ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
GABINETE
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DESPACHO DE APROVAÇÃO n. 00140/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU
NUP: 01400.012386/2024-38
INTERESSADOS: COORDENAÇÃO-GERAL DE RECURSOS LOGÍSTICOS CGRL/SPOA/GSE/GM/MINC
ASSUNTOS: ATOS ADMINISTRATIVOS
De acordo com o PARECER nº 247/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU, com os acréscimos que seguem.
Cuidam os autos de minuta de portaria proposta pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos (CGRL) do Ministério da Cultura, com o objetivo de disciplinar o processo administrativo sancionador para apuração de infrações e aplicação de sanções relacionadas a licitações e contratos administrativos regidos pela Lei nº 14.133/2021 no âmbito do Ministério da Cultura.
O processo foi encaminhado para pronunciamento da Corregedoria do MinC, que teceu relevantes apontamentos relacionados à incidência da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), conforme se verifica do Ofício nº 118/2024/COREG/GM/MinC (SEI/MinC 1851241).
Segundo a Corregedoria, há sobreposição entre diversos ilícitos da Lei Anticorrupção e as infrações da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, o que tornaria recomendável atribuir à Corregedoria a competência para apuração em tais situações, diante da legislação específica que determina a apuração das irregularidades da Lei Anticorrupção por meio de PAR (Processo Administrativo de Responsabilização), com ritos especiais.
Referidas sugestões foram incorporadas à minuta, consoante se observa do documento anexo ao PARECER nº 247/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU, de lavra do Sr. Coordenador-Geral de Políticas Culturais da CONJUR/MinC. Além das sugestões do órgão correicional, a minuta juntada pela CONJUR também agrega algumas recomendações e sugestões para aperfeiçoamento da redação da proposta normativa sugeridas pelo próprio Advogado da União.
Vindos os autos para aprovação do referido parecer jurídico pela subscritora, cabe a realização dos acréscimos que seguem.
O artigo 6º da minuta de portaria - com as alterações propostas pelo PARECER nº 247/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU - contém a seguinte previsão:
Art. 6º A sanção de multa poderá ser aplicada cumulativamente com as demais sanções.
§ 1º O valor da multa aplicada será, na seguinte ordem de preferência preferencialmente:
I - retido dos pagamentos devidos pela Administração;
II - descontado do valor da garantia prestada;
III - pago por meio de Guia de Recolhimento da União -GRU; ou
IV - cobrado judicialmente.
§ 2º O MinC gestor do contrato poderá, ad cautelam, efetuar a retenção do valor da multa presumida antes da instauração do regular procedimento administrativo sancionador, conforme determinações previstas desde que previsto no instrumento convocatório ou no contrato.
No que toca à previsão de retenção do valor da multa - ou, ad cautelam, do valor presumido da multa - por meio de desconto dos pagamentos devidos pela Administração (MinC), é importante esclarecer que a Lei nº 14.133, de 2021 - Lei de Licitações e Contratos - apenas prevê possilidade semelhante no seu art. 139, inc. III, no termos que seguem:
Art. 139. A extinção determinada por ato unilateral da Administração poderá acarretar, sem prejuízo das sanções previstas nesta Lei, as seguintes consequências:
(...)
III - execução da garantia contratual para:
a) ressarcimento da Administração Pública por prejuízos decorrentes da não execução;
b) pagamento de verbas trabalhistas, fundiárias e previdenciárias, quando cabível;
c) pagamento das multas devidas à Administração Pública;
d) exigência da assunção da execução e da conclusão do objeto do contrato pela seguradora, quando cabível;
IV - retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração Pública e das multas aplicadas.
Portanto, com respaldo na legislação vigente, apenas é possível a figura da "retenção" do pagamento referente à multa aplicada por meio do desconto do valor da garantia prestada pela contratada, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito nos termos da jurisprudência abaixo reproduzida.
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO.
1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Menezes Serviços de Conveniência Ltda. contra ato do Prefeito de Laranjeiras/SE, consubstanciado na retenção de pagamento por serviços prestados à Municipalidade, sob a alegação de que a empresa não teria apresentado certidão de regularidade fiscal de tributos federais.
2. O Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe concedeu parcialmente a ordem, para determinar à autoridade impetrada, exclusivamente, que se abstenha de condicionar o pagamento relativo às faturas das notas fiscais referentes aos serviços executados, decorrentes do contrato administrativo 55/2013, à apresentação de certidões negativas de débitos e/ou de regularidade fiscal (fls. 121-129, e-STJ).
3. A decisão impugnada não merece reforma, pois cabe à recorrente cumprir com sua obrigação de apresentar a comprovação de sua regularidade fiscal, sob pena de ver rescindido o contrato com o Município pelo descumprimento de cláusula contratual, em que pese ser vedada a retenção do pagamento pelos serviços prestados, como ocorreu na espécie, no que tange às notas fiscais apresentadas na petição inicial.
4. Com efeito, quanto ao fato de o acórdão recorrido ter se limitado a se manifestar acerca das notas fiscais juntadas na petição inicial, não merece reparo a decisão impugnada, tendo em vista que não há nos autos comprovação da execução dos demais serviços previstos no contrato, não podendo o Judiciário impedir que a Administração exija o cumprimento por parte da contratada das obrigações contratuais avençadas.
5. A recorrente alega, ainda, que a decisão recorrida teria sido omissa ao não fixar astreintes para o caso de descumprimento da determinação judicial. Quando do julgamento de Embargos de Declaração, o Tribunal a quo se manifestou no sentido de que não haveria a alegada omissão, tendo em vista que no pedido inicial não fora feito qualquer pedido de fixação de multa por descumprimento na concessão da segurança. Nesse ponto, o recurso também não deve ser provido. A omissão vindicada não foi apontada quando do pedido inicial, tendo sido suscitada somente nos Embargos de Declaração e reiterada no presente recurso, caracterizando flagrante inovação recursal, o que é vedado na via dos declaratórios. Veja-se que a recorrente sequer alega o descumprimento do julgado, devendo-se ressaltar que o pedido de aplicação de multa pode ser feita em momento posterior, caso isso ocorra.
6. A recorrente não trouxe argumento capaz de infirmar os fundamentos da decisão recorrida e demonstrar a ofensa ao direito líquido e certo.
7. Recurso Ordinário não provido.
(RMS n. 53.467/SE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/6/2017, DJe de 30/6/2017.)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SIMPLES REITERAÇÃO DAS ALEGAÇÕES VEICULADAS NO RECURSO ANTERIOR. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. SÚMULA N. 05/STJ. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE RETENÇÃO DOS PAGAMENTOS POR IRREGULARIDADES. SÚMULA 83/STJ. INCIDÊNCIA.
I - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, no sentido de desbloquear a retenção do pagamento como contraprestação, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 05 e 07/STJ.
II - Na hipótese dos autos, verifico que o acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte no sentido de que, apesar da exigência de regularidade fiscal para a contratação com a Administração Pública, não é possível a retenção de pagamento de serviços já executados em razão do não cumprimento da referida exigência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e violação do princípio da legalidade, haja vista que tal providência não se encontra abarcada pelo artigo 87 da Lei 8.666/93.
III - O recurso especial, interposto pela alínea a e/ou pela alínea c, do inciso III, do art. 105, da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dessa Corte, a teor da Súmula 83/STJ.
IV - A Agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada, reiterando apenas as alegações veiculadas no recurso anterior.
V - Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp n. 67.265/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/8/2015, DJe de 31/8/2015.)
No entanto, verifica-se a existência de decisões, bem como de atos normativos, publicados pelo Conselho Nacional de Justiça e pelo Superior Tribunal de Justiça, contendo previsão expressa de retenção de valores a serem pagos a título de multa por meio de desconto dos pagamentos devidos pela Administração, desde que esta possibilidade esteja contemplada no edital ou no contrato contrato administrativo. A saber:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por empresa contratada para fornecimento de livros a instituto federal de educação. Com a impetração, a contratada visa suspender multa que lhe foi imposta pela Administração contratante em razão de descumprimento contratual, postulando, ainda, o levantamento da retenção de pagamentos promovida pela Administração.
Na peça inicial, referiu o impetrante, entre outros argumentos, que os atrasos na entrega dos livros “decorreram de situações extraordinárias que, por conta de expressa disposição contida na Lei nº 8.666/93 (art. 57, § 1º), suprimem da Impetrante qualquer responsabilidade pelo ocorrido” e, ainda, que o cálculo da multa não observou os parâmetros do contrato e que a retenção dos créditos devidos à impetrante, antes da cobrança espontânea dos valores e da execução da garantia contratual prestada, configura manifesta ofensa às disposições contidas na Lei nº 8.666/93 que presidem a questão. Em primeiro grau, foi denegada a segurança, razão pela qual a impetrante reiterou em apelação os mesmos argumentos. Em análise ao recurso, o Relator adotou como razões de decidir Parecer do Procurador Regional do Ministério Público no qual foi registrado que o contrato não exigia garantia, mas autorizava o contratante a reter, do montante a pagar, valores para assegurar o pagamento de multas, indenizações e ressarcimento devidos pelo contratado. Ainda, o parecer ministerial destacou a existência de cláusula contratual que estipulava multa de até 30% do montante inadimplido do contrato. Diante dessas premissas, o Ministério Público asseverou que “o próprio recorrente admitiu que não cumpriu as obrigações referentes à entrega de livros da forma ajustada, ocorrendo atrasos e, portanto, falhas na execução do contrato, mas que sustentou serem decorrentes de problemas financeiros e de “fatores estranhos” à sua vontade, sem, no entanto demonstrar quais seriam esses eventos. No entanto, há que se observar o preceituado pelo art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 (…) A empresa recorrente não conseguiu comprovar quaisquer dessas circunstâncias excepcionais previstas no citado art. 57 da Lei nº 8.666/1993. Não há prova documental que corrobore as afirmações da apelante (…) Também cumpre referir que as penalidades administrativas, na forma como foram aplicadas pela Administração Pública, estão em consonância com o contrato, bem como com o art. 87 da Lei nº 8.666/1993, (…) O poder sancionatório da Administração é discricionário, o que lhe possibilita a escolha das penalidades a serem aplicadas ao contratante faltoso dentro dos limites legais (…) no que se refere ao valor da multa, o total das autorizações de fornecimento dos livros implicou R$ 652.887,36 (seiscentos e cinquenta e dois mil, oitocentos e oitenta e sete reais e trinta e seis centavos), sendo que 20% (vinte por cento) desse valor, qual seja, R$ 130.577,47 (cento e trinta mil, quinhentos e setenta e sete reais e quarenta e sete centavos), foram fixados a título de multa pela Administração, não se observando qualquer excesso ou equívoco no cálculo, feito em acordo com o preceituado pela supramencionada Cláusula 13.4.b do contrato”. Acolhendo tal entendimento, o TRF da 4ª Região negou provimento à apelação. (Grifamos.) (TRF 4ª Região, AC nº 5069621-11.2014.4.04.7000/PR)
No âmbito do CNJ, consoante mencionado, podemos citar a Instrução Normativa nº 67 de 10, de 2020, que dispõe sobre o procedimento de apuração e aplicação de penalidades às empresas participantes de licitação e às contratadas pelo órgão (disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3411), que prevê no art. 7º a possibilidade de retenção de valores dos pagamentos devidos:
Art. 7º O valor da multa aplicada será:
I – retido dos pagamentos devidos pela Administração;
II – pago por meio de Guia de Recolhimento da União (GRU);
III – descontado do valor da garantia prestada; ou
IV – cobrado judicialmente.
§ 1º Excepcionalmente, desde que devidamente justificado pelo gestor do contrato no processo administrativo, o CNJ poderá, ad cautelam, efetuar a retenção do valor da multa presumida, conforme determinações previstas no instrumento convocatório ou no contrato, e instaurar de imediato o procedimento administrativo, que deverá ter tramitação prioritária.
§ 2º Quando houver provimento da defesa prévia, do recurso ou reconsideração da decisão que aplicar a penalidade, os valores retidos cautelarmente serão devolvidos ao interessado.
No ânbito do STJ, em adendo, cita-se a Instrução Normativa STJ/GDG n. 10, 2023, que dispõe sobre os procedimentos de apuração e aplicação de sanção administrativa por infração às empresas participantes de licitação e às contratadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a égide da Lei n. 14.133, de 2021, e que contém previsão semelhante à acima reproduzida (disponível em https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/174842/Int_10_2023_GDG.pdf):
Art. 7º A Administração pode, ad cautelam, efetuar a retenção do valor presumido da multa concomitantemente à instauração do regular procedimento administrativo sancionatório, no qual será assegurado à contratada o direito ao contraditório e à ampla defesa.
Parágrafo único. O valor de multa retido cautelarmente será liberado à contratada no prazo máximo de dez dias úteis, após o provimento do recurso ou da reconsideração da decisão que aplicou a penalidade.
Art. 8º O valor da multa aplicada, observada a seguinte ordem, será:
I – descontado dos pagamentos devidos pela Administração;
II – pago por meio de guia de recolhimento da União – GRU;
III – descontado do valor da garantia prestada;
IV – cobrado judicialmente.
Parágrafo único. Quando a multa aplicada e as indenizações cabíveis forem superiores ao valor de pagamento eventualmente devido pela Administração à contratada, além da perda desse valor, a diferença será cobrada por meio de guia de recolhimento da União, descontada da garantia prestada ou cobrada judicialmente.
Deste modo, entende-se possível, de forma excepcional, a retenção de valores devidos a título de multa, inclusive de forma cautelar, desde que haja previsão no edital e/ou no contrato, seja conferida ampla defesa e contraditório à contratada/licitante, seja imediatamente instaurado o processo administrativo sancionatório, de preferência com tramitação prioritária, nos casos em que a retenção ocorrer antes de decisão final sobre a aplicação da multa.
Para se adequar a essas exigências sugere-se, portanto, a seguinte redação para o dispositivo da minuta:
Art. 6º A sanção de multa poderá ser aplicada cumulativamente com as demais sanções.
§ 1º O valor da multa aplicada será, na seguinte ordem de preferência preferencialmente:
I - retido dos pagamentos devidos pela Administração, desde que previsto no instrumento convocatório ou no contrato;
II - descontado do valor da garantia prestada;
III - pago por meio de Guia de Recolhimento da União - GRU; ou
IV - cobrado judicialmente.
§ 2º Excepcionalmente, desde que devidamente justificado pelo gestor do contrato no processo administrativo, o órgão poderá, ad cautelam, efetuar a retenção do valor da multa presumida, conforme determinações previstas no instrumento convocatório ou no contrato, devendo instaurar de imediato o procedimento administrativo, que deverá ter tramitação prioritária.
Em prosseguimento, o artigo 8º da minuta de portaria - com as alterações já propostas pelo PARECER nº 247/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU - prevê a possibilidade de aplicação das penalidades previstas nos incisos I a III do art. 4º pelo Coordenador-Geral de Licitações e Contratos, admitido recurso a instâncias superiores, vide:
Art. 8º Ressalvadas as infrações apuradas na forma do parágrafo único do art. 3º, as penalidades referidas nos incisos I a III do art. 4º desta Portaria serão aplicadas pelo Coordenador-Geral de Licitações e Contratos, admitido recurso ao Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração e, em última instância, ao Secretário-Executivo.
Quanto ao tema, importa fazer menção à Orientação Normativa AGU n.º 48/2014, nos termos da qual é competente para a aplicação de penalidades previstas nas Leis nº 10.520, de 2002, 8.666, de 1993, e 14.133, de 2021, excepcionada a sanção de declaração de inidoneidade, a autoridade responsável pela celebração do contrato ou outra prevista em regimento (redação dada pela Portaria 234, de 3 de julho de 2024, apenas para incluir última referência legislativa).
No caso do Ministério da Cultura, as autoridades competentes para a celebração de contratos estão previstas no art. 5º da Portaria MINC Nº 18, de 10 de abril de 2023, que dispõe sobre delegação e subdelegação de competências no âmbito do Ministério da Cultura e suas entidades vinculadas.
Art. 5º Fica delegado aos titulares da Secretaria-Executiva e das Secretarias do Ministério da Cultura e seus respectivos ordenadores de despesa o exercício da competência para celebração de convênios, contratos administrativos, termos de colaboração, termos de fomento, acordos de cooperação, termos de execução descentralizada, e instrumentos congêneres, no âmbito da competência de sua unidade.
§ 1º Fica vedada a subdelegação da competência de que trata do caput, no que se refere à celebração de termos de fomento e termos de colaboração.
§ 2º Ficam excluídos da delegação estabelecida no caput os convênios ou contratos de repasse com entidades privadas sem fins lucrativos, que deverão observar o disposto no Decreto nº 6.170, de 25 de julho de 2007, e na Portaria Interministerial nº 424, de 30 de dezembro de 2016, dos extintos Ministérios do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, da Fazenda e da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União.
§ 3º A competência delegada no caput inclui autorização para firmar os respectivos termos aditivos, inclusive os que visem à conversão de convênios e instrumentos congêneres em termos de fomento ou colaboração.
(...)
Art. 10. As competências não tratadas na presente Portaria permanecem sob atribuição da Ministra de Estado da Cultura.
A partir do texto do art. 5º da PORTARIA MINC Nº 18, de 2023, denota-se que aos titulares da Secretaria-Executiva e das Secretarias do Ministério da Cultura e seus respectivos ordenadores de despesa foi delegado o exercício da competência para celebração de contratos administrativos no âmbito da competência de sua unidade. Conjugado a isto, nos termos da Orientação Normativa AGU n.º 48/2014, são competentes para a aplicação de penalidades previstas na Lei 14.133, de 2021, excepcionada a sanção de declaração de inidoneidade, estas mesmas autoridades. Hoje, portanto, no âmbito do Ministério da Cultura podem aplicar as penalidades de advertência, multa e impedimento de licitar e contratar o Secretário Executivo e os(as) Secretários(as) finalísticos da Pasta.
Com a edição da portaria em análise, pretende-se, portanto, delegar a competência relativa à aplicação das referidas penalidades à pessoa titular da função de Coordenador-Geral de Licitações e Contratos, bem como a competência para análise do recurso ao Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração. Assim, para melhor compreensão da atribuição de poderes a ser realizada no normativo, sugere-se a redação a seguir:
Art. 8º Ressalvadas as infrações apuradas na forma do parágrafo único do art. 3º, fica delegada competência para aplicar as penalidades referidas nos incisos I a III do art. 4º desta ao Coordenador-Geral de Licitações e Contratos, admitido recurso ao Subsecretário de Planejamento, Orçamento e Administração e, em última instância, ao Secretário-Executivo.
§ 1º No assunto do processo deverá constar "Processo Administrativo Sancionador em Desfavor da Empresa...”, com menção ao nome da empresa e ao número do contrato descumprido ou da licitação em que se praticou a irregularidade. (art. 13)
Art. 14. A critério da autoridade instauradora poderá ser constituída comissão composta de 2 (dois) ou mais servidores estáveis para condução do Processo Administrativo Sancionador, considerando a gravidade da sanção e o montante do ressarcimento, se houver, e preferencialmente sempre que a conduta da empresa se enquadrar nos casos de rescisão unilateral do contrato.
Art. 16. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizar-se-ão por provocação ou mediante impulsão oficial do processo
§ 1º Caberá à licitante ou à contratada provar os fatos alegados, sem prejuízo do dever atribuído ao MinC para a instrução de instrução processual da administração
Orienta-se a realização da revisão do uso de letra maiúscula no decorrer do texto (ex.: Aviso de Recebimento, Unidade responsável, Ofício, Processo Administrativo Sancionador, Relatório Conclusivo, Autoridade Julgadora...), para que conste como nos exemplos abaixo corrigidos:
§ 3º Serão indeferidas pela unidade responsável ou pela comissão, mediante decisão fundamentada, provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias, protelatórias ou intempestivas (art. 16).
§ 4º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório conclusivo e da decisão. (art. 16).
VIII – informação sobre o exercício do direito de acesso aos autos do procedimento; (art. 17)
§ 3º A área responsável pela instrução processual deverá realizar a análise do recurso e submetê-la à autoridade recorrida adotado... (Art. 25)
Art. 33. Os processos de contratações e/ou execução dos contratos regidos pelas Leis nº 8.666/1993, nº 10.520/2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462/2011, continuarão a ser apurados e sancionados pelas regras previstas nos respectivos normativos.
Art. 28. A apuração das infrações descritas nos incisos VIII a XII do art. 3º desta Portaria será realizada por meio de Processo Administrativo de Responsabilização, a ser instaurado pela Corregedoria do Ministério da Cultura, processado segundo os ritos da Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, de julgado...
Feitas essas considerações, opino favoravelmente à proposta normativa apresentada, observadas as sugestões e recomendações acrescentadas na minuta em anexo, bem como no presente despacho de aprovação.
Encaminhem-se à SPOA.
Brasília, 20 de agosto de 2024.
KIZZY COLLARES ANTUNES
Advogada da União
CONSULTORA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400012386202438 e da chave de acesso 1fb41ce3