavam do adicional pela jornada noturna prolongada (Súmula nº 60) e da remuneração em dobro dos feriados trabalhados (Súmula n° 444), respectivamente, foram mitigadas, tendo em vista a internalização na CLT como integrantes da remuneração.

Desta forma, pela superveniência dessa nova legislação, a Administração Pública deve se acautelar em relação aos contratos vigentes, especificamente em relação a algumas rubricas, conforme será detalhado abaixo.

a. Trabalho Noturno

A Consolidação das Leis do Trabalho garante que o trabalho noturno (entre 22h e 5h do dia seguinte) deve ter remuneração superior ao diurno em, ao menos, 20%.

Todavia, com a edição da Lei n° 13.467, de 2017, o entendimento da Súmula nº 60 (cumprida a jornada noturna e com término após às 5h da manhã, o valor da hora noturna perduraria até o fim da jornada) não pode ser aplicado, haja vista que as prorrogações de trabalho noturno, de que trata o § 5º do art. 73 da CLT, foram absorvidos no § 1º do art. 59-A, ou seja, serão considerados compensados dentro da jornada, sem necessidade de qualquer pagamento de adicional.

Assim, não poderá ser aplicada a disposição da Súmula nº 60 do TST que prevê o pagamento de adicional noturno quando da prorrogação da hora noturna, por força do que dispõe o § 2º do art. 8º da CLT (“Art. 8º (...) § 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei”).

Dessa forma, os contratos de prestação de serviços que contemplem os custos com a prorrogação de hora noturna após às 5h da manhã (a exemplo dos que preveem prorrogação de hora noturna das 5h às 7h da manhã), deverão ser revisados em atendimento ao que preconiza do art 59-A da Lei n° 13.467, de 2017, para que haja a exclusão desse item, ainda que conste previsão em Acordo, Dissídio ou Convenção Coletiva de Trabalho.

b. O Descanso Semanal Remunerado e o Trabalho em Feriados

Igualmente, no caso da Súmula nº 444 do TST, que previa o pagamento de hora extra para os domingos e feriados trabalhados na jornada de 12x36h, o mesmo § 1º do art. 59-A da CLT absorveu o pagamento de hora extra por trabalho em domingos e feriados.

Desta forma, não poderá mais constar do computo de remuneração dos trabalhadores inseridos nesta jornada tais pagamentos, por força do que dispõe o § 2º do art. 8º da CLT.

Assim, os contratos que prevejam o pagamento dessa rubrica devem ser alterados para que haja a exclusão desse item, por meio de novo cálculo da planilha de custos e formação de preços e da celebração de termo aditivo ao contrato para redução de tais valores.

(...)

Intervalo repouso para alimentação - Intrajornada

Outra alteração significativa que a reforma trabalhista apresenta, diz respeito ao intervalo para repouso e alimentação, conhecido como Intrajornada. Deve se atentar para a leitura combinada dos arts. 71 com o novo 611-A (introduzido pela Lei nº 13.467/17), ambos da CLT.

A nova regra do art. 611-A institui que a convenção coletiva e ou acordo coletivo de trabalho (CCT e ACT) têm prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de 30 (trinta) minutos para jornadas superiores a seis horas. Ou seja, afasta a obrigatoriedade da concessão do intervalo mínimo de 1 hora de que trata o artigo 71 da CLT, possibilitando sua redução para até 30 minutos.

O artigo 71 da CLT não sofreu qualquer alteração pela nova legislação trabalhista, mantendo a obrigação de concessão do intervalo mínimo de 1 hora para o trabalho contínuo, cuja duração seja superior a 6 horas. Todavia o legislador permitiu a prevalência do negociado sobre o legislado, ao prever que a CCT ou ACT reduza para até 30 minutos.

Cabe ainda esclarecer que essa regra do art. 611-A não é absoluta. O art. 611-B, introduzido à CLT pela reforma, impôs limites a essa prevalência, de modo que trouxe expressamente que constituem objeto ilícito de CCT ou ACT, exclusivamente, a supressão ou a redução de alguns direitos, a exemplo das normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho.

Assim, quando da publicação de nova CCT ou ACT que seja insumo para as contratações de serviços terceirizados pela Administração, bem como nas repactuações ou prorrogações, há necessidade de se observar atentamente a cláusula que disponha sobre quaisquer alterações no direito ao repouso dos trabalhadores.

(...)

Ferramenta de apoio para formação de preços alinhada a Reforma Trabalhista (Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017)

Em razão das alterações advindas da Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, que trata da Reforma Trabalhista, em especial quanto aos custos de prestação de serviços de vigilância patrimonial (jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso), disponibiliza-se a metodologia utilizada como referência para a composição dos valores limites para as unidades da federação, visando àqueles entes que ainda não foram recepcionados por uma nova CCT, tenham uma ferramenta/modelo de apoio para formação de preços.

Para esse caderno, foi utilizado como modelagem referencial os valores previstos na Convenção Coletiva de Trabalho - CCT com o número de registro no MTE: AL000092/2017 - ALAGOAS.

Para acessar o referido caderno, clique aqui.

https://www.gov.br/compras/pt-br/agente-publico/orientacoes-e-procedimentos/impactos-da-reforma-trabalhista-nos-contratos-da-administracao

- Em que pese essas considerações e em que pese as referidas regras trazidas pela Reforma Trabalhista, importante mencionar jurisprudência do TCU que trouxe ressalva sobre o tema, no caso de haver previsão em CCT em sentido contrário - ACÓRDÃO N. 712/2019-Plenário (grifos nossos):

Informativo de Licitações e Contratos TCU nº 365:

2. Os órgãos e entidades da Administração Pública devem promover revisão ou repactuação, conforme o caso, dos contratos de serviços prestados mediante dedicação exclusiva de mão de obra com jornada em regime de 12x36 horas, tendo em vista as alterações trazidas pelo art. 59-A do Decreto-lei 5.452/1943 (CLT), incluído pela Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista), por não serem mais devidos o pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e o adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno, salvo se previstos em acordo, convenção coletiva ou contrato individual de trabalho.

Em representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), o TCU apreciou os efeitos da Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista) quanto à jornada de trabalho 12x36 horas em contratos de dedicação exclusiva de mão de obra firmados pela Administração Pública. O ponto central da discussão referiu-se à questão de obrigatoriedade do pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e do adicional noturno nas prorrogações do trabalho noturno, tendo em vista a inclusão do art. 59-A na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Ao apreciar a matéria, relator destacou que até o advento da Lei 13.467/2017, a Súmula TST 444 disciplinava a jornada de 12x36, chamando a atenção para os seguintes aspectos: o caráter excepcional dessa jornada, que deveria sempre ser prevista em lei ou em acordo coletivo ou convenção coletiva de trabalho; o pagamento da remuneração em dobro quando do trabalho em feriados; e o fato de que o empregado não teria direito ao pagamento de adicional referente ao trabalho prestado nas décima primeira e décima segunda horas. Observou, contudo, que, com a reforma trabalhista, a jornada de trabalho 12x36 foi institucionalizada e, ao teor do § 1º do art. 59-A, quando dispõe que “a remuneração mensal abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno”, ficou estabelecido que as parcelas referentes ao pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e ao adicional noturno nas prorrogações do trabalho noturno deixaram de ser devidas aos empregados que atuam com essa jornada. Para o condutor do processo, a inovação legislativa era relevante, “pois altera a forma de remuneração dos empregados e, por conseguinte, dos respectivos contratos de serviços continuados de dedicação de mão de obra firmados pela Administração Pública Federal, no regime de 12x36 horas”. Não obstante assinalar que a Lei 13.467/2017 se aplicava aos contratos administrativos desde a data de sua publicação (11/11/2017), o relator deixou assente que “a percepção das rubricas acima, pelos trabalhadores, estaria resguardada caso prevista em instrumento de negociação entre as partes, em observância à prevalência do negociado sobre o legislado, princípio realçado na reforma trabalhista, notadamente com a inserção dos arts. 8º, § 2º (súmulas não podem restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei), 611-A (direitos nos quais o negociado prevalece sobre a lei) e 611-B (direitos que não podem ser suprimidos ou reduzidos por acordos ou convenções coletivas), à CLT pela Lei 13.467/2017”. Nesse sentido, prosseguiu, “admitir -se-ia, a princípio, para os contratos firmados antes ou mesmo depois de 11/11/2007 que contenham cláusula de pagamento dessas rubricas, lastreada em acordo ou convenção coletiva de trabalho, e que as rubricas estejam realmente sendo pagas, a hipótese de que esses pagamentos seriam mais benéficos ao trabalhador e que prevaleceriam sobre a lei”. Por fim, discorrendo a respeito do instituto mais adequado para a alteração dos contratos em andamento na Administração Pública Federal, o relator afirmou que haveria duas possibilidades, a revisão ou a repactuação, alertou, todavia, que “não caberia ao TCU estabelecer os procedimentos, o momento e o instituto que cada órgão/entidade vai utilizar para adequar seus contratos, tendo em vista as peculiaridades intrínsecas de cada caso, como, por exemplo, o número de contratos a serem adequados, o estágio de vigência individual dos contratos, as suas estruturas administrativas e de pessoal, entre outros”. Assim, acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu expedir determinações a diversos órgãos da Administração Pública Federal, inclusive à Secretaria-Geral de Administração do próprio TCU, para que orientem os órgãos e entidades da estrutura administrativa em que se insiram ou que diretamente “promovam a adequação (revisão ou repactuação, conforme o caso) dos contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra com jornada em regime de 12x36 horas, tendo em vista as modificações trazidas pelo art. 59-A da Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de não serem mais devidos o pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e o adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno, caso não previstos em Acordo, Convenção Coletiva de Trabalho ou em contrato individual”.

Acórdão 712/2019-Plenário, Representação, Relator Ministro Bruno Dantas

- Desta forma, o consulente deverá verificar se as Planilhas de Custos e Formação de Preços juntadas ao SEI 42206545 observaram essas orientações e regras trazidas pela Reforma Trabalhista, devendo verificar também se observaram o que dispõe sobre a matéria a CCT de referência usada na orçamentação, tendo em vista a ressalva destacada pelo TCU. Caso não tenham sido observadas as regras da CLT/Reforma Trabalhista e as determinações da CCT (caso haja), deverá haver a adequação das planilhas. Salienta-se que caso a CCT de referência não tenha disciplinado nada a respeito do tema, prevalecerá as regras gerais trazidas pela Reforma Trabalhista.

- Todas essas questões deverão ser observadas também quando o órgão realizar a análise das propostas e planilhas que serão apresentadas pelos licitantes.

Da Cota Aprendizagem/Contratação de Jovem Aprendiz

- Ao verificar a Planilha de Custos e Formação de Preços (SEI 42206545), constata-se que o órgão previu nos custos a cota de aprendizagem. Constata-se ainda que o consulente parece estar com dúvidas quanto à possibilidade ou não da sua previsão na Planilha de Custos, tendo em vista a observação realizada no Ofício n. 110/2024 (SEI 42244851).

- Pois bem.  A referida cota aprendizagem consta da clausula vigésima quarta da CCT que serviu de base para a orçamentação. Ao que tudo indica, a cláusula vigésima quarta da CCT na verdade trata de valor estipulado para custear contratação do jovem aprendiz. No parágrafo décimo segundo consta a regra no sentido de que as empresas devem incluir nos seus orçamentos o valor de R$ 113,38 e que se a empresa não incluir na sua proposta, poderá ser desclassificada em licitações.

- Assim, a CCT da orçamentação trouxe cláusula obrigando as empresas a lançarem em suas planilhas uma base de custo para a contratação de Jovem Aprendiz, no valor mensal geral de R$ 113,38 por empregado. Questão importante então é saber se a Administração precisa cotar esse custo em sua planilha e se as licitantes podem inclui-lo em suas propostas/planilhas, ou seja, importante saber se esse custo pode ser repassado à Administração Pública contratante. Destaca-se, de imediato, o que diz a CTL sobre o tema:

Art. 429. Os estabelecimentos de qualquer natureza são obrigados a empregar e matricular nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem número de aprendizes equivalente a cinco por cento, no mínimo, e quinze por cento, no máximo, dos trabalhadores existentes em cada estabelecimento, cujas funções demandem formação profissional.

- Assim a Consolidação das Leis Trabalhistas prevê expressamente a obrigação das empresas empregarem menor aprendiz, nos percentuais indicados. Contudo, há questões importantes ligadas ao tema, quando diante de contratos de terceirização de mão de obra.

- Primeiramente, esta Consultoria entende que aprendiz não pode ser alocado como um empregado direto em um contrato com dedicação exclusiva de mão de obra. No geral, as atividades que os contratos de mão de obra tratam exigem que o empregado alocado diretamente trabalhe com autonomia e, no geral, há proibição de que seja exercido por menores de idade. Assim, na quase totalidade dos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra não há como alocar menores aprendizes que estão conhecendo os afazeres de uma profissão.

- Além disso, ao ver desta Consultoria, a Administração Pública contratante não se vincula a determinações contidas em CCT que tragam custos mínimos operacionais nos termos do § 1° do art 135 da lei 14.133/21 já consolidado, inclusive, no art 6°, da IN SEGES N. 5/2017. Vejamos:

Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

- Como se percebe claramente na leitura da cláusula vigésima quarta da CCT (SEI 39399182), este não é um custo referente a um direito trabalhista para qualquer categoria alocada diretamente, mas sim uma determinação para os empregadores para que estes possam cumprir com a exigência que a própria Lei traz sobre quota mínima para contratação de aprendizes. Se a lei determina que a empresa contrate menor aprendiz, ela terá que contratar, independente de prestar serviços o não para a Administração Pública, pois esse é um custo relacionado ao próprio exercício da atividade desempenhada pela empresa, independentemente de para quem ela preste os serviços. Assim, ao ver desta Consultoria, esse custo não pode ser repassado para a Administração.

- Por essas razões, esta Consultoria entende que a Administração não se vincula a esta disposição da CCT (custo com menor aprendiz), já que afeta exclusivamente à estrutura da empresa contratada.

- A Lei do Aprendiz (n. 10.097/2000) dispõe que empresas de médio e grande porte devem contratar 5% a 15% de aprendizes. Contudo, pelas razões acima expostas, entendemos que a obrigação de contratação é da empresa/empregador e não pode ser repassada ao tomador de serviços. O tomador (no caso dos autos, a Administração contratante) pode, no máximo, prever no Edital que a empresa cumpra com as regras do programa de aprendizagem quando obrigatório, mas não pagar por isso diretamente no custo de empregados terceirizados que não são aprendizes. Poderia se cogitar que a empresa incluísse o valor necessário para isso em seu custo indireto (CITL -Custo Indireto, Tributo e Lucro ou no BDI), mas não como custo direto.

- Se o Sindicato, por CCT, cria cláusula obrigando que a Administração tomadora e as licitantes empregadoras incluam o custo com menor aprendiz em suas Planilhas (repassando para o tomador), o que ele está fazendo, ao ver desta Consultoria, extrapola as suas competências, pois quer repassar a um terceiro um custo que é exclusivo do empregador.

- Por fim, importante mencionar que no âmbito da Administração Pública, somente as empresas públicas e sociedades de economia mista, por ostentarem personalidade jurídica de direito privado, submetem-se ao arcabouço jurídico que disciplina o instituto da aprendizagem, nos termos no art. 47 do Decreto 9.579/2018, que regulamentou a contratação de aprendizes, assim estabeleceu:

DECRETO Nº 9.579, DE 22 DE NOVEMBRO DE 2018

Consolida atos normativos editados pelo Poder Executivo federal que dispõem sobre a temática do lactente, da criança e do adolescente e do aprendiz, e sobre o Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, o Fundo Nacional para a Criança e o Adolescente e os programas federais da criança e do adolescente, e dá outras providências.

(...)

Art. 45.  Considera-se contrato de aprendizagem o contrato de trabalho especial, ajustado por escrito e por prazo determinado não superior a dois anos, em que o empregador se compromete a assegurar ao aprendiz formação técnico-profissional metódica compatível com o seu desenvolvimento físico, moral e psicológico e o aprendiz se compromete a executar, com zelo e diligência, as tarefas necessárias a sua formação. 

Art. 46.  A validade do contrato de aprendizagem profissional pressupõe: 

I - a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social;       

II - a matrícula e a frequência do aprendiz à escola, na hipótese de este não ter concluído o ensino médio; e   

II - a inscrição em programa de aprendizagem profissional desenvolvido sob a orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.    

Parágrafo único.  A comprovação da escolaridade de aprendiz com deficiência psicossocial considerará, sobretudo, as habilidades e as competências relacionadas com a profissionalização

Art. 47 O descumprimento das disposições legais e regulamentares importará a nulidade do contrato de aprendizagem, nos termos do

disposto no art. 9º da CLT, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1943, situação em que fica estabelecido o vínculo empregatício diretamente com o empregador responsável pelo cumprimento da cota de aprendizagem. (grifos nossos)

Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica, quanto ao vínculo, a pessoa jurídica de direito público.

- Desta forma, mesmo que não houvesse a regra do art. 6 da IN SEGES N. 05/2017, a Administração consulente não poderia ser responsabilizada por suposta violação das regras legais sobre contrato de aprendizagem, já que o consulente é órgão da administração pública direta. Assim, quanto à inserção de menores aprendizes pela Administração Pública através de contratos de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra/terceirização, não se aplica ao órgão, pelo fato de ser integrante da Administração Pública Direta.

- Assim, diante de todo exposto, o órgão deverá realizar a sua orçamentação com base no piso salarial estabelecido na CCT de referência, sem haver a inclusão/somatório do custo com contatação pela empresa de menor aprendiz, pelos motivos já delimitados. Assim, caso as Planilhas de Custos juntadas ao SEI 42206545 tenha realizado a referida precisão da cota aprendizagem, deverá o órgão promover a suas adequações.

Dos Benefícios Previstos em CCT

- Por fim, recomenda-se que o órgão analise com cautela os demais benefícios previstos na CCT de referência, bem como os benefícios que constarão das propostas, de modo a afastar aqueles relacionados a matéria não trabalhista, que estabeleçam direitos não previstos em lei; que se refiram a preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade ou que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública. Salienta-se que, pelo teor do art. 6 da IN SEGES N. 05/2017 e do &1 e 2 do art. 135 da Lei 14.133/2021, a Administração não se vincula a essas questões. Vejamos:

Lei 14.133/2021

Art. 135. (...)

§ 1º A Administração não se vinculará às disposições contidas em acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de matéria não trabalhista, de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados do contratado, ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

§ 2º É vedado a órgão ou entidade contratante vincular-se às disposições previstas nos acordos, convenções ou dissídios coletivos de trabalho que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública.

- Salienta-se que o TCU já orientou no sentido de que é irregular a instituição de vantagens, licenças e outros benefícios via CCT ou Acordo Coletivo sem amparo legal ou, havendo amparo, destoem dos padrões de mercado, conforme, por exemplo, Acórdãos n. 2730/2022-P e Ac 2724/2026-P:

ACÓRDÃO N. 2724/2016-Plenário

(...)

5.9. Por outro lado, não há discussão nesta Corte quanto ao fato de que os conselhos de fiscalização profissional têm natureza autárquica especial, integram a Administração Pública e se sujeitam à atividade fiscalizatória do TCU (Acórdão 3528/2016-TCU-Primeira Câmara). Logo, pode o Tribunal intervir em acordos e convenções coletivas com cláusulas destoantes do ordenamento ou das práticas do mercado, com prejuízos aos valores públicos administrados por essas entidades.

5.10. Diante disso, deve-se compatibilizar a possibilidade de realização de acordos e convenções coletivas de trabalho com as mitigações que a Administração Pública possui, podendo-se discutir amplamente a legalidade, legitimidade e razoabilidade dos benefícios instituídos nos ajustes.

5.11. Nesse sentido, é, de fato, irregular a instituição de vantagens, licenças e outros benefícios por conselho de fiscalização profissional para os seus empregados sem amparo legal ou destoantes dos padrões de mercado, ainda que via acordo coletivo de trabalho, como: auxílio educação para dependentes; auxílio medicamentos; auxílio óculos; auxílio previdenciário; majoração da hora acumulada no banco de horas; licença gala, licença nojo e tolerância sobre atrasos por períodos superiores aos previstos na CLT; prolongamento de feriados.

(...)

5.18. Dessa forma, os benefícios concedidos por meio de acordos ou convenções coletivas de trabalho integram os contratos individuais apenas até a próxima negociação coletiva, podendo ser, inclusive, suprimidos em novo ajuste.

5.19. A possibilidade de extração de benefícios se torna ainda mais clara em discussões envolvendo pessoas jurídicas de direito público, com natureza autárquica, como os conselhos de fiscalização profissional. Eventuais cláusulas normativas não condizentes com as normas e princípios aplicáveis a esses entes ou com o mercado devem ser extraídas. Não se pode conceber a manutenção dessas rubricas seja qual for a modalidade de inserção delas nos contratos individuais de trabalhadores dos conselhos de fiscalização, sob pena de afronta ao interesse público, não sendo desarrazoado discutir até mesmo a supressão imediata dos privilégios.

(...)

6. Benefício do banco de horas, auxílios educação para dependentes, medicamento e previdenciário, óculos, tolerância de atrasos, gala, nojo e prolongamentos de feriados e ordenamento aplicável (peça 45, p. 3-4)

(...)

Análise

6.2. Os argumentos do recorrente não merecem prosperar. A parte não logrou êxito em demonstrar que as rubricas e benefícios questionados têm amparo legal e constitucional ou estão condizentes com a realidade do mercado, de modo a dar lisura às concessões.

6.3. Ao contrário. Como demonstra detalhadamente o Relator nos itens 16 a 42 do voto condutor da deliberação recorrida (peça 40, p. 2-5), os benefícios se mostraram sem fundamento em Lei ou nos princípios básicos de Administração Pública aplicáveis aos conselhos ou mesmo enquadrados em práticas do mercado, o que se discute a seguir, individualmente.

(....)

VOTO

(...)

Com relação ao mérito, manifesto minha concordância com a análise e as conclusões estampadas nos pareceres da Serur, razão pela qual adoto os argumentos neles expendidos e transcritos no relatório precedente em minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer os comentários que se segue

(...)

- Importante mencionar os dispositivos legais e normativas acerca da divulgação do orçamento estimativo:

Lei n. 14.133/2021

Art. 24. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, e, nesse caso:

I - o sigilo não prevalecerá para os órgãos de controle interno e externo;

Parágrafo único. Na hipótese de licitação em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, o preço estimado ou o máximo aceitável constará do edital da licitação.

IN SEGES 65/2021

Art. 10. Desde que justificado, o orçamento estimado da contratação poderá ter caráter sigiloso, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas, salvo na hipótese de licitação cujo critério de julgamento for por maior desconto.

- Destaca-se, ainda, que deve haver a motivação para a escolha do momento da divulgação do orçamento, conforme art. 18, XI, da Lei n. 14.133/2021. No caso concreto, o orçamento não será sigiloso, pois o consulente indicou o valor estimado anual da licitação no item 9.1 da minuta do termo de referência – R$ 5.224.918,56 (SEI 41586456. No entanto, deverá ser juntada a justificativa sobre a escolha da divulgação.

- Por fim, recomenda-se cautela ao órgão, de modo que sejam sanados os equívocos constatados na orçamentação e de modo que sejam observadas todas as recomendações e disposições legais e normativas. O consulente deverá zelar e verificar se a orçamentação está correta, principalmente tendo em vista o valor expressivo estimado anual encontrado para esta licitação (R$ 5.224.918,56).

- Mas uma vez ressalta-se que é de inteira responsabilidade do órgão, por seu setor técnico-contábil, a elaboração da planilha de custos e formação de preços e a realização dos cálculos correlatos, com base nas leis e normas de regência e com base nos modelos de planilhas disponibilizados pelo Governo Federal. Salienta-se ainda que o TCU já fixou entendimento no sentido de que não compete à Consultoria Jurídica adentrar em aspectos técnicos, econômicos e contábeis das licitações, conforme, por exemplo, o Acórdão n. 1492/2021-Plenário.

f) DA JUSTIFICATIVA SOBRE O NÃO PARCELAMENTO DA SOLUÇÃO  (Art. 9, VII, da IN SEGES n. 58/2022 c/c art. 47, II e &1, da Lei n. 14.133/2021)

- No Anexo III da IN 05/2017 constavam as diretrizes para a justificativa sobre o parcelamento ou não da solução. Ocorre que o referido Anexo foi revogado pela IN N. 49/2020, da antiga Secretaria Especial de Desburocratização do Ministério da Economia, tendo em vista a entrada em vigor da IN SEGES N. 40/2020, que tratava especificamente da elaboração do Estudo Técnico Preliminar Digital.  Ocorre que foi editada a IN SEGES N. 58, DE 08/08/2022, que trata especificamente do Estudo Preliminar nas contratações com base na Lei n. 14.133/2021. Na referida IN consta a necessidade da justificativa acerca do parcelamento ou não da solução.

- Via de regra, as contratações de serviços pela Administração Pública devem atender ao princípio do parcelamento, que deverá ser adotado quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso, conforme artigo 47, inciso II, da Lei nº 14.133, de 2021:

    Art. 47. As licitações de serviços atenderão aos princípios:

    I - da padronização, considerada a compatibilidade de especificações estéticas, técnicas ou de desempenho;

    II - do parcelamento, quando for tecnicamente viável e economicamente vantajoso.

    [...]

- O parágrafo primeiro do dispositivo citado estabelece alguns critérios que devem ser levados em consideração na adoção do parcelamento:

    § 1º Na aplicação do princípio do parcelamento deverão ser considerados:

    I - a responsabilidade técnica;

    II - o custo para a Administração de vários contratos frente às vantagens da redução de custos, com divisão do objeto em itens;

    III - o dever de buscar a ampliação da competição e de evitar a concentração de mercado.

- Além disso, o parcelamento do objeto pode ocorrer, justificadamente, ainda que para a execução de um mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala e quando se atender aos requisitos constantes do art. 49 da Lei nº 14.133, de 2021:

    Art. 49. A Administração poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que essa contratação não implique perda de economia de escala, quando:

    I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; e

    II - a múltipla execução for conveniente para atender à Administração.

    Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, a Administração deverá manter o controle individualizado da execução do objeto contratual relativamente a cada um dos contratados.

- Em vista disso, e de uma forma geral, as licitações em que o objeto é disposto em um item apenas, ou em que os vários objetos são dispostos em vários itens, com disputa e adjudicação independentes entre si, tendem a observar o princípio do parcelamento, desde que cada um dos objetos dos itens seja considerado divisível, o que deve ser esclarecido pelo órgão.

- Note-se que o órgão assessorado deverá apresentar justificativa sempre que houver a disposição de um objeto, em tese, divisível em um só item (como nos casos de contratação de serviços com o fornecimento de peças, por exemplo) ou a agregação de itens em um grupo, para que não se caracterize a não observância do princípio ora tratado.

- Ainda quanto ao ponto, a agregação indevida de itens em grupo para julgamento da proposta pelo menor preço global do grupo pode comprometer competitividade e a seleção das propostas efetivamente mais vantajosas. Nesses casos, seria cabível aplicar em um pregão comum, por analogia, as regras previstas na Lei n. 14.133, de 2021, para disciplinar o Sistema de Registro de Preços, especificamente os §§ 1º e 2º do artigo 82:

    § 1º O critério de julgamento de menor preço por grupo de itens somente poderá ser adotado quando for demonstrada a inviabilidade de se promover a adjudicação por item e for evidenciada a sua vantagem técnica e econômica, e o critério de aceitabilidade de preços unitários máximos deverá ser indicado no edital.

    § 2º Na hipótese de que trata o § 1º deste artigo, observados os parâmetros estabelecidos nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 23 desta Lei, a contratação posterior de item específico constante de grupo de itens exigirá prévia pesquisa de mercado e demonstração de sua vantagem para o órgão ou entidade.

- Oportuno observar, ainda, a expressa vedação inserta no art. 31 da IN SEGES nº 5, de 2017, segundo o qual, "O órgão ou entidade não poderá contratar o mesmo prestador para realizar serviços de execução, de subsídios ou assistência à fiscalização ou supervisão relativos ao mesmo objeto, assegurando a necessária segregação das funções.".

- Assim, percebemos que a regra é o fracionamento do objeto, ou seja, contratar o mesmo objeto várias vezes, ou seja, em vários processos licitatórios ou em vários itens, com o objetivo de obter uma maior competitividade. Esta regra somente será afastada se o objeto for indivisível (limitação material) ou se for economicamente inviável (limite econômico), ou seja, se a divisão do objeto em várias licitações ocasionar um aumento do preço unitário do objeto, causando assim, desvantagem para a Administração. Portanto, se a divisão do objeto ocasionar aumento do custo unitário, deverá ser realizada uma única licitação prevendo a totalidade do objeto necessitado pela Administração. Salienta-se que o que se incentiva é o parcelamento do objeto e não o parcelamento da despesa, pois este último é vedado.

- Portanto, a não divisão do objeto em itens (o não fracionamento da solução) e a não estipulação do “menor preço por item” como tipo de licitação poderá representar severa limitação à participação de interessados no certame, consistindo em verdadeiro ato de violação à isonomia. Para garantir a observância dos princípios constitucionais da isonomia, competitividade, vantajosidade e livre concorrência, que devem nortear todo e qualquer processo licitatório, o órgão deve licitar em separado os objetos da contratação. O intuito é aumentar ao máximo o número de licitantes nos grupos por ser possível a participação de Empresas distintas. Nesse mesmo sentido poderá se conferir igualdade de participação aos licitantes.

- Importante destacar a Súmula nº 247 do Tribunal de Contas da União (TCU), consignando que:

    "É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade".

- Desta forma, a licitação por itens deve ser a regra nos procedimentos para a contratação de bens e serviços, sobretudo quando eles são independentes, autônomos e divisíveis. Contudo, apesar de destacar a referida regra a norma e a jurisprudência dispõem sobre o fato de que, em determinados casos excepcionais, se admite a contratação por lote ou global, desde que seja comprovado e justificado que o parcelamento torna o contrato técnica, econômica e administrativamente inviável ou provoca a perda de economia de escala.

- O próprio TCU já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que, no caso específico pelo Tribunal analisado, a licitação por lote único seria a mais eficiente à administração (Acórdão nº 3140/2006 do TCU).  O TCU, no Acórdão nº 732/2008, se pronunciou no sentido de que: "a questão da viabilidade do fracionamento deve ser decidida com base em cada caso, pois cada obra tem as suas especificidades, devendo o gestor decidir analisando qual a solução mais adequada no caso concreto". É importante destacar, porém, que a viabilidade técnica e econômica a ser suscitada pelo administrador público para a licitação por lote ou global único deve ser previamente comprovada e justificada nos autos do processo licitatório.

- Importante mencionar o teor do Acórdão n. 1214/2013-Plenário, em que o TCU orientou pela necessidade de se evitar o parcelamento de serviços não especializados, a exemplo de limpeza, copeiragem, garçom, motorista, etc... Sobre o julgado do TCU, o Relator do Acórdão 1214/2013 – Plenário/TCU assim expressou o seu Voto:

    “...

    20. O art. 23, §1º, da Lei 8.666/93 estabelece que “As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.”.

    21.       Trata-se de dispositivo que não traz uma regra absoluta pelo parcelamento ou não do objeto. Há que se avaliar, para cada tipo de contratação, se o parcelamento é benéfico ou não para a administração, sob os pontos de vista técnico e econômico.

    22.       No caso dos serviços terceirizados, a partir da experiência relatada pelos agentes públicos que participaram do grupo de estudos, como regra, não se revela benéfico o parcelamento para a execução de serviços com menor nível de especialização, como aqueles prestados por garçom, mensageiro, motorista, recepcionista etc. Isso porque as empresas que atuam no mercado prestam todos esses tipos de serviço, sendo especializadas não em algum deles especificamente, mas na administração de mão de obra. Assim, um eventual parcelamento não ampliaria a competitividade das licitações e potencialmente aumentaria o custo da contratação, uma vez que se empresas diversas ganharem a prestação de diferentes serviços dessa natureza, o custo fixo por posto de trabalho será maior. Além disso, aumentaria a dificuldade de gerenciamento dos contratos por parte da administração, que teria de se relacionar com um maior número de empresas.

    23.       Situação diferente apontada pelo grupo ocorre no caso da prestação de serviços técnicos, com maior grau de especialização, como de manutenção predial, serviços de engenharia em geral, informática etc., cujas empresas prestadoras atuam de forma segmentada no mercado. Nesses casos, como regra, o parcelamento trará uma maior competitividade aos certames, com a tendência de obtenção de melhores preços e a possibilidade de contratações de empresas mais especializadas que, potencialmente, prestarão serviços de melhor qualidade.

    24.       Julgo adequada, portanto, a proposta de grupo de se estabelecer, como regra geral, que o parcelamento deve ser adotado na prestação de serviços de maior especialização técnica e não deve ser escolhido para a contratação de serviços de menor especialização, com a ressalva de que essa orientação constitui uma diretriz geral, mas sujeita a uma avaliação a ser feita caso a caso.

    ...”

- Com efeito, no que diz respeito à contratação de serviços terceirizados de natureza continuada a questão do parcelamento ou não do objeto deve ser vista à luz do que decidiu o E. TCU no v. Acórdão 1.214/2013 – Plenário/TCU. Ao ver desta Consultoria, até que se decida de forma contrária, a referida orientação também se aplica à licitação baseada na nova Lei n. 14.133/2021, já que a disposições sobre o tema parcelamento da solução são semelhantes `àquelas exaradas em relação à antiga Lei n. 8666/93.

- Sendo assim, nessa linha de princípio, sob o ponto de vista técnico e econômico, serviços não especializados, como movimentação de móveis, almoxarifado, arquivo, protocolo, garçom, mensageiro, motorista, recepcionista, limpeza, vigilância, copeiragem, não devem, de regra, ser divididos. Isso porque, conforme pontuou o Relator, “as empresas que atuam no mercado prestam todos esses tipos de serviço, sendo especializadas não em algum deles especificamente, mas na administração de mão de obra. Assim, um eventual parcelamento não ampliaria a competitividade das licitações e potencialmente aumentaria o custo da contratação, uma vez que se empresas diversas ganharem a prestação de diferentes serviços dessa natureza, o custo fixo por posto de trabalho será maior. Além disso, aumentaria a dificuldade de gerenciamento dos contratos por parte da administração, que teria de se relacionar com um maior número de empresas”.

- Já quando se trata de serviços técnicos, para os quais se exige um maior grau de especialização, tais como manutenção predial, de ar condicionado, telefonia, serviços de engenharia em geral, áudio e vídeo, informática e outros congêneres devem ser divididos por área, visto que o mercado atua de forma segmentada por especialização e, desse modo, é esperada competitividade mais acirrada, com reflexos diretos nos preços ofertados e na qualidade dos serviços prestados.

- Ocorre que o relator do referido acórdão fez uma ressalva, qual seja, a de que a orientação constitui uma diretriz geral, mas sujeita a uma avaliação a ser feita caso a caso. Assim, recomenda-se que os órgãos avaliem e justifiquem, à luz do critério delimitado pelo E. TCU no Acórdão 1214/2013 – Plenário/TCU, se existe ou não maior grau de especialização na prestação dos serviços envolvidos na licitação/contratação, capaz de ensejar ou não a necessidade de parcelamento do objeto. Salienta-se que a orientação exarada pelo TCU no AC 1214/2013-P foi repetida no AC 10049/2018-2ª Câmara.

- Pois bem. Sobre o tema, constata-se que o consulente pretende processar a presente licitação com apenas 01 (um) grupo, formado por trinta e dois itens (vigilância armada e desarmada, diurna e noturna, em diferentes municípios do Estado de Alagoas), tendo sido eleito o critério de julgamento pelo menor preço global. No item 10 dos Estudos Técnicos Preliminares (SEI 42237186), o consulente justificou que não vai haver parcelamento, pois aumenta a eficiência, é maia vantajoso pelo fato de melhor fiscalização, pela vantagem de menor número de contratos para serem geridos e pelos ganhos de escala. A licitação somente envolve a categoria de vigilante e todos os serviços serão executados no estado de Alagoas.

- Em que pese a juntada da justificativa sobre o não parcelamento, recomenda-se apenas que ela seja complementada, de modo a contemplar as orientações destacadas neste item do parecer e de modo a abarcar também as questões suscitadas pelo Relator do Acordão citado.

- Como a justificativa sobre o não parcelamento se limitou aos serviços, o consulente também deverá complementá-la para que seja justificado o motivo pelo qual não vai haver o parcelamento entre os serviços e o fornecimento de materiais/equipamentos, uniformes e EPIs, os quais, ao que tudo indica, são independentes e autônomos entre si.

g) DA PREVISÃO DA CONTRATAÇÃO NO PAC

(Art. 9, IX da IN 58/2022 c/c Art. 12, VII, da Lei n. 12.133/2021 c/c Art. 11 da IN SEGES N. 73/2022 c/c Decreto n. 10.947/2022)

- Outro requisito exigido pelo Art. 9, IX, da IN 58/2022 c/c Art. 12, VII, da Lei n. 12.133/2021 c/c Art. 11, da IN SEGES N. 73/2022 c/c Decreto n. 10.947/2022 é a comprovação da previsão da contratação no PAC (Plano Anual de Contratação).

Lei n. 12.133/2021

Art. 12. No processo licitatório, observar-se-á o seguinte:

(...)

VII - a partir de documentos de formalização de demandas, os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão, na forma de regulamento, elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.       (Regulamento)

§ 1º O plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput deste artigo deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e será observado pelo ente federativo na realização de licitações e na execução dos contratos.

(...)

IN SEGES N. 73/2022

Art. 11. A fase preparatória do processo licitatório deve compatibilizar-se com o Plano de Contratações Anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos os documentos e procedimentos necessários de que dispõe o art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021, observada a modalidade de licitação adotada, nos termos do art. 4º.

- O Plano Anual de Contratações é um documento que consolida todas as contratações que o órgão ou entidade pretende realizar ou prorrogar, no exercício subsequente. O referido Plano visa consolidar as contratações a serem realizadas ou prorrogadas no exercício subsequente, auxiliando a administração na tomada de decisão. Com o levantamento prévio das contratações que pretende contratar ou prorrogar, passa-se a dispor de dados gerenciais que permitirão ampliar a realização de compras compartilhadas, viabilizando novas oportunidades de ganhos de escala, além de sinalizar ao mercado fornecedor as suas pretensões de modo que este se prepare adequadamente e com antecedência para participar dos certames licitatórios. Ademais, é a partir de um calendário de licitações, construído a partir do Plano Anual de Contratações, que se obtém maior previsibilidade na gestão, primando-se pelo cumprimento de prazos e pela melhor alocação da força de trabalho.

- O Decreto nº 10.947, de 2022, regulamentou o Plano de Contratações Anual – PCA, assim como instituiu o Sistema de Planejamento e Gerenciamento de Contratações, tendo imposto aos órgãos e as entidades a obrigatoriedade de elaboração, até a primeira quinzena de maio de cada exercício, de planos de contratações anuais, os quais conterão todas as contratações que pretendem realizar no exercício subsequente.

- É certo que o PCA deve ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial e deverá ser observado na realização de licitações e na execução dos contratos, conforme artigo 12, § 1º, da Lei nº 14.133, de 2021. Convém lembrar que, de acordo com o artigo 17 do Decreto nº 10.947, de 2022, incumbe ao setor de contratações a verificação de que a demanda está contemplada no plano de contratações, devendo tal informação constar de forma expressa na fase de planejamento, o que deve ser feito no Estudo Técnico Preliminar, conforme expressamente prevê o art. 18, § 1º, inciso II, da Lei nº 14.133, de 2021.

- No caso concreto, constata-se que houve a indicação dos dados do PAC no item 2.2 da minuta do termo de referência (SEI 41586456). Recomenda-se, no entanto, a juntada do comprovante de previsão da contratação no PAC/2024, como, por exemplo, a juntada de relatório do sistema.

h) DOS IMPACTOS AMBIENTAIS, MEDIDAS DE TRATAMENTO, CRITÉRIOS DE SUSTENTABILIDADE E DO PLANO DIRETOR DE LOGÍSTICA SUSTENTÁVEL (ART. 5 da Lei n. 14.133/21 c/c Art. 9, XII, da IN SEGES N. 58/2022)

- O art. 5º da Lei nº 14.133/2021 prevê que na realização da licitação e contratação também deverá ser observado o princípio do desenvolvimento nacional sustentável. Assim, o referido princípio se encontra no mesmo patamar que outros essências ao procedimento licitatório, como os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da igualdade.

- Destaca-se que a promoção do desenvolvimento nacional sustentável não é uma faculdade, mas  um  dever  legal  imposto  ao  gestor  público  nas  contratações,  como  o  de  garantir  a isonomia e  selecionar a proposta  mais vantajosa.  Assim, devem ser  estabelecidos critérios de sustentabilidade  que  viabilizem  o  julgamento  objetivo  das  propostas  apresentadas pelos licitantes, sem frustrar a competitividade.

- A Instrução Normativa nº 05/2017 do MPDG trouxe o planejamento da contratação.  O  planejamento  da  contratação  possui  determinados  requisitos,  entre  eles  a  especificação do  objeto  de  acordo  com  critérios  e  práticas  de  sustentabilidade,  além  da  verificação  de incidência  de  exigências  de  sustentabilidade  em  obrigações  da  contratada,  bem  como  o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável (PGLS) do órgão.

- O  Plano de Logística Sustentável é  uma ferramenta de  gestão e  planejamento que  permite estabelecer    práticas    de    sustentabilidade    e    racionalização    dos    gastos    nos  processos administrativos. O compromisso com a sustentabilidade melhora a qualidade do gasto público, combate o desperdício e promove a redução de consumo.

- As dimensões a serem consideradas são: econômica, social, ambiental e cultural, no mínimo, sempre  se  ressaltando  que  mediante  exame  do  órgão  assessorado  no  que  incidente  e  se há incidência no caso concreto. Sobre as diversas dimensões, há subsídios orientadores no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis da CGU/AGU.

-  Assim,  as  contratações  públicas mediante pregão eletrônico deverão atentar para que o princípio do desenvolvimento nacional sustentável  seja  observado  em  todas  as  etapas  da  contratação  e  tenha  por  base  o  PGLS  do órgão.

-  O  desenvolvimento  sustentável  deve  ser  implementado  nos  serviços  e  as  minutas  devem trazer  critérios  de  sustentabilidade  de  acordo  com  o  PGLS  e  o  objeto  a  ser  licitado  e  as características próprias de cada tipo de serviço. Salienta-se que o art. 9, XII, da IN SEGES N. 58/2022 determina que os Estudos Preliminares descrevam os possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras.

-  Acresça-se  que  é  obrigação  do  gestor  público,  antes  do  encaminhamento  do  processo administrativo para parecer jurídico, a consulta e a inserção nas minutas correspondentes das previsões legais previstas no Guia Nacional de Contratações Sustentáveis, disponível no site da AGU,  constando,  quando  cabíveis,  sem  prejuízo  da  verificação  da  atualidade da  legislação citada no Guia.  Salienta-se, inclusive, que o referido Guia sofreu atualizações e já se encontra na sua 4° Edição.

- Sobre a utilização do Guia, manifestou-se o Tribunal de Contas da União: 203.  Como  boa  prática  pode-se  citar  a  publicação  do  Guia  Nacional de Licitações Sustentáveis (BRASIL, 2016c), pelo Núcleo Especializado em  Sustentabilidade,  Licitações  e  Contratos  (NESLIC),  integrante  da Consultoria-Geral da União - CGU, da Advocacia-Geral da União. 204.  A  obra  tem  como  objetivo  oferecer  segurança  jurídica  aos gestores públicos na implementação de  práticas socioambientais, de acordo  com  o  art.  3º  da  Lei  8.666/1993  (BRASIL,  1993).  O  Guia apresenta  critérios,  práticas  e  diretrizes  de  sustentabilidade  e  traz orientações   sobre   planejamento   e   avaliação   da   necessidade   de contratação. (TCU – Acórdão 1056/2017 – Plenário).

- Registre-se que há possiblidade, mediante motivação administrativa constante do processo administrativo,  de  serem  inseridas  outras  previsões  de  sustentabilidade  além  das  legalmente previstas e constantes do Guia, desde que observados os demais princípios licitatórios.

- Atentar para o fato de que o Guia Nacional de Contratações Sustentáveis traz exemplos de serviços   que   utilizam   produtos   os   quais   necessitam   de   especial   atenção   quanto  à sustentabilidade,  tais  como  agrotóxicos,  aparelhos  elétricos  e  eletrodomésticos,  atividades sujeitas ao cadastro técnico federal, dentre outros.

- Além do Guia Nacional, podem ser inseridos critérios de sustentabilidade nos pregões para serviço com base no art. 6º da IN nº 01/2010 do MPOG:  Art. 6º Os editais para a contratação de serviços deverão prever que as    empresas    contratadas    adotarão    as    seguintes    práticas    de sustentabilidade na execução dos serviços, quando couber  I –  use  produtos  de  limpeza  e  conservação  de  superfícies  e  objetos inanimados    que    obedeçam    às    classificações    e    especificações determinadas pela ANVISA; II –   adote   medidas   para   evitar   o   desperdício   de   água   tratada, conforme instituído no Decreto nº 48.138, de 8 de outubro de 2003; III – Observe a Resolução CONAMA nº 20, de 7 de dezembro de 1994, quanto   aos   equipamentos   de   limpeza   que   gerem   ruído   no   seu funcionamento;  IV –  forneça  aos  empregados  os  equipamentos  de  segurança  que  se fizerem necessários, para a execução de serviços; V -    realize    um    programa    interno    de    treinamento    de    seus empregados,  nos  três  primeiros meses  de  execução  contratual,  para redução  de  consumo  de  energia  elétrica,  de  consumo  de  água  e redução  de  produção  de  resíduos  sólidos,  observadas  as  normas ambientais vigentes; VI -  realize  a  separação  dos  resíduos  recicláveis  descartados  pelos órgãos    e    entidades    da    Administração    Pública    Federal    direta, autárquica  e  fundacional,  na  fonte  geradora,  e  a  sua  destinação  às associações  e  cooperativas  dos  catadores  de  materiais  recicláveis, que  será  procedida  pela  coleta  seletiva  do  papel  para  reciclagem, quando  couber,  nos  termos  da  IN/MARE  nº  6, de 3 de  novembro de 1995 e do Decreto nº 5.940, de 25 de outubro de 2006; VII – respeite as Normas Brasileiras – NBR publicadas pela Associação Brasileira de Normas Técnicas sobre resíduos sólidos; e  VIII – preveja a destinação  ambiental adequada das pilhas e  baterias usadas  ou  inservíveis,  segundo  disposto  na  Resolução  CONAMA  nº 257, de 30 de junho de 1999.

-  Destaque-se  também  os  regramentos  da  IN  nº  10/2012,  em  seu  Anexo  II, que  traz sugestões  de  boas  práticas  de  sustentabilidade  aplicáveis  às  contratações  de  serviços,  tais como,  redução  do  uso  de  descartáveis,  uso  racional  de  água,  energia  e  outros  materiais,  e  a coleta seletiva com base no Decreto nº 5.940/06.

- Em  síntese,  no tocante  à  promoção  do  desenvolvimento  nacional  sustentável  previsto  no artigo  5º  da  Lei  14.133/2022,  deverão  ser  tomados  os  seguintes  cuidados  gerais  pelos gestores públicos em serviços:  a)  definir  os  critérios  e  práticas  sustentáveis,  objetivamente  e  em  adequação  ao  objeto  da contratação pretendida, como especificação técnica do objeto, obrigação da contratada, e/ou requisito de habilitação/qualificação previsto em lei especial, b)   verificar   se   os   critérios   e   práticas   sustentáveis   especificados   preservam   o   caráter competitivo do certame, e  c) verificar o alinhamento da contratação com o Plano de Gestão de Logística Sustentável, nos casos de pregão eletrônico.

- Cabe ao órgão assessorado a verificação técnica dos critérios de sustentabilidade aplicáveis aos  serviços  a  serem  contratados.  Se  a  Administração  entender  que  os  serviços  objeto  desta contratação   não   se   sujeitam   aos   critérios   e   práticas   de   sustentabilidade  ou   que   as especificações de sustentabilidade restringem indevidamente a competição em dado mercado, deverá apresentar a devida justificativa.

- Pois bem. No presente caso, constata-se que o consulente tratou, no item 15 do ETP sobre os impactos ambientais e, no item 4.1 da minuta do termo de referência, houve menção aos critérios ambientais. No entanto, recomenda-se que seja verificada a existência de regras da IN SLTI 01/2010 e do Guia Nacional de Licitações Sustentáveis da AGU aplicáveis à licitação, bem como deverá ser justificado se a demanda está devidamente contemplada no PLS do órgão.

i) LIMITES E INSTÂNCIAS DE GOVERNANÇA

- No âmbito do Poder Executivo Federal, o Decreto nº 10.193, de 27/12/2019, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços e para a realização de gastos com diárias e passagens, aplicáveis aos órgãos, entidades e fundos do Poder Executivo Federal integrantes do Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social, de onde se destaca a previsão contida no seu artigo 2º :

“Art. 2º A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação dos contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas por ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

CAPÍTULO II

DOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Atividades de custeio

Art. 3º  A celebração de novos contratos administrativos e a prorrogação de contratos administrativos em vigor relativos a atividades de custeio serão autorizadas em ato do Ministro de Estado ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República.

§ 1º  Para os contratos de qualquer valor, a competência de que trata o caput poderá ser delegada às seguintes autoridades, permitida a subdelegação na forma do § 2º:

I - titulares de cargos de natureza especial;

II - dirigentes máximos das unidades diretamente subordinadas aos Ministros de Estado; e

III - dirigentes máximos das entidades vinculadas.

§ 2º  Para os contratos com valor inferior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos subsecretários de planejamento, orçamento e administração ou à autoridade equivalente, permitida a subdelegação nos termos do disposto no § 3º.

§ 3º  Para os contratos com valor igual ou inferior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), a competência de que trata o caput poderá ser delegada ou subdelegada aos coordenadores ou aos chefes das unidades administrativas dos órgãos ou das entidades, vedada a subdelegação.

- Necessária ainda a observância da Portaria ME Nº 7.828, de 30 de agosto de 2022, cuja vigência iniciou em 01/09/2022, que estabelece normas complementares para o cumprimento do Decreto nº 10.193, de 27 de dezembro de 2019.

- Desta forma, a autoridade assistida deve certificar-se sobre a natureza da atividade a ser contratada – se constitui ou não atividade de custeio -, e, em caso positivo, deve verificar no âmbito da sua estrutura organizacional qual a autoridade detém competência para autorizar a presente contratação, juntando aos autos a referida autorização expressa. Recomenda-se, ainda, à área técnica do Órgão verificar a eventual existência de outros Decretos ou outros normativos relativos a “limites”, "contingenciamento orçamentário" ou a "restrição ao empenho de verbas”, com efeitos aplicáveis ao caso concreto.

- Assim, ainda que o órgão tenha juntado aos SEI 39546392; 39546461; 39546637 os atos de nomeações e delegação de competência, deverá verificar se eles atendem aos normativos acima destacados.

j) DAS DEMAIS PROVIDÊNCIAS RELATIVAS À ELABORAÇÃO DO ESTUDO TÉCNICO PRELIMINAR (Art. 10 e 12 da IN SEGES N. 58/2022)

- Sobre os Estudos Técnicos Preliminares (SEI 42237186), realizam-se ainda as seguintes observações e orientações:

a)  Em relação ao item 5, constata-se que o órgão previu regra sobre a obrigação da contratada instalar escritório em 60 dias após a contratação, sendo que não houve a apresentação da justificativa acerca da regra.

- Conforme Acórdão TCU n. 1176/2021-Plenário, é irregular a exigência de que o contratado instale escritório em determinado local, sem a devida demonstração de que a medida é imprescindível à adequada execução do objeto, considerando os custos a serem suportados pelo contratado, sem avaliar a sua pertinência frente à materialidade da contratação e aos impactos no orçamento estimativo e na competitividade do certame, devido ao potencial de restringir o caráter competitivo da licitação, afetar a economicidade do contrato e ferir o princípio da isonomia. Desta forma, deverá ser justificada a regra, à luz das orientações referidas;

b) Necessário que o consulente justifique se para a elaboração do Estudo Técnico Preliminar foram observados os comandos contidos no art. 10 e 12 da IN SEGES N. 58/2022, que tratam da necessidade de observância das contratações anteriores voltadas ao atendimento de necessidade idêntica ou semelhante, como forma de melhorar a performance contratual, e se houve pesquisa no Sistema ETP Digital sobre ETPs de outros órgãos, como forma de identificação de soluções semelhantes que possam se adequar à demanda do consulente.

k) DECLARAÇÃO SOBRE A VIABILIDADE DA CONTRATAÇÃO  (Art. 9, XIII, da IN SEGES N. 58/2022)

- O órgão declarou expressamente a viabilidade da contratação no item 17 dos ETP. Deverá, no entanto, inserir o seu posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina, nos moldes do quanto disposto no art. 9, XIII, da IN 58/2022.

26.1.1.2. GERENCIAMENTO DE RISCOS

- O Art. 25 da IN N. 05/2017 dita os requisitos para a realização do gerenciamento de riscos, que deve se materializar no documento chamado de Mapa de Riscos. A responsabilidade pelo Gerenciamento de Riscos é da equipe de Planejamento da Contratação.

- No tocante ao conteúdo do documento “Mapa de Riscos das Contratações”, convém observar que, nos casos de serviços com regime de dedicação exclusiva, ele deve obrigatoriamente contemplar o risco de descumprimento de obrigações trabalhistas, previdenciárias, conforme dicção do artigo 18 da citada IN.

- Incumbe mencionar também que o art. 18, inciso X, da Lei nº 14.133, de 2021, estabelece que o planejamento da contratação deverá contemplar a análise dos riscos. No Portal de Compras do Governo Federal consta tópico especialmente dedicado à Identificação e Avaliação de Riscos, que oferece orientações elaboradas com base nas premissas estabelecidas pela Lei nº 14.133, de 2021. É certo que tais recomendações devem ser incorporadas no planejamento desta contratação.

- Analisando os autos, constata-se que o consulente juntou o novo Gerenciamento de Riscos ao SEI 41444412, tendo havido o tratamento dos riscos pelo descumprimento de obrigações trabalhistas.

26.1.1.3 TERMO DE REFERÊNCIA

- A última fase do planejamento é o da elaboração do termo de referência. Segundo os arts. 28 e 29 da IN 05/2017, o Projeto Básico ou Termo de Referência deverá ser elaborado a partir dos Estudos Preliminares, do Gerenciamento de Risco e conforme as diretrizes constantes do Anexo V, devendo ser encaminhado ao setor de licitações.

- A norma possui comando expresso no sentido do dever de o órgão utilizar os modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União, observadas as diretrizes dispostas no Anexo V, bem como os Cadernos de Logística expedidos pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber, devendo juntar justificativa expressa quando o órgão não utilizar os modelos da AGU, ou utilizá-los com alterações.

- A padronização de modelos de documentos da fase interna da licitação constitui medida de eficiência e celeridade administrativa que encontra previsão no art. 19, inciso IV, da Lei nº 14.133, de 2021. Tal postulado foi registrado o Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, conforme Enunciado BPC nº 06.

-  O art. 30 da IN 05/2017 enumera o conteúdo mínimo do termo de referência, a saber: I- declaração do objeto; II - fundamentação da contratação; III - descrição da solução como um todo; IV - requisitos da contratação; V - modelo de execução do objeto; VI - modelo de gestão do contrato; VII - critérios de medição e pagamento; VIII - forma de seleção do fornecedor; IX - critérios de seleção do fornecedor; X - estimativas detalhadas dos preços, com ampla pesquisa de mercado nos termos da Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014; e XI - adequação orçamentária. Todos os referidos conteúdos têm a sua explicação e o seu alcance delimitados no Anexo V da referida IN.

- Salienta-se, ainda, que foi editada a IN SEGES N. 81, DE 25/11/2022, que trata da elaboração do Termo de Referência Digital nos procedimentos realizados com base na Lei n. 14.133/2021

- Pois bem, analisando os autos, constata-se que o órgão juntou a nova minuta de termo de referência ao SEI 41586456, após os apontamentos realizados por essa Consultoria na Nota Jurídica n. 20/2024 (SEI 34281047). Não consta da minuta a indicação do modelo da AGU usado, mas após análise, constata-se que o órgão se baseou no modelo de minuta atualizado da AGU, dezembro de 2023.

- Analisando o termo de referência, verifica-se que foi observada a grande maioria dos conteúdos exigidos pela norma, pois houve a indicação do objeto; a justificativa da contratação;  a forma de seleção do fornecedor por meio de licitação na modalidade de pregão; as regras sobre o início da execução dos serviços; modelo de execução; incluídas as regras sobre fiscalização administrativa ( conforme item 2.1 do Anexo VIII-B da IN 05), as regras sobre controle e fiscalização da execução (conforme anexo VIII-B da IN); regras sobre  recebimento e aceitação do objeto ( conforme arts. 49 a 50 da IN 05/2017); regras sobre sanções; enquadramento das categorias profissionais que serão empregadas no serviço dentro da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) ou outro que vier substituí-lo, em conformidade com o disposto no item 2.4 do Anexo V da IN.

- Destaca-se, no entanto, a necessidade da complementação/adequação da minuta do Termo de Referência, para que sejam atendidas as seguintes observações e orientações:

a)  Em relação ao item 5.20.1.1, o consulente deverá verificar, com precisão, qual é a idade mínima para os funcionários vigilantes, pois mencionou 18 anos, mas em outras passagens do ETp mencionou 21 anos. Assim, deverá verificar de acordo com a legislação de vigilância;

b) Nos itens 8.4 e 8.5, o consulente incluiu regra sobre a habilitação jurídica de pessoa física e empresário individual. Recomenda-se que o órgão reveja as disposições, pois, ao que tudo indica, pela natureza dos serviços, o objeto não poderá ser prestado por pessoa física ou empresário individual, tendo em vista toda a estrutura de pessoal e de logística necessárias à execução;

c) No item 8.6, o consulente previu regras de habilitação do MEI-Microempreendedor Individual.  Sobre o tema, recomenda-se excluir da minuta do TR, edital e de seus anexos a possibilidade de participação de microempreendedor individual (MEI). Tendo em vista tratar-se de serviço terceirizado, a Resolução GCSN N. 140/2018 (Receita Federal), Art. 100, &1 C, VI c/c LC N. 123/2006, art. 18-A, &4 B, veda ao MEI exercer a cessão ou locação de mão de obra;

d) Em relação ao item 8.30.1, o consulente exige a apresentação de atestado que comprove a experiência de 03 (três) anos da empresa na execução de serviço de vigilância.

- Ainda que haja a previsão na minuta da AGU, sobre a inclusão de regras acerca do tempo de experiência da empresa, vejamos o que já orientou o TCU, para que seja observado:

Informativo de Licitações e Contratos TCU N. 409/2021

Acórdão 503/2021 Plenário

 Representação, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman.

“ 1. Em licitações de serviços continuados, para fins de qualificação técnico-operacional, a exigência de experiência anterior mínima de três anos (subitens 10.6, b, e 10.6.1 do Anexo VII-A da IN-Seges/MPDG 5/2017), lapso temporal em regra superior ao prazo inicial do contrato, deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios e na experiência pretérita do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar a prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer outra particularidade.

Acórdão n. 1702/2023-Plenário

(...)

9.5. dar ciência à Base Aérea de Afonsos, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades identificadas no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 2/2022, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

(...)

9.5.2. exigência, constante do item 9.11.4 do edital e do item 5.1.2.1 do Termo de Referência, de comprovação de experiência mínima de dois anos em serviços de Gerenciamento de Resíduos com Auditoria Ambiental, embora o item 11, relativo a este serviço, tenha representado apenas 1,73% do orçamento estimado para o certame, não sendo, portanto, parcela de maior relevância e valor significativo, em desacordo com art. 30, §1º, inciso I, da Lei 8.666/93;

(...)

9.5.5. exigência, constante do item 9.11.7.1.1 do edital, no sentido de que deverá haver a comprovação da experiência mínima de dois anos na prestação dos serviços, prazo maior do que a duração inicial da contratação (doze meses), sem justificativa plausível, contrariando a jurisprudência do TCU (Acórdão 2870/2018-TCU-Plenário, 2.785/2019-TCU-Plenário, 7.164/2020-TCU-Plenário e 503/2021-TCU-Plenário)

- O consulente deverá atentar ainda para o fato de que o TCU já orientou no sentido de que, em relação a serviços com dedicação de mão de obra, não se deve exigir a experiência em execução de objeto idêntico ou semelhante, mas o atestado deve comprovar aptidão na/para gestão de mão de obra, conforme se verifica da análise do Acórdão n. 553/2016-Plenário:

“ (...)

9.4. dar ciência ao Ministério do Esporte sobre as seguintes irregularidades verificadas no Pregão Eletrônico 10/2015, para que sejam adotadas medidas tendentes à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

9.4.1. não consignar, no edital, parâmetros objetivos para análise da comprovação de que a licitante já tenha prestado serviços compatíveis em características com o objeto da licitação, em desacordo com o previsto no art. 30, II, da Lei 8.666/93 e com a jurisprudência desta Corte, a exemplo dos Acórdão 970/2014-TCU-Plenário, 1.443/2014-TCU-Plenário e 382/2015-TCU-Plenário;

9.4.2. exigir, em licitação para serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, que os atestados de capacidade técnica comprovem serviços idênticos, em vez da aptidão para gestão de mão de obra, sem a necessária demonstração técnica dessa necessidade, o que afronta a jurisprudência desta Corte, notadamente os Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário, 1.443/2014-TCU-Plenário, 744/2015-TCU-2ª Câmara e 668/2005-TCU-Plenário;

(...)

e) Em relação ao item 8.30.2, constata-se que o licitante inseriu regra no sentido da necessidade de comprovação de que a empresa prestou serviços de vigilância, com um mínimo de 50% do número de postos a ser contratado. Ainda que a regra conste da minuta da AGU, o consulente deverá observar a orientação do TCU sobre o tema, vejamos:

ACÓRDÃO N. 1702/2023-PLENÁRIO

(...)

9.5. dar ciência à Base Aérea de Afonsos, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades identificadas no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 2/2022, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

9.5.1. exigências, constantes dos itens 9.11.4 e 9.11.7.4 do edital, bem como dos itens 5.1.2.1 e 22.2.1 do Termo de Referência, de comprovação de realização prévia de serviços em quantidades mínimas anuais de 50% do licitado em todos os itens da planilha, o que afronta a jurisprudência do TCU, que é no sentido de que a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, para fins de atestar a capacidade técnico-operacional, deve guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto e recair, simultaneamente, sobre as parcelas de maior relevância e valor significativo (v.g. Acórdão 244/2015-TCU-Plenário e 1.251/2022-TCU-Segunda Câmara) ;

(...)

- Vejamos ainda o que dita o art. 67 da Lei 14.133/2021:

Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:

(...)

§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.

§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados.

f) Especificamente no que concerne à contratação de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cumpre à seara técnica verificar o enquadramento do objeto da contratação aos termos do art. 6º, inc. XVI, da Lei nº 14.133, de 2021, visto que a aludida classificação possui repercussão relativamente ao critério de reajustamento, à possibilidade ou não de prorrogação de prazo de vigência do pacto, entre outras questões.  Em relação ao tema, consta da minuta do TR que o órgão declarou que o serviço é continuado, conforme item 1.5.

g) Compete à administração declarar que o objeto licitatório é de natureza comum, haja vista que a licitação por pregão somente é obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto, conforme consta do art. 6º, inciso XLI, da Lei nº 14.133, de 2021. A definição de bens e serviços comuns pode ser extraída diretamente do art. 6, XIII, Lei nº 14.133, de 2021, que apresenta tal conceito. Destaca-se, ainda, Sobre a necessidade de a Administração declarar a natureza do objeto da contratação, conforme a Orientação Normativa nº 54, de 2014, da Advocacia-Geral da União. Embora referida Orientação Normativa tenha sido editada à luz da Lei nº 8.666, de 1993, tem-se que o entendimento jurídico nela consubstanciado é compatível com a Lei nº 14.133, de 2021, motivo pelo qual merece ser observado

- Em relação ao referido requisito, constata-se que o consulente declarou, no item 1.5 do termo de referência, que o serviço é comum.

h) De acordo com o art. 10 da Instrução Normativa SEGES/ME nº 81, de 25 de novembro de 2022, ao final da elaboração do TR, deve-se avaliar a necessidade de classificá-lo nos termos da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, o que deve ser observado no caso concreto.

26.1.2 DA FASE DE SELEÇÃO DO FORNECEDOR

- Após a fase do planejamento da contratação, o órgão deverá passar à fase da seleção do fornecedor, que culmina com a elaboração do Instrumento convocatório, homologação, adjudicação e realização e publicação do contrato.

26.1.2.1 Do instrumento convocatório

- Em relação à elaboração do instrumento convocatório, destaca-se, pois importante, que para a sua feitura o órgão deverá observar o quanto contido no Anexo VII-A da IN 05/2017, pois nele constam as diretrizes para a elaboração do Edital.

- O art. 25 da Lei nº 14.133, de 2021, trata dos requisitos a serem observados por ocasião da elaboração da minuta de edital, devendo a Administração adotar minutas padronizadas de edital e de contrato com cláusulas uniformes, sempre que o objeto assim permitir, conforme preconiza o seu § 1º. Em reforço a esse entendimento, tem-se o disposto no art. 35 da IN n. 5/2017, que dita que devem ser utilizados os modelos de minutas padronizados de atos convocatórios e contratos da Advocacia-Geral União, observado o disposto no Anexo VII, bem como os Cadernos de Logística expedidos por esta Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no que couber e caso existam.

- É preciso lembrar que o art. 18, inciso IX, da Lei nº 14.133, de 2021, exige que a fase preparatória seja instruída com motivação circunstanciada das condições do edital, tais como: justificativa de exigências de qualificação técnica, mediante indicação das parcelas de maior relevância técnica ou valor significativo do objeto; justificativa de exigências de qualificação econômico-financeira; justificativa dos critérios de pontuação e julgamento das propostas técnicas, nas licitações com julgamento por melhor técnica ou técnica e preço; e justificativa das regras pertinentes à participação de empresas em consórcio.

- Analisando os autos, constata-se que a nova minuta do Edital foi juntada ao SEI 41642132, tendo sido extraída do modelo de Edital da AGU para contratações com base na Lei n. 14.133/21, atualizada em maio de 2023, conforme nota de rodapé. Sobre a referida minuta, realizam-se as seguintes considerações:

a) Da descrição do objeto, da qualidade e de sua especificação:

 - O órgão consulente descreveu como sendo o objeto do procedimento a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de serviços de vigilância armada e desarmada.

- Vale ressaltar que o TCU já proferiu orientação no sentido de que no projeto básico/termo de referência devem ser identificados os elementos necessários e suficientes à caracterização dos serviços a serem executadas, tendo, a Administração contratante, o dever de especificar os serviços envolvidos. Tal orientação pode ser extraída do teor do Acórdão nº 80/2010-Plenário, Rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa.

- Salienta-se, ainda, que o TCU também já orientou a Administração acerca da importância do detalhamento do objeto da contratação, quando asseverou que esse detalhamento permite verificar se o orçamento estimado considera todos os componentes do serviço pretendido, bem como facilita o acompanhamento da execução do contrato. Asseverou, ainda, que o detalhamento permite que os licitantes compreendam com exatidão as obrigações que serão assumidas pelo vencedor, e para que os licitantes possam elaborar com precisão as suas propostas, entre outros. Este posicionamento pode ser visto no bojo da Decisão Monocrática no TC-017.914/2010-8, Rel. Min. Raimundo Carreiro, 27.07.2010, TCU.

- Informa-se que o TCU tem entendimento no sentido de que a descrição das especificações do objeto não pode levar a uma restrição da competitividade. O referido entendimento pode ser verificado no ACÓRDÃO TCU Nº1508/2007-1ª Câmara.

- Assim, para o TCU, a previsão de objeto com excessivo detalhamento, com exigências desproporcionais às suas necessidades e sem justificativa para tanto pode levar a uma restrição da competição, ou, até mesmo, a um direcionamento da contratação, resultados, estes, repudiados.

- Destaca-se que no ANEXO V, item 1.1, da IN 05/2017, constam as vedações em relação às especificações do objeto, vejamos:

1.1. São vedadas especificações que:

a) por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitam, injustificadamente, a competitividade ou direcionam ou favoreçam a contratação de prestador específico;

b) não representem a real demanda de desempenho do órgão ou entidade, não se admitindo especificações que deixem de agregar valor ao resultado da contratação ou sejam superiores às necessidades do órgão ou entidade;

c) estejam defasadas tecnológica e/ou metodologicamente ou com preços superiores aos de serviços com melhor desempenho.

- Assim, o órgão deverá observar as regras sobre a descrição e especificações do objeto.

- Quanto à eventual indicação de marca ou modelo, cabe salientar que lei admite tal possibilidade de forma excepcional, por representar restrição à ampla competitividade do certame. O artigo 41 da Lei nº 14.133, de 2021, apresenta as hipóteses em que será possível a indicação de marca ou modelo: a) em decorrência da necessidade de padronização do objeto; b) em decorrência da necessidade de manter a compatibilidade com plataformas e padrões já adotados pela Administração; c) quando determinada marca ou modelo comercializados por mais de um fornecedor forem os únicos capazes de atender às necessidades do contratante; d) quando a descrição do objeto a ser licitado puder ser mais bem compreendida pela identificação de determinada marca ou determinado modelo aptos a servir apenas como referência.

- Ocorre que a indicação de marca/modelo não basta para a exclusão das demais opções do mercado, sendo certa a possibilidade de realização, pelo interessado, de prova de qualidade de produto similar, conforme disciplinado no artigo 42 da Lei nº 14.133, de 2021.

- Ainda sobre indicação de marca, também deve ser considerada a vedação do artigo 40, § 3º, da Lei nº 14.133, de 2021, que, ao tratar do parcelamento, destaca sua inadequação quando o processo de padronização ou de escolha de marca levar a fornecedor exclusivo.

- Por outro lado, nada impede que a Administração efetive a indicação de marca/modelo, quando for necessária como parâmetro ou referência para as especificações qualitativas do objeto, para facilitação de sua identificação, sendo conveniente, neste caso, vir acompanhada das expressões “equivalente, similar ou de melhor qualidade”.

- De tudo o que foi apresentado, fica a constatação de que a marca não poderá ser indicada como o objeto da contratação em si. Ou seja, o administrador não poderá externar sua preferência por contratação de certa marca, a seu talante, sem a correspondente motivação técnica objetiva e fundamentada. Portanto, a referência à marca deve ser consequência das características específicas do objeto, e não seu pressuposto, sob pena de indevida restrição da licitação e quebra da isonomia dos licitantes.

b) Das condições de participação no pregão

(ITEM 3 DO ANEXO VII-A DA IN MPOG N. 05/2017)

- O item 3, do Anexo VII-A, da IN 05, estabelece a necessidade de serem previstas regras sobre as condições de participação no processo licitatório, dentre outras, a forma de credenciamento dos licitantes, os critérios, as proibições e a possibilidade ou não da participação de cooperativas.

- O art. 9º da Lei nº 14.133, de 2021, veda expressamente que o agente público admita, preveja, inclua ou tolere qualquer tipo de restrição que comprometa ou frustre o caráter competitivo do processo licitatório, inclusive nos casos de participação de sociedades cooperativas.

- Também é vedado o estabelecimento de preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou do domicílio dos licitantes ou, ainda, a inclusão de regras que sejam impertinentes ou irrelevantes para o objeto específico do contrato.

- O agente público também não poderá estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere a moeda, modalidade e local de pagamento, mesmo quando envolvido financiamento de agência internacional, conforme previsão do inciso II do art. 9º.

- Especificamente em relação a consórcios, a Lei nº 14.133, de 2021, expressamente apresenta os requisitos necessários para sua participação em licitações, conforme Art. 15. Se houver vedação à participação de consórcios, a regra deverá ser justificada.

- No caso dos autos, analisando o item 2.6 do Edital, verifica-se que não houve a proibição expressa de participação de consórcios.

- No que se refere a sociedades cooperativas, a Lei nº 14.133, de 2021, expressamente apresenta os requisitos necessários para sua participação em licitações:

    Art. 16. Os profissionais organizados sob a forma de cooperativa poderão participar de licitação quando:

    I - a constituição e o funcionamento da cooperativa observarem as regras estabelecidas na legislação aplicável, em especial a Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, a Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, e a Lei Complementar nº 130, de 17 de abril de 2009;

    II - a cooperativa apresentar demonstrativo de atuação em regime cooperado, com repartição de receitas e despesas entre os cooperados;

    III - qualquer cooperado, com igual qualificação, for capaz de executar o objeto contratado, vedado à Administração indicar nominalmente pessoas;

    IV - o objeto da licitação referir-se, em se tratando de cooperativas enquadradas na Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012, a serviços especializados constantes do objeto social da cooperativa, a serem executados de forma complementar à sua atuação.

- Cita-se, neste particular, a Súmula 281 do TCU, segundo a qual: "É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade". Cita-se, ainda, jurisprudência do TCU acerca do tema:

BOLETIM DE JURISPRUDÊNCIA TCU N. 349/2021

Acórdão 610/2021 Plenário

(Representação, Relator Ministro Aroldo Cedraz)

Responsabilidade. Culpa. Erro grosseiro. Cooperativa. Contratação. Mão de obra. Intermediação.

Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a contratação de cooperativa nos casos em que, pelas características do serviço a ser executado, atue como mera intermediadora de mão de obra.

- Demais disso, em se tratando de contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, via de regra, a contratação de cooperativas é vedada.

- É que o Termo de Conciliação Judicial firmado entre a AGU e o MPT nos autos do processo 01082-2002-020-10-00-0, da 20ª Vara do Trabalho de Brasília, enumera alguns serviços em que a contratação destas é vedada. Nos termos da Cláusula Primeira do Termo de Conciliação firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a AGU, a União deverá ser abster de contratar, por meio de cooperativas de mão de obra, a prestação de serviços terceirizados, sendo eles: a) limpeza; b) conservação; c) de segurança, de vigilância e de portaria; d) recepção; e) copeiragem; f) reprografia; g) telefonia; h) manutenção de prédios, de equipamentos, de veículos e de instalações; i) serviços de secretariado e secretariado executivo; j) auxiliar de escritório; k) auxiliar administrativo; l) office boy (contínuo); m) de digitação; n) de assessoria de imprensa e de relações públicas; o) motorista, no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante; p) ascensorista; q) enfermagem; e r) serviços de agentes comunitários de saúde.

- Nesse diapasão, analisando controvérsia relativa à manutenção do entendimento constante do citado Termo de Conciliação Judicial frente ao arcabouço normativo trazido pela Lei nº 14.133, de 2021, concluiu o Departamento de Coordenação e Orientação de Órgãos Jurídicos por meio do PARECER n. 00002/2023/DECOR/CGU/AGU, que:

    64. Assim,  considera-se de difícil superação que as cooperativas, mesmo sob a lógica da nova lei, venham a participar de modo geral dos certames licitatórios para prestar serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, cujas características encontram-se bem delineadas no artigo 6º, XVI, da Lei nº 14.133/2021, ou seja, em que modelo de execução contratual exija entre outros requisitos, que:

    a) os empregados do contratado fiquem à disposição nas dependências do contratante para a prestação dos serviços;

    b) o contratado não compartilhe os recursos humanos e materiais disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros contratos;

    c) o contratado possibilite a fiscalização pelo contratante quanto à distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus contratos.

    [...]

    67. Diante de todo o exposto, como proposta de uniformização do tema, defendemos que o art. 16 da Lei nº 14.133/2021 deve ser interpretado sistematicamente, e acordo com o arcabouço jurídico que envolve a matéria das Cooperativas, não prejudicando a vigência do Termo de Conciliação firmado entre o Ministério Público do Trabalho - MPT e a Advocacia Geral da União - AGU.

    68. Nesta linha, legítimo o entendimento de que a União deve se abster de celebrar contratos administrativos com cooperativas de trabalho nas hipóteses em que a execução dos serviços terceirizados, por sua própria natureza, demande vinculo de emprego dos trabalhadores em relação à contratada, nos termos definidos pelo Termo de Conciliação Judicial homologado pela Justiça do Trabalho nos autos da ação civil pública nº 01082-2002-020-10-00-0, firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União.

    (grifos nossos)

- Portanto, não estando o serviço pretendido na lista referida no Termo de Conciliação Judicial citado, o órgão ou entidade licitante deve analisar com cautela suas características, especialmente quanto às diversas obrigações dos trabalhadores que executarão os serviços, para verificar se, no caso concreto, há o atendimento ao disposto no art. 16 da Lei nº 14.133, de 2021, bem como se as tarefas são passíveis de execução com autonomia pelos cooperados, sem relação de subordinação e habitualidade, seja entre a sociedade cooperativa e os cooperados, seja entre estes e a Administração, nos termos do artigo 10 da Instrução Normativa SEGES/MP n° 5, de 2017.

- Em caso positivo, a participação de cooperativas será permitida (devendo-se observar os requisitos de habilitação previstos no art. 16 da Lei nº 14.133, de 2021, e no art. 10 c/c item 10.5 do Anexo VII-A, ambos da IN SEGES/MP n. 5, de 2017). Do contrário, deve ser vedada a participação de cooperativas no certame.

- Diante do exposto, qualquer vedação à participação de interessados na licitação, inclusive cooperativas e consórcios, deverá ser justificada no processo.

- No caso concreto, observa-se que o órgão não vedou a participação de cooperativas (conforme item 2.6 do Edital), falha que deverá ser corrigida. Desta forma, como os serviços de vigilância encontram-se previsto no Termo de Conciliação Judicial, o consulente deverá vedar a participação de cooperativas na licitação.

- Quanto às condições de participação, destaca-se a necessidade do órgão exigir a apresentação das declarações elencadas no item 4 do Anexo VII-A da IN 05/2017.

C) Da Participação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte ( Art. 4 da Lei n. 14.133/2021 c/c Lei Complementar n. 123/2006 c/c ITEM 5 DO ANEXO VII-A DA IN 05/2017)

- Sobre o tratamento diferenciado que deve ser conferido às micro e pequenas empresas é necessário observar as determinações contidas no art. 4 da Lei n. 14.133/2022, vejamos:

Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

§ 1º As disposições a que se refere o caput deste artigo não são aplicadas:

I - no caso de licitação para aquisição de bens ou contratação de serviços em geral, ao item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte;

II - no caso de contratação de obras e serviços de engenharia, às licitações cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

§ 3º Nas contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º deste artigo

- Desse modo, para além da observância das regras dos artigos 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e do Decreto nº 8.538, de 2015, é preciso estar claro que o tratamento diferenciado de que tratam tais normas não será aplicado, no caso de contratação de serviços em geral, em relação a item cujo valor estimado for superior à receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.

- Adicionalmente, devem ser observados os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, acima transcritos, que tratam dos critérios para aferição dos limites de valor estabelecidos no § 1º, atentando-se, em especial, a que o tratamento diferenciado fica limitado às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação.

-  A Orientação Normativa AGU n. 10/2009, com redação dada pela Portaria n. 155/2017, também deve ser observada. Vejamos:

Portaria AGU nº 155 de 19/04/2017

AGU - Advocacia Geral da União

(D.O.U. 20/04/2017)

Altera a Orientação Normativa nº 10, de 1º de abril de 2009.

A ADVOGADA-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X e XIII, tendo em vista o disposto no inciso XI, todos do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, e considerando o que consta do Processo nº 00688.000777/2016-68, resolve:

Art. 1º A Orientação Normativa nº 10, de 1º de abril de 2009, passa a vigorar com a seguinte redação: "ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 10, DE 1º DE ABRIL DE 2009

A ADVOGADA-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00688.000777/2016-68, resolve expedir a presente orientação normativa, de caráter obrigatório a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:

PARA FINS DE ESCOLHA DAS MODALIDADES LICITATÓRIAS CONVENCIONAIS (CONCORRÊNCIA, TOMADA DE PREÇOS E CONVITE), BEM COMO DE ENQUADRAMENTO DAS CONTRATAÇÕES PREVISTAS NO ART. 24, I e II, DA LEI Nº 8.666/1993, A DEFINIÇÃO DO VALOR DA CONTRATAÇÃO LEVARÁ EM CONTA O PERÍODO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL E AS POSSÍVEIS PRORROGAÇÕES. NAS LICITAÇÕES EXCLUSIVAS PARA MICROEMPRESAS, EMPRESAS DE PEQUENO PORTE E SOCIEDADES COOPERATIVAS, O VALOR DE R$ 80.000,00 (OITENTA MIL REAIS) REFERE-SE AO PERÍODO DE UM ANO, OBSERVADA A RESPECTIVA PROPORCIONALIDADE EM CASOS DE PERÍODOS DISTINTOS.

INDEXAÇÃO: SERVIÇO. VALOR. CONTRATAÇÃO. PRORROGAÇÕES. LICITAÇÃO EXCLUSIVA PEQUENAS EMPRESAS. EMPRESAS DE PEQUENO PORTE. LICITAÇÃO CONVENCIONAL. DISPENSA EM RAZÃO DO VALOR.

(...)

Art. 2º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

GRACE MARIA FERNANDES MENDONÇA

- Assim, pelo teor do art. 4, &3, da Lei n. 14.133/21, e da ON AGU n. 10/2009, as contratações com prazo de vigência superior a 1 (um) ano, será considerado o valor anual do contrato na aplicação dos limites previstos nos §§ 1º e 2º do art. 4 da referida Lei. Sendo assim, o patamar de R$ 80.000,00 deve ser aferido pelo período anual da contratação previsto no edital.

- Pois bem. Pelo teor do item 2 da minuta do Edital (SEI 41642132), constata-se que o consulente pretende processar a licitação com ampla participação, prevendo, no entanto, os critérios de desempate para ME e EPP, conforme item 5.20 e seguintes. Correta a postura do órgão de processar a licitação com ampla participação, já que o valor estimado anual encontrado foi de R$ 5.224.918,56 (conforme SEI 42206545 e 41886037), valor superior ao limite de oitenta mil reais.

D) Da modalidade, do julgamento das propostas e do modo de disputa (arts. 22 a 24 da IN SEFES N 73/2022 C/C Art 56 da Lei n. 14.133/2021)

- Com base na exigência do art. 18, inciso VIII, da Lei nº 14.133, de 2021, é possível concluir que a fase de planejamento deve abordar as razões que norteiam a definição de elementos aptos a conduzir a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto.

- Desse modo, com base na premissa de busca pela proposta mais vantajosa, desde o planejamento da contratação os autos da licitação devem conter informações sobre:  modalidade de licitação; o critério de julgamento; o modo de disputa; e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros.

 - No caso dos autos, conforme já destacado, o critério de julgamento escolhido pelo órgão será o menor preço global do grupo único, tendo havido a apresentação de justificativa sobre o não parcelamento no item 10 do ETP, que merece complementação, conforme já destacado.

- Quanto ao modo de disputa, o consulente deverá realizar a escolha, com precisão, tendo em vista que foram previstos os três tipos (aberto, aberto e fechado e fechado e aberto), conforme itens 5.11; 5.12 e 5.13 da minuta do edital.

E) Margens de preferência (Arts. 26 e 27 da Lei n. 14.133/21)

- De acordo com a Lei nº 14.133, de 2021, a Administração poderá estabelecer margens de preferência, conforme premissas indicadas em seu art. 26: bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras (em decisão fundamentada do Poder Executivo); e bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.

- Convém observar que o art. 27 estabelece a obrigatoriedade de divulgação, em sítio eletrônico oficial, a cada exercício financeiro, da relação de empresas favorecidas em decorrência da aplicação de margens de preferência, com indicação do volume de recursos destinados a cada uma delas.

- Assim, o consulente deverá observar as regras sobre o tema, caso o edital revele que a Administração realizará licitação com margem de preferência.

f) DA REPACTUAÇÃO

- A minuta modelo de edital da AGU não trata do reajustamento, tendo que o tema somente foi tratado na minuta do contrato. Sendo assim, analisaremos o tema mais adiante, quando será feita a análise jurídica do instrumento contratual.

g) DA HABILITAÇÃO

( ITEM 10 DA IN N. 05/2017)

- O órgão estipulou regras sobre a habilitação no Edital. Sobre as regras, verifica-se que estão de acordo com o modelo de minuta da AGU para serviços contínuos com dedicação da mão de obra, versão atualizada, item 9.  O Consulente deverá observar ainda os comandos contidos nos arts. 36 a 39 da IN SEGES N. 73/2022.

h) Demais Orientações Sobre o Edital.

- Quanto à minuta do Edital (SEI 41642132), realizam-se, ainda, as seguintes observações:

h.1) O item 3.5.1 deverá ser excluído, tendo em vista que não haverá itens exclusivos para ME e EPP;

h.2) O consulente deverá excluir o item 4.8.3, pois o critério de julgamento não é o maior desconto;

h.3) Mais uma vez, orienta-se para a necessidade de indicação precisa do modo de disputa, pois foram previstos os três, conforme itens 5.11; 5.12 e 5.13;

- Caso o consulente escolha o modo fechado e aberto, após o item 5.13.3, deverá inserir o item 6.13.4 da minuta de edital da AGU, atualizada em maio de 2023;

h.4) Os itens 6.10.3; 6.10.4 e 6.12.1 deverão ser excluídos, pois o objeto da licitação não envolve serviço de engenharia;

h.5) Os itens 6.12.2 a 6.12.5 deverão ser excluídos, pois o serviço que se pretende contratar não tem produtividade mensurável, como no caso de serviços de limpeza;

h.6) O consulente deverá excluir os itens 6.15 a 6.19, pois o objeto não requer a apresentação de amostra;

h.7) O consulente deverá excluir o item 7.13, pois, pelo art. 11 da Lei n. 7.102/1983, empresas estrangeiras não podem ser proprietárias ou administradoras de empresas de vigilância;

h.8) No edital não houve menção à conta vinculada, contudo houve previsão expressa no item 7.43 em diante da minuta do termo de referência. Sobre esse instituto, destaca-se que antes da entrada em vigor da IN MPOG N. 05/2017, a Consultoria-Geral da União tinha exarado orientação no sentido de que a escolha da entidade financeira que opera a conta vinculada não poderia ser realizada por Termo de Cooperação Técnica. No bojo do Parecer n. 07/2015/DECOR/CGU/AGU, aprovado pelo Despacho n. 104/2015/SFT/CGU/AGU, orientou-se no sentido de que para que fossem protegidos os princípios da isonomia e da legalidade, a escolha da entidade bancária responsável pela abertura da conta vinculada deveria se dar através da realização de licitação, exceto se configurado caso de contratação direta, ou realizar o credenciamento para que a empresa vencedora escolha uma dentre as instituições previamente credenciadas. Em relação ao credenciamento, a CGU determinou a remessa dos autos à CONJUR-MP, a fim de que o referido órgão consultivo da AGU provocasse a Secretaria de Logística do Ministério do Planejamento, para que esse órgão adote o regramento padrão para este tipo de procedimento.

- Ocorre que a IN MPOG 05/2017 dispõe, expressamente, no sentido de que para a abertura da conta vinculada devem ser observadas as regras dispostas no Item 4, do Anexo XII, da IN 05, tendo sido prevista a possibilidade de realização de Termo de Cooperação com a entidade/instituição financeira, na forma do Anexo XII-A. Assim, ao que tudo indica, foi permitida, pelo antigo MPOG, a realização do Termo/Acordo de Cooperação Técnica. O item 5.1 do Anexo VII dispõe no sentido de que antes da assinatura do contrato deverá ser realizada a solicitação da contratante, mediante ofício, de abertura da conta vinculada, o que reforça a presunção da possibilidade de realização do Termo de Cooperação sem que haja necessidade de licitação prévia para tal mister.

- Contudo, em que pese essa presunção sobre a possibilidade conferida pela IN 05/2017 da realização de Termo de Cooperação sem a realização de licitação, orienta-se o órgão no sentido da necessidade de atender os comandos contidos no mencionado parecer do DECOR, ou seja, deve realizar licitação ou credenciamento para a escolha da instituição bancária que operacionalizará a conta vinculada. Tal orientação é mais segura para o órgão.

- Sobre o assunto, é necessária a observância das recomendações  exaradas pelo Ministério da Economia (hoje, Ministério da Gestão e Inovação), que publicou, em 08/08/2022, “Orientação aos órgãos e entidades para contratação do serviço de conta vinculada “ :https://www.gov.br/economia/pt-br/acesso-a-informacao/licitacoes-e-contratos/licitacoes/credenciamentos/arquivos/orientacao-aos-orgaos-e-entidades-para-contratacao-do-servico-de-conta-vinculada

- Destaca-se que as autorizações para a criação da conta-depósito devem ser assinadas pela contratada, nos termos dos subitens 1.2 a 1.6 do Anexo VII-B da IN 05.  

-Destaca-se, ainda, que o &2, do art. 18, da IN 05/2017, dispõe no sentido de que a escolha entre a conta vinculada e o pagamento pelo fato gerador deve ser justificada expressamente com base na avaliação da relação custo-benefício.

- Destaca-se, ainda, a necessidade de juntada da minuta do termo de cooperação técnica com a instituição financeira e seus anexos. Recomenda-se que as suas regras sigam fielmente o modelo de termo de cooperação constante do Anexo XII-A da IN 05/2017.

h.10) Sobre as regras de pagamento, dispõe o Anexo VII-F, item 5.1, sobre a necessidade de adequação dos pagamentos ao atendimento das metas na execução do serviço que será definida no edital. Destaca-se, ainda, que as regras sobre pagamento devem estar em consonância com o Anexo XI da IN 05/2017;

h.11) No item do Edital relativo a Sanções, deverá ser incluída (caso ainda não tenha sido feito) a regra contida no item 4.2 do Anexo VII-F da IN 05, para prever sanção expressa pelo não recolhimento do FGTS

h.12) Destaca-se ainda que é obrigatória a divulgação e a manutenção do inteiro teor do edital de licitação e dos seus anexos e do termo de contrato no Portal Nacional de Contratações Públicas e a publicação de extrato do edital no Diário Oficial da União, bem como em jornal diário de grande circulação, conforme determinam os art. 54, caput e § 1º, e 94 da Lei nº 14.133, de 2021.

- Destaca-se também que, após a homologação do processo licitatório, é obrigatória a disponibilização no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) dos documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos, conforme determina o art. 54, § 3º, da Lei nº 14.133, de 2021.

26.1.2.2. Da homologação/Adjudicação

- Segundo o quanto disposto no Art. 37 da IN 05/2017, para fins de Adjudicação e Homologação, o órgão consulente deverá observar o disposto na legislação vigente que rege a modalidade adotada. O consulente deverá observar, ainda, o quanto disposto no art. 55 da IN SEGES N. 73/2022.

26.1.2.3. DO INSTRUMENTO CONTRATUAL

- O artigo 92 da Lei nº 14.133, de 2021, trata dos requisitos a serem observados por ocasião da elaboração da minuta de termo de contrato, sendo que o artigo 25, em seu § 1º, dispõe que deve a Administração adotar minutas padronizadas de contrato com cláusulas uniformes, sempre que o objeto assim permitir. Em reforço a esse entendimento, tem-se o disposto no art. 35 da IN n. 5/2017, que determina a utilização das minutas da AGU.

- Segundo o quanto disposto no Art. 38 da IN 05/2017, para formalização e publicação do contrato, a Administração consulente deverá observar o disposto no Anexo VII-G.

- O consulente juntou aos autos a minuta de contrato com base na minuta da AGU para serviços contínuos com dedicação exclusiva (Lei n. 14.133/21), atualizada em maio de 2023, versão mais atualizada. Em relação à minuta do contrato juntada ao SEI 40025468, realizam-se as seguintes orientações:

a) Em relação à cláusula segunda, item 2.1, o consulente deverá indicar o prazo inicial de vigência;

b) Em relação à cláusula sétima, item 7.2., e cláusula oitava, itens 8.11.1 e 8.12, o consulente deverá indicar o prazo a que se referem;

c) Antes da cláusula décima, o consulente deverá explicar o motivo pelo qual excluiu as regras contidas na cláusula décima da minuta de contrato da AGU, acerca das obrigações pertinentes à LGPD;

d) Como o objeto é a contratação de serviço com dedicação de mão de obra, recomenda-se inserir, caso não tenha sido feito, na minuta de contrato, cláusulas hábeis a contemplar o disposto nos art. 50 e 121 da Lei nº 14.133, de 2021.

e) Em relação à cláusula décima primeira (garantia), constata-se que o consulente somente previu a primeira cláusula constante da minuta da AGU, tendo excluído as demais opções de cláusulas contidas na minuta da AGU. A previsão da garantia é indispensável nos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra.

- Sobre o tema, conforme nota explicativa contida na minuta-modelo de contrato da AGU, o adjudicatário poderá ofertar garantia de execução em momento anterior ou posterior à assinatura do contrato, a depender da modalidade eleita. Por isso a AGU previu redações alternativas para a disposição que inaugura a cláusula da garantia, contemplando as situações possíveis. Somente após a adjudicação do objeto é que será definido o momento de apresentação da garantia, por ser uma opção do licitante.

- Quando o adjudicatário optar pela oferta de seguro-garantia, deverá fazê-lo previamente à assinatura do contrato, conforme prazo fixado no edital (no prazo mínimo de um mês), contado da data de homologação da licitação (art. 96, §3º, da Lei n.º 14.133/2021).

- Ainda conforme as notas explicativas, caso o adjudicatário não opte pela oferta de seguro-garantia, poderá ofertar a fiança bancária, a caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública antes ou depois da assinatura do termo de contrato. Na segunda hipótese, deverão ser incluídos os subitens constantes da minuta da AGU, com fundamento no item 3.1, alíneas “a”, “e”, e “f”, do Anexo VII-F, da Instrução Normativa SEGES/MP n.º 05/2017, aplicáveis por força da Instrução Normativa SEGES/ME n.º 98/2022.

- Destaca-se ainda que na cláusula décima primeira (sobre garantias), após o item 10.3, o consulente deverá prever todas as regras contidas na cláusula décima primeira, itens 11.7 a 11.24, da minuta de contrato da AGU, atualizada em maio de 2023.

f) O consulente deve atentar para numerar de forma correta tanto as cláusulas quanto os itens que as compõem;

g) As regras sobre repactuação e obrigações das partes estão condizentes com a minuta da AGU, com a IN SEGES 05/2017 e com a Lei n. 14.133/21.

26.1.3. DA FASE DE GESTÃO DO CONTRATO

- A última fase da contratação é a gestão do contrato. Segundo os arts. 39 e 40 da IN 05, as atividades de gestão e fiscalização da execução contratual são o conjunto de ações que tem por objetivo aferir o cumprimento dos resultados previstos pela Administração para os serviços contratados, verificar a regularidade das obrigações previdenciárias, fiscais e trabalhistas, bem como prestar apoio à instrução processual e o encaminhamento da documentação pertinente ao setor de contratos para a formalização dos procedimentos relativos a repactuação, alteração, reequilíbrio, prorrogação, pagamento, eventual aplicação de sanções, extinção dos contratos, dentre outras, com vista a assegurar o cumprimento das cláusulas avençadas e a solução de problemas relativos ao objeto. O conjunto dessas atividades compete ao gestor da execução dos contratos, auxiliado pela fiscalização técnica, administrativa, setorial e pelo público usuário, conforme o caso.

- Assim, destaca-se a necessidade imperiosa de serem observadas as regras sobre a fiscalização do contrato, nos moldes do quanto contido no capítulo V, arts. 39 a 50 da IN MPOG N. 05/2017 e nos Anexos correlatos.

27. DA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA

- Conforme se extrai do caput do artigo 18 da Lei nº 14.133, de 2021, a fase preparatória da licitação deve compatibilizar-se também com as leis orçamentárias. A existência de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal. Nesse ponto, convém citar o artigo 10, inciso IX, da Lei 8.429, de 1992, e o art. 105, da Lei nº 14.133, de 2021.

- Cabe também alertar para que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, seja anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício financeiro em curso e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

- Atente-se que compete ao órgão verificar, previamente ao envio dos autos para análise do órgão de assessoramento jurídico, a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52. do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:

     As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da Lei Complementar nº 101, de 2000.

- Considerando que a Administração pretende contratar serviço, indispensável é que haja efetiva previsão orçamentária, pois é vedada a realização de despesa sem a necessária indicação dos recursos para sua cobertura. Lucas Rocha Furtado[1] leciona que:

(...) As regras pertinentes ao Direito financeiro vedam a realização de despesa que não tenha sido contemplada na respectiva lei orçamentária. Essa regra, aliás, consta no texto da Constituição Federal, art. 167, I e II. O seu objetivo é fazer com que a Administração Pública obedeça à autorização de despesa que deve provir do Poder Legislativo, competente para a aprovação da lei orçamentária anual. (...)

Não há necessidade de os recursos já estarem previamente liberados ou empenhados para que possa ser iniciado o processo licitatório. É suficiente a existência de previsão orçamentária e que sejam observadas as exigências impostas pela Lei de Responsabilidade Fiscal.

- Destaca-se, que as leis orçamentárias, a Lei de Licitações e a Lei de Responsabilidade Fiscal condicionam as contratações públicas à indicação dos recursos necessários à cobertura das despesas assumidas. Ocorre, por outro lado, que a deflagração do processo de contratação não se confunde com a efetiva contratação do serviço. Desse modo, possível é distinguir a previsão orçamentária da disponibilidade financeira do recurso. A previsão orçamentária é necessária para abertura do procedimento; a disponibilidade financeira do recurso, para efetiva celebração do contrato ou aditamento.

- No caso dos autos, o consulente, apesar de ter declarado o contrário na Nota Informativa SEI 42239176, não diligenciou a juntada aos autos da previsão orçamentária, falha que deverá ser sanada.

- Relembra-se que além da necessidade da previsão orçamentária para a abertura do procedimento, quando da contratação, o órgão deverá juntar aos autos documento apto a comprovar a real e suficiente disponibilidade orçamentária existente para cobrir os gastos com a contratação, sob pena de irregularidade. Vejamos alguns alertas do TCU sobre o tema:

AC TCU 4910/2013-2ª Câmara

[Enunciado] As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das respectivas obrigações no exercício financeiro em curso.

AC 956/2010-Plenário

[Enunciado] É irregular a realização de licitação sem indicação precisa dos recursos orçamentários necessários e suficientes (artigos 167, II, da Constituição Federal, e 7º, § 2º, e 8º da Lei 8.666/1993).

28. DA LISTA DE VERIFICAÇÃO

- Destaca-se jurisprudência do TCU que ressaltou a necessidade de apresentação da lista de verificação:

ACÓRDÃO Nº 471/2019 – TCU – Plenário

1.Processo nº TC 043.243/2018-5.

(..)

9.7. dar ciência ao Ministério da Saúde que, no exame dos procedimentos administrativos relativos à realização do Pregão Eletrônico 45/2018, também foram constatadas as seguintes falhas e impropriedades, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:

9.7.1. não utilização da lista de verificação prevista no Anexo I da Orientação Normativa/Seges nº 2, de 6/6/2016, antes do envio do processo para análise pela Consultoria Jurídica, contrariando o disposto no art. 36 da Instrução Normativa 5/2017 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e propiciando a ocorrência de falhas continuadas no processo de contratação;

(...)

- O referido check list foi juntado ao SEI 40025468. Contudo, como foram juntados novos documentos após a Nota Jurídica n. 20/2024/ALOB/ECJUSCOM/CGU/AGU, a lista de verificação deverá ser atualizada.

DA JUSTIFICATIVA PARA NECESSIDADE DE MAIOR PRAZO PARA A MANIFESTAÇÃO JURÍDICA

29. Por fim, apresenta-se justificativa para o atraso de 01 (um) dia na emissão da presente manifestação jurídica, tomando como parâmetro o prazo de 13 (treze) dias estabelecido no Regimento Interno desta Consultoria Virtual Especializada da União para Serviços Com Dedicação Exclusiva da Mão de Obra Contratada -E-CJUSCOM, na Portaria AGU n. 72/2022 e na Portaria Normativa CGU n. 10/2022. O atraso ocorreu devido à necessidade de maior cautela/cuidado na elaboração da manifestação, tendo em vista falhas detectadas na instrução, que demandaram análise e orientações mais criteriosas sobre várias questões jurídicas distintas, principalmente em relação à orçamentação.

- Destaca-se que Lei n. 9784/1999, inclusive, excepciona a possibilidade de utilização de prazo maior para a emissão das manifestações jurídicas, desde que justificado, vejamos:

 Lei n. 9784/1999

 Art. 42. Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de quinze dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo.

-. A justificativa ao órgão acerca do uso de maior prazo é recomendada pelo Manual de Boas Práticas Consultivas da AGU, antes da emissão ou no bojo das manifestações jurídicas, conforme se extrai da interpretação do BPC 14:

    BPC nº 14

    Enunciado14

    A célere distribuição e execução do trabalho consultivo deve ser assegurada por mecanismos ou rotinas que previnam acúmulos e viabilizem o cumprimento dos prazos previstos, cujo termo inicial será a data do recebimento da consulta no protocolo do Órgão Consultivo, sempre que possível devendo-se informar aos assessorados as razões de impossibilidade eventual de seu cumprimento.

    Situações excepcionais e devidamente justificadas admitem recepção de consultas urgentes, convindo que os assessorados sejam instados a promover adequado planejamento da tramitação de seus processos, para que reste atendido o prazo do art. 42 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, ou os prazos que estejam estatuídos em legislações específicas.

    https://www.gov.br/agu/pt-br/assuntos-1/Publicacoes/cartilhas/ManualdeBoasPraticasConsultivas4Edicaorevistaeampliadaversaopadrao.pdf

- Assim, apesar do objeto do presente processo não envolver complexidade, foi necessário o uso de maior prazo, pelos motivos destacados acima. Importante mencionar ainda que apesar do pequeno atraso pelo prazo regimental, a presente manifestação está sendo exarada dentro do prazo de 15 (quinze) dias fixado pela Lei do Processo Administrativo Federal para as manifestações jurídicas (Lei n. 9784/99).

III- CONCLUSÃO       

30. Do quanto sobredito, em relação à consulta enviada pelo Distrito Sanitário de Saúde Especial Indígena Alagoas/Sergipe (SFA-RN), no Ofício n.110/2024 (SEI 42244851), opina-se no sentido da possibilidade jurídica da realização de  licitação, na modalidade de pregão eletrônico, para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de vigilância armada e desarmada, desde que sejam atendidas, antes da realização da licitação, todas as orientações e sugestões mencionadas e destacadas/sublinhadas no presente parecer, a saber:  

a) necessidade de observância das recomendações sobre o Plano de Cargos, nos moldes do quanto disposto nos itens 10 a 21 deste parecer;

b) necessidade da observância das recomendações sobre os agentes da contratação, nos moldes do quanto disposto no item 26.1 deste parecer;

c) necessidade de observância das recomendações sobre o objeto, nos moldes do quanto disposto no item 26.1.1.1, C, deste parecer;

d) necessidade da observância das orientações realizadas sobre os quantitativos requisitados, suas justificativas e demais observações, nos moldes do quanto disposto no item 26.1.1.1, D, deste parecer;

e) necessidade da observância das orientações e recomendações acerca da orçamentação, planilha de custos e formação de preços e pesquisa de mercado, nos moldes do quanto disposto no item 26.1.1.1, E, deste parecer;

f) necessidade da observância das recomendações sobre o não  parcelamento da solução, nos moldes do quanto disposto  no item 26.1.1.1, F, deste parecer;

g)  necessidade da observância das recomendações sobre o PCA, nos moldes do quanto disposto no item 26.1.1.1, G, deste parecer; bem como sobre as recomendações acerca da sustentabilidade, nos moldes do item 26.1.1.1, H;

h) necessidade da observância das recomendações acerca dos limites e instâncias de governança, nos moldes do quanto disposto no item 26.1.1.1, I, deste parecer;

i) necessidade de observância das orientações acerca das demais providências relativas aos Estudos Preliminares, nos moldes do quanto disposto no item 26.1.1.1, J, deste parecer;

j) necessidade de observância das recomendações sobre viabilidade da contratação, nos moldes do quanto disposto no item 27.1.1.1, K, deste parecer;

k) necessidade de atendimento das recomendações acerca da minuta de termo de referência, nos moldes do quanto contido no item 26.1.1.3 e alíneas deste parecer;

l) necessidade de atendimento das recomendações acerca da minuta de Edital, nos moldes do quanto contido no item 26.1.2.1, alíneas A, B, D, E, G, H deste parecer;

m) necessidade de observância das recomendações sobre homologação e adjudicação, nos moldes do quanto disposto no item 26.1.2.2 deste parecer;

n) necessidade de observância das recomendações acerca da minuta do contrato, nos moldes do quanto disposto no item 26.1.2.3 e alíneas deste parecer;

o) necessidade de observância das regras acerca da gestão do contrato/ fiscalização, nos moldes do quanto contido no item 26.1.3 deste parecer; e

p) necessidade de observância das recomendações acerca da dotação orçamentária, nos moldes do quanto disposto no item 27 deste parecer;

q) necessidade de observância das recomendações sobre a lista de verificação, nos moldes do quanto disposto no item 28 deste parecer.

31. O presente parecer restringe-se aos aspectos legais do procedimento, não cabendo ao órgão consultivo o exame da matéria em razão do aspecto técnico e econômico, nem da oportunidade e conveniência da licitação.

32. Por fim, informa-se que a presente manifestação não será objeto de aprovação superior obrigatória por parte da  Coordenadora da E-CJUSCOM, tendo em vista o quanto disposto na Portaria AGU n. 72/2022 c/c Portaria Normativa CGU n. 10/2022. Assim, o presente expediente tem caráter de manifestação jurídica da Consultoria-Geral da União.

33. Ao setor administrativo da E-CJUSCOM, para providências administrativas referentes ao encaminhamento deste parecer ao órgão assessorado.

É o Parecer.

Aracaju/SE, 15 de agosto de 2024.

(assinado eletronicamente)

ADRIANA LIMOEIRO DE OLIVEIRA BATISTA

ADVOGADA DA UNIÃO

Consultoria Jurídica da União Especializada Virtual em Serviços Com Dedicação Exclusiva

E-CJUSCOM

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 25034000162202467 e da chave de acesso a8cc2850