ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA JUNTO AO MINISTÉRIO DA CULTURA
COORDENAÇÃO-GERAL DE PARCERIAS E COOPERAÇÃO FEDERATIVA

PARECER n. 00267/2024/CONJUR-MINC/CGU/AGU

NUP: 01400.019306/2024-75

INTERESSADOS: SECRETARIA DO AUDIOVISUAL/MINC

ASSUNTOS: EDITAL DE CREDENCIAMENTO.

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. EDITAL DE CREDENCIAMENTO. 

I.  Edital de "Credenciamento de Obras Audiovisuais para Plataforma Pública de Difusão de Conteúdos Audiovisuais Brasileiros sob Demanda – Modalidade Oscar".

II. Credenciamento. Art. 6º, inciso XLIII, da Lei nº 14.133/2021.  Decreto n. 11.878/2024.

III. Licenciamento de obra audiovisual. Lei n. 9.610/1998.

IV. Análise da Minuta do Edital.

V. Recomendações.

 

I. RELATÓRIO

Por meio do Ofício nº 1016/2024/SAV/GAB/SAV/GM/MinC, a Secretaria do Audiovisual - SAv/MinC solicita análise jurídica sobre minuta de Edital de "Credenciamento de Obras Audiovisuais para Plataforma Pública de Difusão de Conteúdos Audiovisuais Brasileiros sob Demanda – Modalidade Oscar", que visa selecionar  40 (quarenta) longas-metragens brasileiros, que tenham concorrido ao Oscar (Premiação Anual promovida pela Academy of Motion Picture Arts and Sciences) entre 1960 e 1924, para licenciamento e exibição na Plataforma Pública de Difusão de Conteúdos Audiovisuais sob Demanda - Streaming público, no valor total de R$1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais)  oriundos do Fundo Nacional de Cultura.

Para o que interessa à presente análise, os autos foram instruídos com:

a) Nota Técnica nº 20/2024 (1878017), da SAv/MinC, que contextualiza a demanda e apresenta os critérios de conveniência e oportunidade para a realização do edital;

b) Documento de Formalização da Demanda 40 (1878710);

c) Estudos Preliminares de acordo com a IN nº 58/2022 (1878777); 

d) Termo de Referência (1879206);

e) Análise de Riscos (1879364);

f) minuta de Edital (1877705) e respectivos anexos (1877894 a 1877893), a saber:

ANEXO I - DOCUMENTOS PARA INSCRIÇÃO E HABILITAÇÃO

ANEXO II - FORMULÁRIO DE RECURSO

ANEXO III - DECLARAÇÃO DE DISPONIBILIDADE DE CÓPIA DA OBRA EM FORMATO E CONDIÇÕES EXIGIDAS PARA EXIBIÇÃO

ANEXO IV - DECLARAÇÃO DE AGÊNCIA E CONTA BANCÁRIA

ANEXO V - MINUTA DO CONTRATO DE LICENCIAMENTO DA OBRA AUDIOVISUAL

ANEXO VI - INFORMAÇÕES DETALHADAS SOBRE A OBRA AUDIOVISUAL.

II. ANÁLISE JURÍDICA

ASPECTOS PRELIMINARES

A presente análise se dá com fundamento no art. 131 da Constituição Federal e no art. 11 da Lei Complementar nº 73/93, c/c o art. 53, da Lei n. 14.133/2021, subtraindo-se do âmbito da competência institucional deste Órgão Jurídico, delimitada em lei, análises que importem em considerações de ordem técnica, financeira ou orçamentária.

Nesse mister, a presente análise restringe-se a apontar possíveis riscos do ponto de vista jurídico e recomendar providências, para salvaguardar a autoridade assessorada, a quem compete avaliar a real dimensão do risco e a necessidade de se adotar ou não a precaução recomendada.

Quanto aos aspectos de natureza técnica, parte-se da premissa de que a autoridade competente municiou-se dos conhecimentos específicos imprescindíveis para a sua adequação às necessidades da Administração e quanto à operacionalidade do instrumento em análise, observando os requisitos legalmente impostos.

Com efeito, compete ao Administrador, por se tratar de critério de oportunidade e conveniência, fazer consignar nos autos a justificativa e motivação para a promoção do Edital, matéria que foge a competência deste órgão jurídico a quem cabe recomendar que tal justificativa seja a mais completa possível. Observo que constam justificativa e motivação do ato na Nota Técnica Nº 20/2024 (1878017), da Secretaria do Audiovisual - SAv/MinC.

DA LEGISLAÇÃO APLICÁVEL

​Inicialmente, observo que todo edital, como ato administrativo, deve observar os princípios atinentes à administração pública descritos no art. 37, da Constituição Federal, em especial os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, e ainda os princípios da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público (art. 2º da Lei n. 9.784/1999). 

O Edital específico em análise tem seu fundamento precípuo na Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 215, imbuiu o Estado (Poder Público de todas as esferas) dos deveres de garantir o acesso às fontes da cultura nacional e de apoiar e incentivar a valorização e a difusão das manifestações culturais

Por outro lado, o art. 216-A da Constituição, que trata do Sistema Nacional de Cultura, estabeleceu como princípios deste a diversidade das expressões culturais, a universalização do acesso aos bens e serviços culturais, o fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais, e a cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural, entre outros (CF/88, art. 216-A, § 1º, incisos I a IV).

A seleção pública em análise, realizada com recursos do Fundo Nacional de Cultura - FNC, encontra ainda fundamento legal no art. 1º, inciso VIII, e art. 2º, inciso I, da Lei n. 8.313/1991, que dispõe:

Art. 1° Fica instituído o Programa Nacional de Apoio à Cultura (Pronac), com a finalidade de captar e canalizar recursos para o setor de modo a:

(...)

VIII - estimular a produção e difusão de bens culturais de valor universal, formadores e informadores de conhecimento, cultura e memória;

(...)

Art. 2° O Pronac será implementado através dos seguintes mecanismos:

I - Fundo Nacional da Cultura (FNC);

(...)

Por oportuno, convém mencionar que a presente seleção não é regida diretamente pela Lei n. 14.903/2024 e pelo Decreto n. 11.453/2023 (Marco Regulatório do Fomento à Cultura), visto que seu objetivo é o fornecimento de bens (obras audiovisuais) à Administração Pública.

Ou seja, trata-se de objeto típico de um Edital regido pela Lei n. 14.133 de 1º de abril de 2021 (Lei de Licitações e Contratos - LLC), tendo por objetivo final a celebração de um contrato, com interesses contrapostos, em que uma parte (Administração Pública) busca o fornecimento de bens para a execução de uma política pública, enquanto a outra busca a remuneração pelo fornecimento do bem pretendido.

Quando a Lei n. 14.903/2024 (art. 2º, § 4º, e art. 3º, § 2º) refere-se à Lei n. 14.133/2021, seu objetivo é afastar a aplicação desta Lei aos instrumentos específicos do regime jurídico próprio de fomento à cultura, o que não significa que a LLC não deva ser utilizada em nenhuma ação do Ministério da Cultura, especialmente ações que não se enquadrem em nenhum dos instrumentos específicos do Marco Regulatório da Cultura, como é o caso do Edital em análise. 

Com efeito, os instrumentos de execução do regime próprio de fomento à cultura previstos no art. 4º da Lei n. 14.903/2024 não se aplicam ao caso em análise,.

No entanto, os princípios e regras gerais que norteiam a Lei n. 14.903/2024 e o Decreto n. 11.453/2023 podem ser adotados quando as peculiaridades do caso exigirem uma interpretação consentânea com direcionamento da política cultural dado pelo Marco Regulatório do Fomento à Cultura, se for o caso. O mesmo se aplica à Portaria MinC n. 29/2009, que também não se aplica diretamente à matéria, mas pode ser usada para suprir eventuais lacunas.

DOS DIREITOS AUTORAIS​

A Lei nº 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (Lei de Direitos Autorais - LDA), conceitua e elenca as obras intelectuais que são objeto de proteção do Direito Autoral. Veja-se:

Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I - os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II - as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;

III - as obras dramáticas e dramático-musicais;

IV - as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;

V - as composições musicais, tenham ou não letra;

VI - as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;

VII - as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;

VIII - as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;

IX - as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;

X - os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;

XI - as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova;

XII - os programas de computador;

 XIII - as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

Por sua vez, quanto à transferência de direitos autorais a terceiros, vale apontar as regras específicas estabelecidas nos artigos 49, 50 e 81 da Lei nº 9.610/1998:

Art. 49. Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações:

I - a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos por lei;

II - somente se admitirá transmissão total e definitiva dos direitos mediante estipulação contratual escrita;

III - na hipótese de não haver estipulação contratual escrita, o prazo máximo será de cinco anos;

IV - a cessão será válida unicamente para o país em que se firmou o contrato, salvo estipulação em contrário;

V - a cessão só se operará para modalidades de utilização já existentes à data do contrato;

VI - não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato.

Art. 50. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa.

§ 1º Poderá a cessão ser averbada à margem do registro a que se refere o art. 19 desta Lei, ou, não estando a obra registrada, poderá o instrumento ser registrado em Cartório de Títulos e Documentos.

§ 2º Constarão do instrumento de cessão como elementos essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo, lugar e preço.

Art. 81. A autorização do autor e do intérprete de obra literária, artística ou científica para produção audiovisual implica, salvo disposição em contrário, consentimento para sua utilização econômica.

§ 1º A exclusividade da autorização depende de cláusula expressa e cessa dez anos após a celebração do contrato.

§ 2º Em cada cópia da obra audiovisual, mencionará o produtor:

I - o título da obra audiovisual;

II - os nomes ou pseudônimos do diretor e dos demais co-autores;

III - o título da obra adaptada e seu autor, se for o caso;

IV - os artistas intérpretes;

V - o ano de publicação;

VI - o seu nome ou marca que o identifique.

VII - o nome dos dubladores.  (Incluído pela Lei nº 12.091, de 2009)

​Art. 86. Os direitos autorais de execução musical relativos a obras musicais, lítero-musicais e fonogramas incluídos em obras audiovisuais serão devidos aos seus titulares pelos responsáveis dos locais ou estabelecimentos a que alude o § 3^o do art. 68 desta Lei, que as exibirem, ou pelas emissoras de televisão que as transmitirem.​

Sobre a questão, importante apontar o que ensina o Manual de Direitos Autorais do Tribunal de Contas da União (ed. 2020) quanto aos instrumentos contratuais utilizados para transferência de direitos:

Ressalte-se que somente o direito patrimonial pode ser transferido, por meio de contrato de cessão e de licença. A licença, geralmente, é mais simples e estabelece o uso da obra por um tempo.

A cessão pode ser parcial ou total, o que significa dizer que posso transferir a integralidade da obra ou apenas parte dela, para pessoa física ou jurídica. Aqui há transferência de patrimônio. Isso significa que o autor– geralmente o detentor original dos direitos patrimoniais – não poderá mais optar ou escolher como sua obra será divulgada, publicada, exposta ou comercializada.

Assim, quando um fotógrafo cede os direitos autorais sobre sua foto, ele está transferindo a outra pessoa todos os direitos patrimoniais sobre ela. Essa outra pessoa poderá publicá-la, guardá-la, vendê-la, expô-la, enfim, terá o direito de utilizar, fruir e dispor da fotografia da maneira como quiser e para sempre. Nesse caso, o fotógrafo só mantém os direitos morais, como, por exemplo, o direito ao crédito e à integridade da obra.

Já a licença ou autorização de uso de obra intelectual possui caráter limitado, ou seja, pode ser concedida por determinado período, para determinada forma ou meio de utilização ou comercialização. Ou seja, estabelece autorização para uma determinada modalidade de utilização para um determinado destinatário, por um determinado tempo, sem contudo se operar a transferência do direito. A licença é somente uma autorização de uso.

(...)

Temos que, em ambos os casos há a transferência de direitos patrimoniais previstos por escrito, em contrato, de forma explícita e previamente ao exercício do direito. A cessão total ou parcial dos direitos de autor, que se fará sempre por escrito, presume-se onerosa, ou seja, se a cessão for gratuita deverá estar expresso.

(Panzolini, Carolina. Manual de direitos autorais / Carolina Panzolini, Silvana Demartini. – Brasília: TCU, Secretaria-Geral de Administração, 2020)

A Lei nº 9.610/1998, no entanto, além de não ter sido tecnicamente muito precisa na sua terminologia, não logrou estabelecer as diferenças entre os referidos instrumentos. Regra geral, a licença ou autorização de uso é utilizada para transferência de direito patrimonial por determinado período, para determinada forma ou meio de utilização, nos termos estabelecidos no Edital.

Vale notar, ainda, que a LDA, em seu art. 86 (acima transcrito), estabelece que os direitos autorais de execução musical relativos a obras musicais, lítero-musicais e fonogramas incluídos em obras audiovisuais serão devidos aos seus titulares pelos responsáveis dos locais ou estabelecimentos que as exibirem, ou pelas emissoras de televisão que as transmitirem. Assim, o pagamento dos direitos autorais referentes ao Escritório Central de Arrecadação e Distribuição -ECAD deverá ser providenciado pelo Ministério da Cultura ou por que quem exiba as obras disponibilizadas na Plataforma.

Nesse sentido, consta da Minuta de Contrato de Licenciamento (Anexo V), item 3.4, a indicação de que o pagamento ao ECAD, quando das exibições individuais, será assegurado pelo Ministério, tendo em vista o disposto no art. 86 da Lei n. 9.610/1998.

Dito isso, além das sugestões indicadas neste Parecer (nos itens referentes às minutas de Edital e Contrato), sugiro que a Secretaria de Direitos Autorais e Intelectuais - SDAI/MinC seja consultada, para apreciação dos aspectos do Edital e Contrato que dizem respeito às competências daquele órgão.  

DO CREDENCIAMENTO COMO PROCEDIMENTO AUXILIAR DA CONTRATAÇÃO DIRETA​

Como visto, o Edital em análise visa o credenciamento de obras audiovisuais brasileiras indicadas ao Oscar (Academy of Motion Picture Arts and Sciences), para licenciamento, a fim de tornar as obras selecionadas disponíveis ao público por meio da plataforma pública de difusão de conteúdos audiovisuais brasileiros sob demanda (streaming público).

Inicialmente, ressalto que o Edital de Credenciamento deve observar as regras da Lei nº 14.133/2021 (LLC), além dos princípios que lhes são aplicáveis, destacando-se, dentre outros, o da igualdade, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório. Nesse sentido, destaca-se o estabelecido no art. 5º da Lei nº 14.133/2021:

Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).

O art. 6º, inc. XLIII, da Lei n. 14.133/2021 (LLC), define o credenciamento como "o processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados". 

De acordo com o art. 78, inciso I, da LCC, o credenciamento não é uma modalidade de licitação, mas um "procedimento auxiliar" das licitações e das contratações:

Art. 78. São procedimentos auxiliares das licitações e das contratações regidas por esta Lei:

I - credenciamento;

II - pré-qualificação;

III - procedimento de manifestação de interesse;

IV - sistema de registro de preços;

V - registro cadastral.

(...)

A LLC contempla, ainda, o instituto do credenciamento no art. 74, inc. IV, ao tratar da  competição inviável, para fins de aplicação da hipótese de inexigibilidade licitatória:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

(...)

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

(...)

O autor Ronny Charles Lopes de Torres destaca a função do credenciamento como procedimento auxiliar utilizado para instrumentalizar a contratação direta, por inexigibilidade, quando interessa à Administração a contratação de todos os fornecedores interessados aptos possíveis. O autor destaca, ainda, a necessária distinção entre o credenciamento e o contrato administrativo, in verbis:

"Outrossim, é fundamental perceber que o credenciamento não detém natureza jurídica de contratação direta e muito menos de contrato administrativo, não se submetendo às prerrogativas e restrições inerentes ao seu regime. Como não é um contrato administrativo, o credenciamento, per se, não permite à Administração a utilização de determinadas prerrogativas extraordinárias ínsitas ao contrato administrativo (como a alteração unilateral com submissão obrigatória pelo contratado); por outro, não traz consigo as mesmas restrições impostas pelo específico regime jurídico desses contratos firmados pela Administração (como as limitações às alterações). 

Não se deve confundir o credenciamento com os contratos ou contratações que serão firmados a partir dele. A natureza jurídica do credenciamento não equivale à do contrato administrativo; ele é um procedimento auxiliar, produzido para justificar ulteriores contratações diretas. [...]" 

(https://ronnycharles.com.br/wp-content/uploads/2021/01/A-nova-lei-de-licitacoes-credenciamento-e-e-marketplace-o-turning-point-da-inovacao-nas-compras-publicas.pdf)

Utilizado como procedimento prévio à contratação direta, por inexigibilidade de licitação, o credenciamento pressupõe a situação de inviabilidade de competição, assim entendida como a situação na qual há impossibilidade de disputa ou na qual a disputa revela-se inútil ou prejudicial ao atendimento da pretensão contratual administrativa, não havendo interesse da Administração em restringir o número de contratados. Assim, nos casos em que o credenciamento faz-se possível, não haverá como avaliar se um é melhor ou pior nem mais barato ou mais caro do que outro, porque todos atendem perfeitamente ao interesse da Administração.

Percebe-se, desde logo, que a contratação direta por inexigibilidade de licitação se dá pela impossibilidade de se estabelecerem critérios de comparação que viabilizem uma competição, sendo, portanto, uma consequência decorrente da realidade do setor requisitante da demanda a ser satisfeita, seja pela ausência de uma pluralidade de propostas hábeis a satisfazer os interesses da Administração Pública, pela ausência de critérios objetivos de seleção entre possíveis interessados, pela impossibilidade de disputa ou, ainda, pela intenção administrativa de contratar todos os fornecedores.

Vale notar que está assente na legislação, doutrina e jurisprudência pátrias a possibilidade de contratação a ser efetivada pelo Poder Público, sem a realização do procedimento licitatório prévio. Todavia, tal forma de contratação configura hipótese excepcional, somente admissível em situações previstas em lei, relatadas como casos de dispensa e inexigibilidade, além da licitação dispensada.

Neste cenário, tradicionalmente, o credenciamento é retratado pelo ordenamento jurídico pátrio como procedimento auxiliar que precede a contratação por inexigibilidade, quando interessa à Administração contratar todos os fornecedores aptos possíveis. Tal compreensão foi chancelada em inúmeras oportunidades pelo Tribunal de Contas da União:

O credenciamento, entendido como espécie de inexigibilidade de licitação, é ato administrativo de chamamento público de prestadores de serviços que satisfaçam determinados requisitos, constituindo etapa prévia à contratação, devendo-se oferecer a todos igual oportunidade de se credenciar (TCU. Acórdão 436/2020-Plenário).

É possível a utilização do credenciamento para a contratação de instituições financeiras visando à prestação do serviço de pagamento da remuneração de servidores públicos, desde que demonstrado que a adoção desse modelo é mais vantajosa para a Administração Pública (TCU. Acórdão 1191/2018-Plenário).

É regular a utilização do credenciamento em casos cujas particularidades do objeto a ser contratado indiquem a inviabilidade de competição, ao mesmo tempo em que se admite a possibilidade de contratação de todos os interessados em oferecer o mesmo tipo de serviço à Administração Pública (TCU. Acórdão 1545/2017-Plenário).

O credenciamento pode ser utilizado para a contratação de profissionais de saúde, tanto para atuarem em unidades públicas de saúde quanto em seus próprios consultórios e clínicas, quando se verifica a inviabilidade de competição para preenchimento das vagas, bem como quando a demanda pelos serviços é superior à oferta e é possível a contratação de todos os interessados, devendo a distribuição dos serviços entre os interessados se dar de forma objetiva e impessoal (TCU. Acórdão 352/2016-Plenário).

O art. 79, da Lei n. 14.133/2021 trata das hipóteses de contratação nas quais o credenciamento pode ser utilizado:

Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:

I - paralela e não excludente: caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas;

II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação;

III - em mercados fluidos: caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção de agente por meio de processo de licitação.

Parágrafo único. Os procedimentos de credenciamento serão definidos em regulamento, observadas as seguintes regras:

I - a Administração deverá divulgar e manter à disposição do público, em sítio eletrônico oficial, edital de chamamento de interessados, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados;

II - na hipótese do inciso I do caput deste artigo, quando o objeto não permitir a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, deverão ser adotados critérios objetivos de distribuição da demanda;

III - o edital de chamamento de interessados deverá prever as condições padronizadas de contratação e, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, deverá definir o valor da contratação;

IV - na hipótese do inciso III do caput deste artigo, a Administração deverá registrar as cotações de mercado vigentes no momento da contratação;

V - não será permitido o cometimento a terceiros do objeto contratado sem autorização expressa da Administração;

VI - será admitida a denúncia por qualquer das partes nos prazos fixados no edital.

A presente hipótese de contratação é claramente aquela indicada no inciso I, ou seja: paralela e não excludente, sendo viável e vantajoso para a Administração o licenciamento simultâneo e em condições padronizadas, de todos os filmes indicados ao Oscar, os quais, por esta característica especialíssima, podem ser contratados por inexigibilidade.

DO DECRETO N. 11.878, DE 9 DE JANEIRO DE 2024

O art. 79 da Lei LLC (acima transcrito) foi regulamentado pelo Decreto nº 11.878, de 9 de janeiro de 2024, que dispõe "sobre o procedimento auxiliar de credenciamento para a contratação de bens e serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional".

Na mesma linha da LLC, o referido Decreto define o credenciamento como "processo administrativo de chamamento público em que o órgão ou a entidade credenciante convoca, por meio de edital, interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, se credenciem no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados"  (art. 2º, inciso I).

O art. 3º  do Decreto trata das hipóteses de contratação nos mesmos termos do art. 79 da LLC, já mencionado anteriormente. A hipótese do presente Edital é a "paralela e não excludente".

De acordo com o art. 4º do Decreto n. 11.878/2024, o credenciamento não obriga a administração pública a contratar. Esse aspecto consta do item 15.3 do Edital.

​O art. 5º do Decreto n. 11.878/2024 estabelece que o credenciamento observará as seguintes fases: 

I - preparatória;  

II - de divulgação do edital de credenciamento;

III - de registro do requerimento de participação;

IV - de habilitação;  

V - recursal; e

VI - de divulgação da lista de credenciados. 

O caput do art. 5º, do Decreto n. 11.878/2024 aduz que o credenciamento ficará permanentemente aberto durante a vigência do edital e será realizado por meio do Compras.gov.br, e os parágrafos estabelecem o procedimento para operacionalização do sistema.

§ 1º  Para acesso ao Compras.gov.br e operacionalização do credenciamento, serão observados os procedimentos estabelecidos pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos.

§ 2º  Os órgãos e as entidades interessados em utilizar o Compras.gov.br que não integrem a administração pública federal direta, autárquica e fundacional formalizarão termo de acesso, conforme procedimento próprio.

O Edital e respectivos procedimentos deverão ser ajustados nesse sentido.

​De acordo com o art. 6º do Decreto n. 11.878/2024, a escolha pela contratação por credenciamento deverá ser motivada durante a fase preparatória e atender, em especial:

I - aos pressupostos para enquadramento na contratação direta, por inexigibilidade, conforme previsto no inciso IV do caput do art. 74 da Lei nº 14.133, de 2021; e

II - à necessidade de designação da comissão de contratação como responsável pelo exame e julgamento dos documentos de habilitação, nos termos do disposto no § 1º do art. 5º do Decreto nº 11.246, de 27 de outubro de 2022. 

Os pressupostos para enquadramento na contratação direta, por inexigibilidade, foram indicados indiretamente no Estudo Preliminar elaborado pela SAv/MinC (SEI 1878777), que apesar de não se referir expressamente à inexigibilidade, discorre:

1. NECESSIDADE DA CONTRATAÇÃO (OBRIGATÓRIO) 

1.1 O mercado de Vídeo por Demanda (VoD) no Brasil vive um momento de grande efervescência. A popularização da internet e dos dispositivos móveis, aliada à busca por conteúdo personalizado e acessível a qualquer hora e lugar, impulsionou a ascensão das plataformas de streaming.

1.2 O modelo de oferta de conteúdos audiovisuais sob demanda permite ao usuário acessar, via redes eletrônicas, conteúdos audiovisuais de sua escolha no momento que desejar. Esse segmento se destaca por proporcionar maior autonomia e poder de escolha ao consumidor em comparação aos modelos tradicionais de programação fixa. Trata-se de um mercado em crescimento, com a emergência de diversos modelos de negócios diferentes.

1.3 São diversas as plataformas de streaming públicas que desenvolvem ações com foco na difusão de conteúdos audiovisuais de maneira total ou predominantemente gratuita. Temos como exemplo iniciativas nacionais como TVBrasilPlay, SPCINEPlay, Cultura Play, Cinemateca, Pernambucana, EMCPlay MG; e internacionais como Plataforma Mercosul Audiovisual, Retina Latina, Das Erste, Cine.AR (Antigo Odeon), entre outras, que sob diversos recortes curatoriais contribuem para a difusão de obras brasileiras e mundiais.

1.4 Historicamente, o Ministério da Cultura, por meio da Plataforma Brasil, cumpriu com o papel de fornecer conteúdos audiovisuais contribuindo para a difusão do cinema nacional. Hoje, aponta-se para a necessidade de resgate e manutenção de plataforma voltada à difusão da produção audiovisual nacional.

1.5 O Senado Federal aprovou o Projeto de Lei nº 2.331/2022, que regula os serviços de vídeo sob demanda (VoD), plataformas de compartilhamento de conteúdos audiovisuais e televisão por aplicativos de internet no Brasil. A nova legislação exige o credenciamento junto à Ancine, estabele diretrizes para a Condecine VOD e obriga os provedores a oferecer uma quota mínima de conteúdo brasileiro. Embora essa lei intencione impulsionar a produção nacional e enriquecer o catálogo de VoD com mais diversidade, é importante observar que o cenário do streaming comercial muitas vezes prioriza conteúdos contemporâneos e de grande escala, o que destaca a necessidade de intervenção pública para preservar a diversidade de conteúdo e representar historicamente a filmografia brasileira em diferentes contextos temporais.

1.6. Analisando o cenário e compreendendo a demanda em tela, considera-se que a modalidade de credenciamento de obras é a mais indicada, haja vista as obras incluídas no objeto do certame já terem seu reconhecimento consolidado por sua qualidade técnica e artística, fato evidenciado por sua indicação como obra representante do audiovisual brasileiro no mais prestigiado prêmio internacional, o "Oscar". De acordo com a Lei 14.133/2021, que em seu artigo 6º, inciso XLII, define o credenciamento como o processo administrativo pelo qual a administração convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para se credenciarem junto ao órgão, justificando desta forma nossa escolha por essa modalidade para o certame em pauta.

1.7. Considerando o valor da remuneração, bom como o montante de recurso disponibilização para realização deste edital, estima-se que será selecionado um quantitativo de 40 (quarenta) obras audiovisuais de longa-metragem que serão credenciadas para compor o catálogo da Plataforma de Streaming pública.

Recomenda-se que a argumentação técnica seja fortalecida quanto aos fundamentos da contratação direta, e que esta seja mencionada no Edital e na Nota Técnica que subsidiará a autorização da autoridade competente, nos termos do art. 72, inciso VIII, da LLC (como veremos adiante). 

Quanto ao disposto no inciso II, do art. 6º, recomenda-se que a formação das Comissões de Análise Técnica e de Seleção (item 10 do Edital), tenha em vista o disposto no art. 37, § 1º, da LLC, e no Decreto nº 11.246/2022.

O art. 7º trata dos requisitos mínimos do Edital de credenciamento e trataremos dele quando abordarmos  a minuta de Edital (mais à frente, neste Parecer).

Os art. 8º, 16 (§ 2º) e 18 do Decreto n. 11.878/2024 tratam  da divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP e estabelecem:

Art. 8º  O edital de credenciamento será divulgado e mantido à disposição no Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP, de modo a permitir o cadastramento permanente de novos interessados.

Parágrafo único.  As modificações no edital serão publicadas no PNCP e observarão os prazos inicialmente previstos no edital, respeitado o tratamento isonômico dos interessados.   

(...)

(Art. 16) § 2º  Em caso de acolhimento da impugnação, o edital retificado será publicado no PNCP.

(...)

Art. 18.  O resultado, com a lista de credenciados relacionados de acordo com o critério estabelecido no edital, será publicado e estará permanentemente disponível e atualizado no PNCP.

Tais procedimentos deverão ser observados pela SAv quando da publicação do Edital e do seu resultado final.

O art. 9º estabelece regras consonantes com os princípios da objetividade, impessoalidade e igualdade:

Art. 9º A convocação dos credenciados para contratação será realizada de acordo com as regras do edital, respeitado o critério objetivo estabelecido para distribuição da demanda, o qual deverá garantir a igualdade de oportunidade entre os interessados.

Parágrafo único.  A administração permitirá o cadastramento permanente de novos interessados, enquanto o edital de chamamento permanecer vigente.

O art. 10 estabelece regras que devem ser observadas e incorporadas ao Edital, especialmente na documentação a ser apresentada quando da candidatura (item 8.4 do Edital) e no item 7.1 (quanto aos impedimentos):

​

Art. 10.  Os interessados deverão estar previamente cadastrados no SICAF [1] e apresentar requerimento de participação com a indicação de sua intenção de se credenciar para o fornecimento dos bens ou para a prestação dos serviços.

§ 1º  É vedada a participação no processo de credenciamento de pessoa física ou jurídica que:

I - esteja impedida de licitar ou contratar com a administração pública federal; ou

II - mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou da entidade credenciante ou com agente público que desempenhe função no processo de contratação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau.

§ 2º  O interessado declarará, sem prejuízo da exigência de outras declarações previstas na legislação, o cumprimento dos requisitos para a habilitação e a conformidade de seu requerimento de participação com as exigências do edital.

§ 3º  A falsidade da declaração de que trata o § 2º sujeitará o interessado às sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, sem prejuízo da responsabilidade penal.

O art. 11 estabelece que, para habilitação, serão exigidos os "documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do interessado de realizar o objeto da contratação, nos termos do disposto nos art. 62 ao art. 70 da Lei nº 14.133, de 2021" [2]. Os documentos necessários devem ser avaliados pelo órgão responsável de acordo com o objeto do credenciamento. No caso em tela, a documentação considerada necessária consta do Anexo I do Edital.

O parágrafo único do art. 11 estabelece, ainda, que a documentação exigida para fins de habilitação jurídica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira deve ser prevista no edital, e poderá ser substituída por registro no SICAF. Sugiro que o órgão técnico considere a possibilidade de aderir ao registro no SICAF.

O a​rt. 12 do Decreto estabelece que a inscrição do interessado para o credenciamento mediante apresentação de requerimento de participação implicará a aceitação integral e irrestrita das condições estabelecidas no edital.  Tal dispositivo é compatível com o disposto no item 9.7 do Edital.

Os a​rt. 13 e 14 estabelecem que o interessado que atender aos requisitos de habilitação previstos no edital será credenciado pelo órgão ou pela entidade credenciante, com a possibilidade de, no interesse da administração, ser convocado para executar o objeto; e que, quando convocado para execução do objeto, o credenciado deverá comprovar que mantém todos os requisitos de habilitação exigidos no edital de credenciamento para fins de assinatura de contrato ou outro instrumento hábil. Estas regras estão implícitas no Edital em tela, especialmente no item 13.2.

O art. 15 estabelece os procedimentos de verificação da habilitação. Recomendo a adaptação do Edital em tela ao regramento constante deste dispositivo.

Os art. 16 e 17 do Decreto tratam da impugnação e do recurso. Essas matérias foram tratadas nos itens 5.1.3 e 11 do Edital. Recomendo avaliação dos dois dispositivos para ajuste fino com o disposto no Decreto, especificamente quanto ao procedimento de recebimento e julgamento de impugnações e recursos.

O art. 18 trata da publicação dos credenciados e estabelece que o resultado, com a lista de credenciados relacionados de acordo com o critério estabelecido no edital, será publicado e estará permanentemente disponível e atualizado no PNCP. Conforme dito anteriormente, tal procedimento deverá ser observado pela SAv quando da publicação do resultado final do Edital.

O art. 19 trata da formalização  do contrato (tema tratado no item 13 do Edital):

Art. 19.  Após divulgação da lista de credenciados, o órgão ou a entidade poderá convocar o credenciado para assinatura do instrumento contratual, emissão de nota de empenho de despesa, autorização de compra ou outro instrumento hábil, conforme disposto no art. 95 da Lei nº 14.133, de 2021.

§ 1º  A administração poderá convocar o credenciado durante todo o prazo de validade do credenciamento para assinar o contrato ou outro instrumento equivalente, sob pena de decair o direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e no edital de credenciamento.

§ 2º  O prazo para assinatura do instrumento contratual pelo credenciado, após convocação pela administração, será estabelecido em edital.

§ 3º O prazo de que trata o § 2º poderá ser prorrogado uma vez, por igual período, mediante solicitação, devidamente justificada, do credenciado durante o seu transcurso, desde que o motivo apresentado seja aceito pela administração.

§ 4º  Previamente à emissão de nota de empenho e à contratação, a administração deverá realizar consulta ao SICAF para identificar possível impedimento de licitar e contratar. 

Por oportuno, observo que o art. 5º do Decreto n. 11.878/2024 estabelece que  "o credenciamento ficará permanentemente aberto durante a vigência do edital". No mesmo sentido, o parágrafo único do art. 9º do Decreto estabelece que  "a administração permitirá o cadastramento permanente de novos interessados, enquanto o edital de chamamento permanecer vigente".

Assim, o Edital deve estabelecer seu prazo de vigência (art. 5º e 9º) e o prazo de validade do credenciamento (parágrafos do art. 19). O primeiro diz respeito ao prazo para manifestação de interesse no credenciamento, e o segundo o prazo para celebração do contrato.

O art. 20 trata da v​igência dos contratos e estabelece que esta será estabelecida no edital, observado o disposto no art. 105 da Lei nº 14.133, de 2021. Em que pese a vigência do contrato constar do Anexo V, essa informação não consta do Edital, o que deve ser saneado.

O art. 21 estabelece a possibilidade de a​lteração dos contratos , observado o disposto no art. 124 da Lei nº 14.133, de 2021. A minuta de contrato (Anexo V) remete à Lei n. 14.133/2021 e refere-se por alto à possibilidade de alteração, porém sem o detalhamento do art. 124 da LCC. Como se trata de objeto específico (licenciamento de filmes indicados ao Oscar), pode ser que não caiba permitir a alteração do contrato. Recomendo que o órgão técnico avalie a conveniência de se estabelecer regras mais específicas sobre a matéria.

O art. 22 trata da anulação e da revogação do Edital, questões que foram tratadas de forma suficiente no item 15.11 do Edital. 

O art. 23 trata do descredenciamento. Recomendo que o órgão técnico manifeste-se sobre a aplicabilidade ao caso em tela da hipótese de descredenciamento, nos  termos do art. 23 do Decreto n. 11.878/2024:

Art. 23.  O órgão ou a entidade credenciante poderá realizar o descredenciamento quando houver: 

I - pedido formalizado pelo credenciado;

II - perda das condições de habilitação do credenciado;

III - descumprimento injustificado do contrato pelo contratado; e

IV - sanção de impedimento de licitar e contratar ou de declaração de inidoneidade superveniente ao credenciamento.

§ 1º  O pedido de descredenciamento de que trata o inciso I do caput não desincumbirá o credenciado do cumprimento de eventuais contratos assumidos e das responsabilidades deles recorrentes. 

§ 2º  Nas hipóteses previstas nos incisos II e III do caput, além do descredenciamento, deverá ser aberto processo administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, para possível aplicação de penalidade, na forma estabelecida na legislação. 

§ 3º  Se houver a efetiva prestação de serviços ou o fornecimento dos bens, os pagamentos serão realizados normalmente, até decisão no sentido de rescisão contratual, caso o fornecedor não regularize a sua situação.

§ 4º  Somente por motivo de economicidade, segurança nacional ou no interesse da administração, devidamente justificado, em qualquer caso, pela autoridade máxima do órgão ou da entidade contratante, não será rescindido o contrato em execução com empresa ou profissional que estiver irregular.

O art. 24 estabelece que "os credenciados, após convocação para assinatura do instrumento contratual ou instrumento equivalente, estarão sujeitos às sanções administrativas previstas na Lei nº 14.133, de 2021, e no edital e às demais cominações legais, assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa". Recomendo que essa regra reflita-se no Edital.

Por fim, o art. 25 do Decreto n. 11.878/2024 estabelece orientações gerais sobre o credenciamento para a execução de mais de um objeto, o que não se aplica ao presente Edital.

Em suma, os procedimentos estabelecidos no Decreto n. 11.878/2024 devem ser seguidos pelo órgão técnico, no que couber. No que se entender que o Decreto não se aplica, recomendo ao órgão técnico a aposição de justificativas nos autos.

DA FASE PREPARATÓRIA DA CONTRATAÇÃO

O Planejamento da Contratação é etapa fundamental para as contrações firmadas mediante prévios procedimentos licitatórios, bem como nas contratações diretas por dispensa ou inexigibilidade de licitação (como é o caso do Edital em tela).

O processo de contratação direta foi disciplinado pela nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, no art. 72, que dispõe:

Do Processo de Contratação Direta

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Os requisitos previstos nos incisos acima estão presentes nos autos nos seguintes documentos:

Recomendo que os documentos e informações mencionados nos incisos IV a VIII sejam oportunamente providenciados, considerando o disposto abaixo:

Da justificativa do preço e estimativa de despesa (art. 72, inciso II, da LLC)

O art. 72, inciso II, da Lei n. 14.133/2021, dispõe que o processo de contratação direta deverá ser instruído com a estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no artigo 23, da referida Lei, in verbis:

Art. 23. O valor previamente estimado da contratação deverá ser compatível com os valores praticados pelo mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as peculiaridades do local de execução do objeto.

§ 1º No processo licitatório para aquisição de bens e contratação de serviços em geral, conforme regulamento, o valor estimado será definido com base no melhor preço aferido por meio da utilização dos seguintes parâmetros, adotados de forma combinada ou não:

I - composição de custos unitários menores ou iguais à mediana do item correspondente no painel para consulta de preços ou no banco de preços em saúde disponíveis no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP);

II - contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, inclusive mediante sistema de registro de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente;

III - utilização de dados de pesquisa publicada em mídia especializada, de tabela de referência formalmente aprovada pelo Poder Executivo federal e de sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, desde que contenham a data e hora de acesso;

IV - pesquisa direta com no mínimo 3 (três) fornecedores, mediante solicitação formal de cotação, desde que seja apresentada justificativa da escolha desses fornecedores e que não tenham sido obtidos os orçamentos com mais de 6 (seis) meses de antecedência da data de divulgação do edital;

V - pesquisa na base nacional de notas fiscais eletrônicas, na forma de regulamento.

[...]

§ 4º Nas contratações diretas por inexigibilidade ou por dispensa, quando não for possível estimar o valor do objeto na forma estabelecida nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo, o contratado deverá comprovar previamente que os preços estão em conformidade com os praticados em contratações semelhantes de objetos de mesma natureza, por meio da apresentação de notas fiscais emitidas para outros contratantes no período de até 1 (um) ano anterior à data da contratação pela Administração, ou por outro meio idôneo.

[...]"

No caso presente, muito embora tenha sido indicada a estimativa geral de despesas do certame, não houve justificativa dos valores estabelecidos para cada contrato, sendo recomendável que o órgão técnico avalie com maior profundidade esse aspecto, atentando ao disposto no art. 23 da LLC.

É oportuno lembrar  que a adequação dos preços contratados, assim como a forma de pagamento, não são objetos de opinião jurídica, uma vez que a presente análise não pode imiscuir-se no exame dos aspectos de economicidade, oportunidade e conveniência da prática administrativa, cabendo a esta Diretoria apontar os dispositivos normativos incidentes no caso concreto, conforme acima exposto. 

Dos documentos da habilitação - da comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária (artigo 72, inciso V, da LLC)

Nos termos do artigo 72, inciso V, da Lei nº 14.133/2021, no que tange aos aspectos essenciais à regularidade da contratação, a comprovação da habilitação do contratado deve ser exigida. Ressalte-se que os requisitos exigidos devem ser aqueles necessários à garantia do cumprimento das obrigações assumidas contratualmente, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988.

Segundo entendimento esposado pelo Tribunal de Contas da União, revela-se “obrigatória a comprovação da regularidade fiscal das empresas contratadas pela administração pública, seja em virtude de regular processo licitatório, seja em razão de dispensa ou inexigibilidade de licitação” (Acórdão n. 943/2010, TC-014.687/2007-4, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 05.05.2010).

Em relação às habilitações fiscal, jurídica e trabalhista dos contratados, o art. 68, da Lei n. 14.133/2021, destaca:

Art. 68. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante a verificação dos seguintes requisitos:

I - a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);

II - a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;

III - a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;

V - a regularidade perante a Justiça do Trabalho;

VI - o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

§ 1º Os documentos referidos nos incisos do caput deste artigo poderão ser substituídos ou supridos, no todo ou em parte, por outros meios hábeis a comprovar a regularidade do licitante, inclusive por meio eletrônico.

§ 2º A comprovação de atendimento do disposto nos incisos III, IV e V do caput deste artigo deverá ser feita na forma da legislação específica.

No Edital em tela, a verificação dos documentos de habilitação ocorrerá na fase final do credenciamento, quando se dá início aos procedimentos de contratação, conforme previsto no item 13.3 da minuta de Edital e no Anexo I.

Vale repetir a recomendação feita acima, de que órgão técnico considere a possibilidade de substituir a documentação exigida para fins de habilitação jurídica, fiscal, social, trabalhista e econômico-financeira por registro no SICAF,​ conforme permite o parágrafo único do art. 11 do Decreto n. 11.878/2024.

Termo de Referência

O Termo de Referência constitui documento fundamental da contratação, contendo as informações e os elementos técnicos necessários para assegurar sua viabilidade. Ressalte-se que, em sua elaboração, o órgão assessorado deverá atentar para os requisitos descritos no art. 6º, XXIII, da Lei nº 14.133/2021:  

XXIII - termo de referência: documento necessário para a contratação de bens e serviços, que deve conter os seguintes parâmetros e elementos descritivos:

a) definição do objeto, incluídos sua natureza, os quantitativos, o prazo do contrato e, se for o caso, a possibilidade de sua prorrogação;

b) fundamentação da contratação, que consiste na referência aos estudos técnicos preliminares correspondentes ou, quando não for possível divulgar esses estudos, no extrato das partes que não contiverem informações sigilosas;

c) descrição da solução como um todo, considerado todo o ciclo de vida do objeto;

d) requisitos da contratação;

e) modelo de execução do objeto, que consiste na definição de como o contrato deverá produzir os resultados pretendidos desde o seu início até o seu encerramento;

f) modelo de gestão do contrato, que descreve como a execução do objeto será acompanhada e fiscalizada pelo órgão ou entidade;

g) critérios de medição e de pagamento;

h) forma e critérios de seleção do fornecedor;

i) estimativas do valor da contratação, acompanhadas dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, com os parâmetros utilizados para a obtenção dos preços e para os respectivos cálculos, que devem constar de documento separado e classificado;

j) adequação orçamentária;

Observa-se que o Termo de Referência juntado aos autos (SEI 1879206) aborda cada um dos tópicos acima detalhados, no que pertinente ao objeto específico do credenciamento em tela. 

Ressalto, ainda, que o Termo de Referência é um documento eminentemente técnico, cuja avaliação foge à seara de competências desta Consultoria Jurídica.

DA DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA

Conforme se extrai do caput do artigo 18 da LLC, a fase preparatória da licitação deve compatibilizar-se também com as leis orçamentárias.

A Constituição Federal, em seu art. 167, inciso II, veda a "realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais". No mesmo caminho, a Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 - Lei de Responsabilidade Fiscal, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, limita a geração da despesa pública. Destacam-se os seguintes dispositivos legais:

Art. 15. Serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou assunção de obrigação que não atendam o disposto nos arts. 16 e 17.

Art. 16. A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa será acompanhado de:

I - estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subseqüentes;

II - declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias

§ 1º Para os fins desta Lei Complementar, considera-se:

I - adequada com a lei orçamentária anual, a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício;

II - compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições.

§ 2º A estimativa de que trata o inciso I do caput será acompanhada das premissas e metodologia de cálculo utilizadas.

§ 3º Ressalva-se do disposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias.

§ 4º As normas do caput constituem condição prévia para:

I - empenho e licitação de serviços, fornecimento de bens ou execução de obras;

II - desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição.

Vale lembrar, ainda, que a existência de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal. Nesse ponto, convém citar o artigo 10, inciso IX, da Lei 8.429, de 1992:

Lei nº 8.429, de 1992

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:  (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

(...)

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;

(...)

Cabe também alertar para que, caso se trate de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, seja anexada a estimativa do impacto orçamentário no exercício e nos dois subsequentes, bem como a declaração sobre a adequação orçamentária e financeira para fazer face às despesas, em conformidade com as normas constantes dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal.

Compete ainda ao órgão verificar, previamente ao envio dos autos para análise do órgão de assessoramento jurídico, a aplicabilidade da Orientação Normativa AGU nº 52, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:

"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".

Assim, a Autoridade competente deve atestar que a despesa está devidamente prevista nas leis orçamentárias, assim como esclarecer tratar ou não de criação ou expansão de ação governamental que acarrete aumento da despesa, a demonstrar ou não a incidência de todas as exigências dos artigos 16 e 17 da Lei de Responsabilidade Fiscal. 

​Por outro lado, nos termos do art. 72, inciso IV, do Lei nº 14.133/2021 (acima transcrito), deverá haver a certificação da disponibilidade orçamentária própria para a despesa, em valor baseado na prévia e efetiva pesquisa de mercado.

Sobre o assunto, o item 9 do Termo de Referência (1879206), traz a informação de que "as despesas decorrentes da presente contratação correrão à conta de recursos específicos consignados no Orçamento Geral da União".

Não obstante, verifica-se que o item 4.1 da minuta de Edital informa que os recursos a serem empregados no certame são oriundos do Fundo Nacional de Cultura:

4.1. Os recursos necessários para o desenvolvimento desta ação, no exercício de 2024, serão oriundos do orçamento do Fundo Nacional de Cultura, Unidade Orçamentária 42902, ação 20ZF - Promoção e Fomento à Cultura Brasileira, com aporte financeiro de R$3.800.000,00 (três milhões e oitocentos mil reais).

Assim, deve ser esclarecida a origem dos recursos necessários à contratação subsequente ao Edital e, caso este envolva recursos do FNC, deve ser juntada aos autos a decisão da Comissão do Fundo Nacional de Cultura correspondente ao uso dos recursos necessários à execução do certame.​

Em qualquer caso, deve ser oportunamente providenciada a certificação de disponibilidade orçamentária expedida pela área competente, conforme determina o art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF (Lei Complementar n. 101/2000) segundo o qual, a destinação de recursos a pessoas físicas ou jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais. 

Diante desse cenário, além de trazer aos autos informações a respeito da disponibilidade orçamentária para a pretendida contratação, deve a área técnica promover os ajustes necessários no Termo de Referência e na Minuta de Edital, de forma a equalizar as previsões ali contidas.

DO EDITAL DE CREDENCIAMENTO 

O Decreto nº 11.878/2024, em seu art. 7º, estabeleceu o seguinte conteúdo mínimo para o edital de credenciamento:

​​­ 

Observo que o Edital em tela atende aos critérios indicados na tabela acima. Alguns critérios claramente não se aplicam ao caso em análise e foram indicados na tabela acima. Quanto aos demais, recomendo que o órgão técnico avalie a pertinência e justifique a sua ausência no Edital, quando for o caso. 

Dito isso, entendo necessárias as seguintes observações adicionais sobre a minuta de Edital, além das que já foram indicadas anteriormente, neste Parecer:

a) Quanto ao Preâmbulo, recomendo que este indique como fundamento de validade o Decreto n. 11.878/2024 que, como visto, rege o procedimento auxiliar de credenciamento para a contratação de bens e serviços, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional. 

b) O item 5.1.1 menciona que o edital segue o regime de fluxo contínuo, que é um conceito previsto no art. 6º, inciso I, da Lei n. 14.903/2024 e estabelece um prazo para inscrição. Apesar de o conceito não se aplicar no âmbito dos Editais da LLC, entendo que a ideia que permeia o dispositivo é compatível com o disposto nos art. 5º e 9º (parágrafo único) do Decreto n. 11.878/2024, acima mencionados.

c) Quanto ao item 13.1 (referente a tributos), recomendo atenção ao exposto no Parecer nº 3702/2023/MF (SEI 1510966) e no Parecer nº 455/2010-CONJUR/MinC (NUP 01400.023413/2009-69).

DOS ANEXOS

A minuta de Edital em análise conta com os seguintes Anexos:

ANEXO I - DOCUMENTOS PARA INSCRIÇÃO E HABILITAÇÃO

ANEXO II - FORMULÁRIO DE RECURSO

ANEXO III - DECLARAÇÃO DE DISPONIBILIDADE DE CÓPIA DA OBRA EM FORMATO E CONDIÇÕES EXIGIDAS PARA EXIBIÇÃO

ANEXO IV - DECLARAÇÃO DE AGÊNCIA E CONTA BANCÁRIA

ANEXO V - MINUTA DO CONTRATO DE LICENCIAMENTO DA OBRA AUDIOVISUAL

ANEXO VI - INFORMAÇÕES DETALHADAS SOBRE A OBRA AUDIOVISUAL

 

Os Anexos I, II, III, IV e VI são documentos de ordem técnica/operacional, que não cabe a esta Consultoria Jurídica avaliar.

Quanto ao Anexo V  (Minuta do Contrato de Licenciamento da Obra Audiovisual), deve ser observado o disposto no art. 92 da LLC, que estabelece as cláusulas necessárias aos contratos administrativos (no que couber, de acordo com a finalidade pretendida).

Nesse sentido, observa-se que a minuta de contrato juntada aos autos (Anexo V), preenche os seguintes requisitos do art. 92, pertinentes ao caso:

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Nos termos dos art. 5º e 11 da LLC, a contratação deve atender a critérios e práticas de sustentabilidade. Nesse sentido, deve ser observado, no que couber, o disposto na Instrução Normativa n. 10/2012, SLTI/MPOG, que estabelece regras para elaboração dos Planos de Gestão de Logística Sustentável de que trata o art. 16, do Decreto nº 7.746, de 5 de junho de 2012, e dá outras providências.

No caso dos autos, a área técnica consignou, no item 3.7 do Estudo Técnico Preliminar que "todo o processo relativo ao certame de sua divulgação à exibição das obras se dará de forma virtual, deste modo atendendo aos critérios de sustentabilidade previstos".

Quanto ao ato de autorização da contratação direta, recomenda-se o cumprimento do conteúdo exposto na Orientação Normativa AGU nº 33, a qual, embora expedida com suporte nos dispositivos da Lei nº 8.666/93, mantém sua atualidade em razão do disposto no art. 72, parágrafo único, da Lei nº 14.133/2021:

ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 33, DE 13 DE DEZEMBRO DE 2011

"O ATO ADMINISTRATIVO QUE AUTORIZA A CONTRATAÇÃO DIRETA (ART. 17, §§ 2º E 4º, ART. 24, INC. III E SEGUINTES, E ART. 25 DA LEI Nº 8.666, DE 1993) DEVE SER PUBLICADO NA   IMPRENSA   OFICIAL, SENDO DESNECESSÁRIA A PUBLICAÇÃO DO EXTRATO CONTRATUAL."

REFERÊNCIA: Art. 26 e parágrafo único do art. 61 da Lei nº 8.666, de 1993. PROCESSO Nº 00400.010939/2010-50

Com a entrada em vigora da Lei nº 14.133/2021​, o ato de autorização da contratação direta deve ser divulgado em sítio eletrônico oficial, conforme estabelece o parágrafo único, do artigo 72, da Lei n. 14.133/2021, no momento da contratação:

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Quanto à competência para assinatura do Edital e do Contrato, deve ser observado o disposto no art. 5º da Portaria/MinC n. 18/2023. 

Por fim, recomenda-se a revisão geral das minutas de Edital e Anexos, inclusive das remissões internas e da funcionalidade dos links, antes da publicação.

III. CONCLUSÃO

Isto posto, submeto o presente processo à consideração superior, sugerindo que os autos sejam encaminhados à Secretaria do Audiovisual,  para as providências cabíveis.

Brasília, 30 de agosto de 2024.

DANIELA GUIMARÃES GOULART

Advogada da União

Notas:

[1] De acordo com o art. 2º, inciso V, do Decreto n. 11.878/2024, o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF constitui "ferramenta informatizada, integrante do Sistema de Compras do Governo Federal - Compras.gov.br, disponibilizada pelo Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, para cadastramento dos licitantes ou fornecedores de procedimentos de contratação pública promovidos pelos órgãos e pelas entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional". 

[2] (LLC) Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em:

I - jurídica;

II - técnica;

III - fiscal, social e trabalhista;

IV - econômico-financeira.

Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 01400019306202475 e da chave de acesso b017b570