ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA-GERAL DA UNIÃO
CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA
ATUAÇÃO ESTRATÉGICA
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PARECER n. 00321/2024/ADV-ESTRATÉGICO/E-CJU/SSEM/CGU/AGU
(Revisão 1 do Parecer Parametrizado 03/2024/E-CJU/SSEM/CGU/AGU-Seq 5)
NUP: 00688.000418/2024-11
INTERESSADOS: CONSULTORIA JURÍDICA DA UNIÃO ESPECIALIZADA VIRTUAL DE SERVIÇOS SEM DEDICAÇÃO EXCLUSIVA DE MÃO-DE-OBRA (E-CJU/SSEM)
ASSUNTOS: LOCAÇÃO DE IMÓVEL
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. LICITAÇÕES E CONTRATOS. CONTRATAÇÃO DIRETA. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. Art. 74, V - Lei 14.133/21. Instrução Normativa SEGES/MP n. 103, de 30 de dezembro de 2022.
Locação de imóvel pela União por contratação direta. Inviabilidade de competição. Exceção à regra do art. 51 da Lei 14.133/21. Necessidade de comprovação de singularidade do imóvel, cujas características e localização tornam necessária sua escolha.
Requisitos prévios: Realização de Chamamento Público ou justificativa de sua dispensa. Adequada definição de características mínimas do imóvel para atendimento da Administração. Estimativa de área mínima e custos de mobilização/desmobilização. Avaliação do custo da locação e demais custos vinculados à contratação. Previsão orçamentária. Consulta à Secretaria do Patrimônio da União quanto à disponibilidade de imóveis públicos no local. Análise da viabilidade de compartilhamento do imóvel com outros órgãos. Demonstração da vantagem econômica do modelo de contratação. Formalidades relacionadas ao contrato.
Recomendações diversas.
ORIENTAÇÕES PARA USO DO PARECER PARAMETRIZADO
Este parecer parametrizado é uma sugestão de roteiro para análise jurídica de contratações diretas para locação de imóveis.
A utilização do parecer parametrizado não dispensa a necessidade de o parecerista verificar as peculiaridades do caso concreto. O parecer parametrizado possui caráter geral, então não abrange, adequadamente, questões específicas, as quais precisam ser abordadas, na análise individual do processo.
Para o uso deste parecer, deverão ser observadas as seguintes orientações:
a) As Notas Explicativas (sempre destacadas em outra cor de fundo), devem ser suprimidas ao finalizar o parecer;
b) O texto redigido na cor preta corresponde à estrutura permanente do parecer. O Advogado pode excluir os parágrafos introdutórios de cada questão, especialmente quando a recomendação já tiver sido cumprida nos autos, deixando o parecer mais enxuto;
c) O texto escrito na cor vermelha demanda a avaliação e adaptação pelo parecerista, diante das peculiaridades do caso concreto em exame;
d) Os trechos destacados em cor azul indicam a existência de opções alternativas, a depender da análise do caso concreto. As opções são excludentes, competindo ao parecerista excluir aquela(s) não contemplada(s);
e) TODAS AS CLÁUSULAS CITADAS NESTE PARECER PARAMETRIZADO CORRESPONDEM EXATAMENTE ÀS CLÁUSULAS DAS MINUTAS PADRÃO DA AGU, ONDE AS QUESTÕES ANALISADAS SÃO TRATADAS.
f) É preciso incluir outros tópicos e parágrafos, a depender do conteúdo dos autos. Este modelo é a base para que o órgão consultivo, no exercício de suas atribuições, elabore manifestações jurídicas uniformizadas. O caso concreto, contudo, pode demandar outras discussões;
g) Sugere-se que cada orientação existente no corpo do parecer que demande uma atuação da autoridade seja expressamente mencionada na conclusão.
O órgão em epígrafe submete ao exame desta Consultoria Jurídica virtual especializada (conforme com o caput e §§1º e 4º do art. 53 da Lei n. 14.133/2021, do art. 11, VI, b, da LC nº 73/1993), procedimento visando a locação de imóvel para uso da Administração, por meio de inexigibilidade de licitação (art. 74, V, da Lei n. 14.133, de 2021), com valor anual estimado em R$______________(valor).
Constam dos autos os seguintes documentos relevantes à análise jurídica:
É o relatório.
O parecer jurídico tem por finalidade auxiliar o gestor no controle prévio da legalidade dos atos praticados, conforme artigo 53, § 4º, da Lei nº 14.133, de 2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos – NLLC).
O parecer não analisa questões de natureza técnica, mercadológica ou de conveniência e oportunidade, conforme Enunciado BPC nº 07, do Manual de Boas Práticas Consultivas da Advocacia-Geral da União.
As especificações técnicas da contratação pretendida, seu detalhamento, características, requisitos e avaliação do preço estimado, são responsabilidade do órgão licitante. Recomenda-se que o órgão adote sempre parâmetros técnicos objetivos, para melhor atender o interesse público. A decisões discricionárias do gestor (questões de oportunidade e conveniência) devem ser motivadas nos autos.
De fato, presume-se que as especificações técnicas contidas no presente processo, inclusive quanto ao detalhamento do objeto da contratação, suas características, requisitos e avaliação do preço estimado, tenham sido regularmente determinadas pelo setor competente do Órgão, com base em parâmetros técnicos objetivos, para a melhor consecução do interesse público.
Não é papel da AGU fiscalizar o gestor, nem os atos já praticados. Este parecer não é vinculante, mas em prol da segurança da própria autoridade, recomenda-se avaliar e acatar, sempre que possível, os entendimentos aqui expostos.
As questões relacionadas à legalidade serão apontadas neste ato. O eventual prosseguimento do feito sem a observância destes apontamentos é da responsabilidade exclusiva do gestor.
A locação direta de imóvel para uso pela Administração Pública, por inexigibilidade de licitação, está prevista no art. 74 da Lei n. 14.133, de 2021:
Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:
...
V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.
§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:
I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;
II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;
III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.
A Lei Geral de Licitações autoriza a contratação direta, sem licitação, para locação de imóvel selecionado pela Administração quando suas características "tornem necessária sua escolha" (inciso V), desde que atendidos todos os requisitos do §5º acima transcrito.
A inexigibilidade de licitação é exceção à regra da licitação, admitida apenas diante da ausência de outras opções viáveis ao atendimento da necessidade da Administração, como enfatiza o art. 51 da Lei 14.133/21:
Art. 51. Ressalvado o disposto no inciso V do caput do art. 74 desta Lei, a locação de imóveis deverá ser precedida de licitação e avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações e do prazo de amortização dos investimentos necessários. (g.n.)
A ausência de outros imóveis viáveis deve estar devidamente comprovada pelo órgão interessado na locação. Tal análise de mercado, como regra geral, deve ser realizada através de Chamamento Público (Arts. 10 e 20 da Instrução Normativa SEGES/ME n. 103, de 30 de dezembro de 2022).
O Chamamento Público tem dois objetivos específicos. O primeiro é assegurar a isonomia, possibilitando que todos conheçam a necessidade administrativa e possam ofertar propostas para que a Administração verifique a viabilidade ou não de realizar licitação. O segundo é possibilitar o levantamento das condições do mercado e alternativas de contratação.
A AGU consolidou o uso do chamamento público através de sua Orientação Normativa nº 68, de 29 de maio de 2020, perfeitamente aplicável às contratações nos termos da Lei 14.133/21:
ON AGU N. 68/2020
I) A COMPRA OU LOCAÇÃO DE IMÓVEL DEVE NECESSARIAMENTE SER PRECEDIDA DE CONSULTA SOBRE A EXISTÊNCIA DE IMÓVEL PÚBLICO DISPONÍVEL;
II) INEXISTINDO IMÓVEL PÚBLICO QUE ATENDA AOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A INSTALAÇÃO DO ÓRGÃO OU ENTIDADE, É RECOMENDÁVEL A PROMOÇÃO DE CHAMAMENTO PÚBLICO PARA FINS DE PROSPECÇÃO DO MERCADO IMOBILIÁRIO;
III) CASO SOMENTE UM IMÓVEL ATENDA ÀS NECESSIDADES DA ADMINISTRAÇÃO, SERÁ CONSTATADA A INVIABILIDADE DE COMPETIÇÃO, O QUE PERMITIRÁ A CONTRAÇÃO DIRETA POR INEXIGIBILIDADE COM FUNDAMENTO NO ART. 25, CAPUT, DA LEI N.º 8.666/93; E
IV) O ART. 24, INCISO X, DA LEI Nº 8.666, DE 1993, PODE SER APLICADO NOS CASOS EM QUE HAJA MAIS DE UM IMÓVEL APTO À CONTRATAÇÃO, DESDE QUE: A) O IMÓVEL SE PRESTE PARA ATENDIMENTO DAS FINALIDADES PRECÍPUAS DA ADMINISTRAÇÃO; B) AS INSTALAÇÕES E LOCALIZAÇÃO DO IMÓVEL SEJAM DETERMINANTES PARA SUA ESCOLHA; E C) O PREÇO SEJA COMPATÍVEL COM OS VALORES DE MERCADO, CONFORME PRÉVIA AVALIAÇÃO. (g.n.)
O art. 10 da Instrução Normativa SEGES/MP n. 103, de 30 de dezembro de 2022 adotou como regra geral o prévio Chamamento Público para a locação de imóveis para uso da Administração, ressalvadas as hipóteses do art. 20. Vejamos:
Art. 10. Os órgãos ou as entidades deverão realizar o chamamento público com o objetivo de prospectar no mercado imóveis disponíveis para locação que atendam às necessidades definidas no ETP. (g.n.)
Dispensa do chamamento público
Art. 20. Fica dispensado o chamamento público nas seguintes hipóteses:
I - quando o BTS for para fins de construção;
II - quando demonstrado no ETP, de forma inequívoca, a singularidade do imóvel a ser locado pela Administração, nos termos do inciso II do § 3º do art. 24; e
III - quando for de amplo conhecimento da Administração a múltipla oferta de imóveis no mercado que atendam às suas necessidades, de forma que o procedimento licitatório deverá ser observado.
Conforme art. 11 da IN SEGES/MP n. 103/2022, o procedimento de Chamamento Público compreende as seguintes fases:
Recomenda-se que o órgão contratante promova o chamamento público utilizando-se as seguintes minutas padrão de Edital de chamamento e termo de referência disponibilizados pela AGU no link https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/locacao-de-imoveis
Caso o procedimento de inexigibilidade de licitação não tramite nos mesmos autos do processo de Chamamento Público, é necessário que o procedimento de contratação direta seja instruído, no mínimo, com o Edital (art. 12) os atos de avaliação e seleção das propostas (Art. 14, II), estudo de leiaute e aprovação de eventuais propostas viáveis.
Em qualquer caso, realizando-se ou não o chamamento público, o “estudo de leiaute” é indispensável para caracterizar a singularidade do imóvel, devendo ser realizado conforme disposto nos arts. 16 a 18 da IN SEGES/ME n. 103, de 2022:
Art. 16. A proposta selecionada passará por um estudo de leiaute para verificação quanto à adequação do imóvel aos requisitos mínimos definidos no edital de chamamento público.
§ 2º O estudo de leiaute deverá fornecer elementos para avaliar se a distribuição do espaço físico do imóvel proporciona a melhor otimização, conforto e interatividade dos espaços, considerando-se, dentre outros:
I - as instalações existentes, em relação à sua capacidade de atendimento e suas especificidades;
II - a melhor logística entre os diferentes setores, bem como em relação à mobilidade urbana;
III - o acesso e a circulação das pessoas, especialmente se a missão institucional demandar atendimento de público presencialmente;
IV - a acessibilidade dos espaços de acordo com a legislação;
V - as rotas exigidas pelo corpo de bombeiros de acordo com a legislação; e
VI - se o imóvel possui Auto de Vistoria do Corpo de Bombeiros - AVCB, ou Certificado de Licença do Corpo de Bombeiros - CLCB.
(...)
Art. 18. O estudo de leiaute, na forma definida no art. 16, subsidiará a decisão de realizar o processo licitatório ou o processo de contratação direta, por inexigibilidade de licitação.
Ademais, deve constar do ETP a estimativa dos custos totais de ocupação do novo imóvel e desocupação do imóvel atualmente utilizado (vide art. 5º da IN SEGES/ME n. 103, de 2022), de modo a comprovar a vantajosidade da contratação:
Art. 5º …
VI - estimativa do custo de ocupação total para todo período que se pretende contratar, detalhando, no mínimo:
a) custos de desmobilização;
b) custo de restituição do imóvel, quanto for o caso;
c) custo mensal de locação, incluindo os custos diretos e indiretos; e
d) custo de adaptação, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e prazo de amortização dos investimentos necessários.
Nota explicativa: Quando CONSTAR a documentação relativa ao CHAMAMENTO PÚBLICO, adotar a redação dos parágrafos abaixo:
No caso presente, constam do processo de inexigibilidade documentação comprobatória da realização do Chamamento Público (fls. ___), nos termos do art. 13 da IN SEGES/ME n. 103, de 2022.
A contratação direta por inexigibilidade de licitação somente é viável caso uma única proposta, dentre as selecionadas no Chamamento Público, seja compatível com as características elencadas pela Administração ( Art. 18, §2º da IN SEGES/ME n. 103, de 2022). Tal situação deve ser verificada através do estudo de leiaute das propostas selecionadas.
Consta/Não consta do procedimento o "Estudo de Leiaute" da(s) proposta(s) selecionadas (fls. ). Tal estudo demonstra/ não demonstra que apenas uma proposta atende às necessidades do Órgão interessado na locação, de modo a viabilizar a contratação direta. Recomenda-se a complementação da instrução.
Consta/Não consta dos autos a publicações do edital e do resultado do Chamamento Público no Portal Nacional de Contratações Públicas (arts. 15 e 19 da IN SEGES/ME n. 103, de 2022). Recomenda-se que a instrução do processo seja complementada, comprovando-se a devida publicação de tais atos.
OU
Nota explicativa: Quando NÃO CONSTAR a documentação relativa ao CHAMAMENTO PÚBLICO, adotar a redação dos parágrafos abaixo (A., B1, B2, conforme o caso:
A - AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DE CHAMAMENTO PÚBLICO - Desnecessidade de continuidade da análise do procedimento - retornar ao órgão para complementar instrução:
No caso presente, não consta dos autos a documentação relativa ao procedimento de Chamamento Público, nem consta justificativa para sua não realização. O cumprimento de tal etapa é indispensável à verificação da viabilidade jurídica da contratação direta.
Isto posto, restituo os autos, sem análise conclusiva do feito, para a complementação da instrução nos termos da IN SEGES/ME n. 103, de 2022, com adoção de uma das seguintes medidas:
Necessário ainda o “estudo de leiaute” do imóvel escolhido (Arts. 16 e 18) e descrição detalhada dos custos para ocupação do novo imóvel e desocupação do imóvel atualmente utilizado, no ETP (art. 5º, VI ),
Após a complementação da instrução, deve o procedimento retornar à AGU para análise conclusiva.
B - DISPENSA JUSTIFICADA DO CHAMAMENTO PÚBLICO:
B1 - ART. 20 I - BUILT TO SUIT/BUILT TO SUIT COM FACILITIES
O órgão pode dispensar o Chamamento Público com fundamento no inciso I do art. 20 da IN SEGES/ME n. 103, de 2022, em caso de adoção do modelo "built to suit" (BTS, a ser construído nos termos especificados em projeto juntado aos autos, ou "built to suit" com "facilities", conforme previsto na seguinte norma:
IN SEGES/ME n. 103, de 2022
Art. 3º Os órgãos e as entidades poderão firmar contratos de locação de imóveis, observados os seguintes modelos:
II - locação com facilities: o espaço físico é locado contemplando os serviços para a sua operação e manutenção, como limpeza, administração predial, recepção, vigilância, controle de acesso, entre outros; e
III - locação built to suit – BTS: o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado, prevalecendo as condições livremente pactuadas no respectivo contrato e as disposições procedimentais previstas na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991. (g.n.)
§ 3º Os modelos de que tratam os incisos II e III do caput poderão ser adotados de forma combinada, devendo ser justificada nos ETP a vantagem para a Administração.
Nota explicativa: Recentemente, o TCU tratou da locação "build to suit" em terreno da União, em seu Acórdão nº 755/2023-Plenário, estabelecendo que, nesta situação. é obrigatória a realização de procedimento licitatório. Vejamos:
ACÓRDÃO 755/2023 - PLENÁRIO .RELATOR:ANTONIO ANASTASIA. TIPO DE PROCESSO: CONSULTA (CONS). DATA DA SESSÃO: 19/04/2023. NÚMERO DA ATA:15/2023 - Plenário
9.2.1. existe amparo legal à utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário;
9.2.2. os contratos de locação sob medida, built to suit, com cláusula de reversão do bem à Administração Pública ao final da avença constituem operações de crédito, desde o momento da contratação, sujeitando-se às regras orçamentárias e de responsabilidade fiscal aplicáveis à espécie, previstas na Constituição Federal, na Lei Complementar 101/2000, nas leis de diretrizes orçamentárias, nas respectivas leis orçamentárias e nos correspondentes regulamentos;
(íntegra disponível em
Nota explicativa: Recentemente, o TCU tratou da locação "build to suit" em terreno da União, em seu Acórdão nº 755/2023-Plenário, estabelecendo que, nesta situação. é obrigatória a realização de procedimento licitatório. Vejamos:
ACÓRDÃO 755/2023 - PLENÁRIO .RELATOR:ANTONIO ANASTASIA. TIPO DE PROCESSO: CONSULTA (CONS). DATA DA SESSÃO: 19/04/2023. NÚMERO DA ATA:15/2023 - Plenário.
9.2.1. existe amparo legal à utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão 1301/2013-TCU-Plenário;
9.2.2. os contratos de locação sob medida, built to suit, com cláusula de reversão do bem à Administração Pública ao final da avença constituem operações de crédito, desde o momento da contratação, sujeitando-se às regras orçamentárias e de responsabilidade fiscal aplicáveis à espécie, previstas na Constituição Federal, na Lei Complementar 101/2000, nas leis de diretrizes orçamentárias, nas respectivas leis orçamentárias e nos correspondentes regulamentos;(...)
(íntegra disponível em https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/documento/acordao-completo/755/NUMACORDAO%253A755%2520ANOACORDAO%253A2023/DTRELEVANCIA %2520desc%252C%2520NUMACORDAOINT%2520desc/0/%2520)..
No caso presente, o órgão optou pelo modelo "built to suit"/"built to suit" com "facilities" (fls. ).
A escolha do modelo "build to suit" (BTS) poderá se sujeitar a procedimentos e limites estabelecidos em futuro ato eventualmente expedido pela SEGES/ME (art. 4º da IN nº 103/22, da própria SEGES). Apesar da ausência de tal ato, até o presente momento, deve o órgão se atentar para tal questão antes de efetivar a contratação, para adoção de medidas complementares eventualmente necessárias.
Por ora, recomenda-se a observância do disposto no Acórdão nº 1301/2013 - Plenário, do Tribunal de Contas da União tratou da locação BTS, que responde consulta do Conselho Superior da Justiça do Trabalho sobre o tema. Ainda que o consulta se relacione ao art. 24, X, da Lei nº 8.666/93, traz várias orientações ainda pertinentes a tal modalidade de contratação de "locação sob medida". Vejamos (grifo nosso):
[...]
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, ante as razões expostas pelo Relator, em:
[...]
9.2. responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiçado Trabalho que, nos termos do art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº 8.245/1991 (incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito de a realização de licitação dever ser a regra, admite-se excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador;
9.3. informar ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, adicionalmente, a administração pública deverá demonstrar claramente que as necessidades de instalação e de localização condicionam a escolha de determinado imóvel e que o preço da locação se mostra compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia, bem assim que a junção do serviço de locação com a eventual execução indireta de obra apresenta economia de escala e que, por isso, tal locação sob encomenda não ofende o princípio do parcelamento do objeto, previsto no art. 23, § 1º, e no art. 15, IV, da Lei nº 8.666/1993, sem prejuízo de se destacar que tudo isso deve estar devidamente justificado nos autos do processo de licitação, por meio de estudos técnicos, pareceres e documentos comprobatórios, em respeito ao art. 50, IV, da Lei nº 9.784, de 1999, cabendo à administração pública fazer prova da legalidade dos atos e da regularidade da despesa pública perante os órgãos de controle financeiro, em obediência ao disposto no art. 70, parágrafo único, da Constituição de 1988 e nos termos do art. 113 da Lei nº 8.666/1993;
9.4. esclarecer, ainda, ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho que as contratações de locação sob medida de instalações prediais, inclusive de imóvel a ser construído de acordo com parâmetros mínimos estabelecidos por órgão ou entidade da administração pública, devem observar, também, as seguintes orientações:
9.4.1. caracterização da efetiva necessidade do novo imóvel, com demonstração de que o imóvel até então porventura em uso não atende mais ao interesse público e de que não comporta readequação;
9.4.2. comprovação da inexistência de imóveis disponíveis no âmbito da administração pública federal, estadual, distrital ou municipal, de acordo com as "Orientações para destinação do Patrimônio da União", que foram editadas pela SPU/MPOG em 2010;
9.4.3. fundamentação da decisão pela locação sob medida baseada em estudos técnicos, pareceres e documentos comprobatórios que justifiquem tal opção contratual, incluindo a necessidade de se demonstrar que, comprovada a impossibilidade de suprir a demanda por outras formas, a utilização da locação sob encomenda mostra-se inequivocamente mais favorável economicamente do que a realização de reforma ou adequação em imóvel alugado sob a forma convencional;
9.5. recomendar ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho e ao Conselho Nacional de Justiça que avaliem a conveniência e a oportunidade de celebrar parcerias público-privadas, na modalidade concessão administrativa, com vistas a dotar os Tribunais Regionais do Trabalho de imóveis adequados com serviços públicos adicionados para o bom funcionamento institucional;
Destacamos que os requisitos do Acórdão n. 1301/201 -Plenário foram reiterados no recente Acórdão 755/2023 - Plenário/TCU, que tratou da locação "built to suit" após a entrada em vigor da Lei 14.133/21.
Dentre outras questões consolidadas na recente IN SEGES/ME n. 103, de 2022 (tratadas neste parecer em momento oportuno), o referido Acórdão determina a demonstração do seguinte:
No caso presente, o Estudo Técnico Preliminar justificou(fls. )/não justificou a necessidade da contratação, demonstrando a inadequação do imóvel atualmente utilizado face às necessidades do Órgão, a inviabilidade técnico ou econômica de sua adaptação e a vantagem da contratação pretendida pelo modelo "Build to suit" (BTS).
Tratando-se de imóvel a construir, o órgão contratante apresentou/não apresentou os critérios de seleção do imóvel, com as características mínimas do leiaute do futuro imóvel, em seu Estudo Técnico Preliminar (fls. ), bem como em seu Termo de referência/Projeto Básico (fls. ).
Nota explicativa: Consta da minuta de termo de referência da AGU:
6. CRITÉRIOS DE SELEÇÃO DO IMÓVEL
6.1 A proposta deverá possuir, de forma expressa, as especificações do objeto em razão das exigências deste Termo de Referência, Caderno de Especificações, prazo de entrega do imóvel com as adaptações solicitadas, identificação dos responsáveis legais para assinatura de Contrato.
6.2 Será aceita proposta que comprovar o atendimento das exigências mínimas deste Termo de Referência e das especificações contidas no Caderno de Especificações e demais apêndices. Para aceitação, a proposta deverá ser complementada com a planta de localização do terreno, planta baixa da benfeitoria e cópia do registro de imóveis.
Recomenda-se a complementação da instrução quanto aos elementos ausentes, nos termos dos parágrafos acima.
B2 - Nota explicativa: Caso o órgão dispense a chamamento com fundamento no 20, II - SINGULARIDADE DO IMÓVEL - adotar as seguintes cláusulas:
O órgão busca fundamentar a dispensa da realização do Chamamento Público inciso II do art. 20 da IN SEGES/ME n. 103, de 2022.
Para isso, o Estudo Técnico Preliminar deve justificar a singularidade do imóvel, demonstrando, de forma inequívoca, que não existe outro imóvel na localidade que possa atender à necessidade da Administração, e a vantajosidade da contratação (art. 24, § 3º, II da IN SEGES/ME n. 103, de 2022).
A singularidade das características do imóvel é sempre relativa. Daí porque é imprescindível que se faça a comparação com outros imóveis disponíveis no mercado. O Chamamento Público pode ser dispensado, mas a prospecção do mercado, não.
A demonstração de que o imóvel o único apropriado para a finalidade pretendida pela Administração, apontando todas as condições especiais do imóvel em relação a outros imóveis eventualmente existentes, deve ocorrer através do “estudo de leiaute”. Vejamos:
Art. 18. O estudo de leiaute, na forma definida no art. 16, subsidiará a decisão de realizar o processo licitatório ou o processo de contratação direta, por inexigibilidade de licitação.
No caso concreto, constam todos os elementos necessários para caracterizar a singularidade do imóvel pretendido e vantajosidade da contratação:
OU
No caso concreto, não constam os seguintes elementos necessários para caracterizar a singularidade do imóvel pretendido e vantajosidade da contratação:
Recomenda-se a complementação da instrução, com a juntada dos elementos necessários para demonstrar a singularidade do imóvel, ou que se faça o Chamamento Público, utilizando-se as minutas padrão de Edital de chamamento e Termo de referência da AGU (disponíveis em https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/locacao-de-imoveis).
A locação do bem imóvel deverá ser precedida de avaliação prévia que demonstre a compatibilidade do preço de locação proposto com a realidade do mercado imobiliário local.
Nesse sentido dispõe o art. 24 da IN SEGES/MP n. 103, de 2022:
Art. 24. O procedimento de inexigibilidade de licitação será instruído com os seguintes documentos, no mínimo:
...
II - laudo de avaliação do bem imóvel, de acordo com seu valor de mercado, por profissional habilitado em conformidade com a NBR 14.653, de acordo com a Instrução Normativa SPU nº 5, de 28 de novembro de 2018 ou norma que vier a substituí-la, podendo ser elaborado por terceiros, desde que acompanhado da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART ou Registro de Responsabilidade Técnica – RRT;
O laudo deve ser elaborado por profissional habilitado, em conformidade com a NBR 14.653, atendendo ao disposto no art. 3º, I, VIII, e arts. 7º, 9º a 14 da Instrução Normativa SPU n. 5, de 2018. Destaque-se:
Instrução Normativa SPU n. 5, de 2018:
Art. 7º As avaliações dos imóveis da União e de seu interesse poderão, a critério das unidades gestorase da SPU, ser realizadas mediante a contratação:
I - da Caixa Econômica Federal, com dispensa de licitação; ou
II - por empresa especializada, observados os procedimentos licitatórios previstos em lei;
III - por profissional devidamente habilitado com registro no CREA ou no CAU para fins de pedidosde revisão de valores de taxas patrimoniais.
Parágrafo único. As avaliações fornecidas por terceiros deverão ser homologadas pela SPU ou, se for ocaso, pela unidade gestora contratante, no que se refere à observância da normas técnicas pertinentes.
Art. 10 (...)
§2º Os laudos elaborados por terceiros deverão ser acompanhados da Anotação de ResponsabilidadeTécnica – ART ou Registro de Responsabilidade Técnica – RRT e deverão observar os procedimentosprevistos no Capítulo IV, Secção VI desta IN.
Art. 11. O valor de referência será determinado pelo relatório de valor de referência.
Art. 13. Para a identificação do valor do imóvel, independentemente da modalidade adotada, cadaavaliação deverá conter, no mínimo, as seguintes informações:
I - identificação da pessoa física ou jurídica que tenha solicitado o trabalho;
II - objetivo e finalidade da avaliação;
III - identificação e caracterização do bem avaliado;
IV - levantamento fotográfico;
V - especificação da avaliação indicando a metodologia utilizada;VI - resultado da avaliação e sua data de referência; e
VII - assinatura do responsável.
§ 1º A documentação dominial/cartorial do imóvel e a planilha de identificação dos dados de mercadodeverão, sempre que possível, ser anexadas à avaliação.
§ 2º Os laudos de avaliação deverão ser entregues na sua modalidade completa, conforme NBR 14.653,de modo que a entrega de laudos na modalidade simplificada, deverão ser devidamente justificado.
§ 3º Na impossibilidade de serem incluídos os anexos e informações mencionadas neste artigo, oavaliador deverá consignar as devidas justificativas no item “Pressupostos, Ressalvas e FatoresLimitantes” da avaliação.
§ 4º Os laudos com utilização do tratamento por fatores só serão permitidos se, obrigatoriamente,atenderem ao disposto no item B.1 do Anexo B da NBR 14.653-2.
§5º Para a modalidade Relatório de Valor de Referência, não são obrigatórios os itens nos incisos IV e V.
Somente é possível a celebração do contrato caso o valor proposto esteja dentro da margem de valor de mercado, conforme avaliação prévia.
Nesse contexto, consta/não consta no processo laudo técnico de avaliação do bem que se pretende locar.
Verifica-se que o laudo juntado foi/não foi elaborado por profissional habilitado e faz/não faz referência aos critérios da NBR 14.653 da ABNT, que traz as normas técnicas relacionadas à avaliação de imóveis. Recomenda-se a complementação da instrução, com a juntada aos autos de laudo de avaliação que atenda todos os requisitos do art. 24, II da IN SEGES/MP n. 103, de 2022.
Cumpre salientar que o trabalho consultivo não detém competência técnica para avaliar a exatidão dos critérios e parâmetros utilizados na avaliação, razão pela qual se atesta apenas a conformidade documental do processo.
O planejamento da locação passa pela elaboração do Estudo Técnico Preliminar (ETP), que contém elementos específicos elencados no art. 5º da IN SEGES/ME n. 103, de 2022:
Art. 5º O órgão ou entidade deverá fazer constar, no ETP, além dos elementos definidos no § 1º do art. 18 da Lei nº 14.133, de 2021, o seguinte:
I - a comprovação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto, por meio de declaração emitida pelo Sistema de Requerimento Eletrônico de Imóveis (Sisrei) da Secretaria de Coordenação e Governança do Patrimônio da União da Secretaria Especial de Desestatização, Desinvestimento e Mercados do Ministério da Economia ou por sistema que vier a substitui-lo;
II - a comprovação da inviabilidade de compartilhamento de imóvel com um ou mais órgãos ou entidades da administração pública federal, nos termos da Portaria Conjunta nº 38, de 31 de julho de 2020;
III - justificativa da escolha de um dos modelos de locação, de que trata o art. 3º, demonstrando a vantagem e a viabilidade jurídica e econômica da solução escolhida em comparação com os demais modelos ou com a aquisição ou continuidade de uso de imóvel da Administração;
IV - requisitos mínimos e desejáveis do imóvel pretendido em termos de características físicas necessárias para atendimento da demanda, proximidade de serviços disponíveis, vida útil, benfeitorias, especificidades do mercado local, dentre outros;
V - estimativa de área mínima, observando-se:
a) o quantitativo da população principal do órgão, incluindo os postos de trabalho integrais, os postos de trabalho reduzidos, os servidores em trabalho remoto, a área útil do imóvel atualmente ocupado, a área de escritórios, a área de apoio, a área técnica, a área específica, caso necessária, e a quantidade de veículos oficiais;
b) a necessidade de atendimento ao público ou de peculiaridades de prestação do serviço, caso necessário; e
c) as áreas de escritório não superiores a 9,00m² (nove metros quadrados) por posto de trabalho para servidor, colaborador, terceirizado de escritório ou estagiário em dia normal de atividade.
VI - estimativa do custo de ocupação total para todo período que se pretende contratar, detalhando, no mínimo:
a) custos de desmobilização;
b) custo de restituição do imóvel, quanto for o caso;
c) custo mensal de locação, incluindo os custos diretos e indiretos; e
d) custo de adaptação, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e prazo de amortização dos investimentos necessários.
VII - descrição da necessidade de contratação de serviço de assessoria técnica para a prestação de serviço da modelagem econômico-financeira e suporte à realização do processo licitatório, se for o caso;
VIII - quando for o caso, conforme as normas editadas pela Secretaria do Tesouro Nacional, a observância dos limites e condições decorrentes da aplicação dos arts. 29, 30 e 32 da Lei Complementar nº 101, de 2000, pelas obrigações contraídas pela Administração relativas ao objeto contratado.
Ressaltamos ser também necessário que o Estudo Técnico Preliminar traga os elementos mínimos do art. 18, §1º da Lei 14.133/21, a seguir transcrito:
Lei 14.133/21
Art. 18. (...)
§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:
I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;
II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;
III - requisitos da contratação;
IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;
V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;
VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;
VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;
VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;
IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;
X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;
XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;
XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;
XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina.
§ 2º O estudo técnico preliminar deverá conter ao menos os elementos previstos nos incisos I, IV, VI, VIII e XIII do § 1º deste artigo e, quando não contemplar os demais elementos previstos no referido parágrafo, apresentar as devidas justificativas.
Tratando-se a IN de norma regulamentar, alguns incisos das duas normas trazem elementos equivalentes. Isto posto, a análise jurídica quanto ao atendimento do art. 18, §1º da Lei de Licitações será feita sob a ótica do art. 5º da IN 103/22, que regulamenta a locação de imóveis:
Quanto aos demais elementos previstos no art. 18, §1º da Lei 14.133/21, indispensável que, minimamente, o ETP trate do disposto nos seguintes incisos:
No presente processo consta/não consta o Estudo Técnico Preliminar (fls. ), cuja elaboração contempla totalmente/parcialmente os requisitos acima indicados, previstos no art. 18, §1º da Lei 14.133/21 (incisos I, VIII, XIII), não tratados de forma específica no art. 5º da IN SEGES n. 103/22.
Recomenda-se a complementação dos autos, com o devido tratamento das seguintes questões faltantes no ETP (art. 18, §1º da Lei 14.133/21 - incisos I, VIII, XIII).
Em seguida, passamos à verificação da presença dos demais elementos específicos para a locação de imóveis no Estudo Técnico Preliminar, previstos no art. 5º da IN SEGES/ME n. 103/22.
2.5.1 Certificação da inexistência de imóveis públicos disponíveis (Art. 5º, I)
Para que seja possível alugar imóvel para seu uso, o Órgão interessado deve certificar a inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis (§5º, II), o que deve ser feito mediante consulta ao Sistema de Requerimento Eletrônico de Imóveis (SISREI) (nos termos do Art. 5º, I, da IN SEGES/ME n. 103, de 2022).
Compulsando os autos, verifica-se que consta/não consta certidão do SISREI (fls. ) atestando a inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis com as características indicadas pela Administração para abrigar os serviços que o órgão consulente pretende contratar.
Tratando-se de pressuposto indispensável à continuidade do presente processo, recomenda-se a consulta ao SISREI, com sua posterior juntada aos autos. Na consulta ao referido sistema, o órgão interessado deverá atentar para a destinação que se pretende dar ao imóvel e verificar eventuais alternativas possíveis que possam cumprir a finalidade pública pretendida com a locação. Caso haja imóvel público disponível que atenda a necessidade do Orgão, restará inviabilizada a locação de imóvel particular
2.5.2 Análise da viabilidade de compartilhamento do imóvel (Art. 5º, II)
Conforme art. 5º, II c/c §2º, I e II da IN SEGES/ME n. 103/22, o órgão deve esclarecer em seu Estudo Técnico Preliminar se há possibilidade de compartilhamento de áreas de imóvel com outros órgãos públicos.
No presente caso, no que se refere à inviabilidade de compartilhamento, consta (fls. )/não consta do Estudo Técnico Preliminar justificativa para o compartilhamento/não compartilhamento do imóvel pretendido.
De modo a fundamentar a justificativa apresentada, consta (fls. )/não consta o cumprimento das diligências pertinentes, previstas nos incisos I e II do art. 5º, § 2º, da Instrução Normativa SEGES/ME n. 103, de 2022, a saber:
§ 2º Para a comprovação da inviabilidade de compartilhamento de que trata o inciso II do caput deverá demonstrar:
I - consulta aos órgãos e as entidades federais localizados no município pretendido de localização, ou no Distrito Federal, se houver, quanto à disponibilidade ou não da área pretendida; ou
II - comprovação da impossibilidade de compartilhamento em razão da natureza das atividades do órgão ou da entidade demandante.
Recomenda-se que o ETP seja complementado a fim de que a justificativa para não compartilhamento seja fundamentada em diligência prevista no Inciso I ou que seja demonstrada nos autos a impossibilidade material de compartilhamento de espaços em razão das atividades do órgão (Inciso II do art. 5º, § 2º, da Instrução Normativa SEGES/ME n. 103, de 2022).
2.5.3 Seleção do modelo de contratação (Art. 5º, III)
Relativamente ao modelo de contratação, a IN SEGES/ME n. 103/22:
Art. 3º Os órgãos e as entidades poderão firmar contratos de locação de imóveis, observados os seguintes modelos:
I - locação tradicional: o espaço físico é locado sem contemplar os serviços acessórios, os quais serão contratados independentemente, como limpeza, administração predial, recepção, vigilância, controle de acesso, entre outros;
II - locação com facilities: o espaço físico é locado contemplando os serviços para a sua operação e manutenção, como limpeza, administração predial, recepção, vigilância, controle de acesso, entre outros; e
III - locação built to suit – BTS: o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado, prevalecendo as condições livremente pactuadas no respectivo contrato e as disposições procedimentais previstas na Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991.
§ 1º A escolha da modelagem de que trata o caput deverá ser justificada no estudo técnico preliminar - ETP, o qual será fundamento para a elaboração do termo de referência ou projeto básico, nos termos dos incisos XXIII e XXV do art. 6º da Lei nº 14.133, de 2021.
§ 2º Poderá ser contratado outro modelo que não os indicados no caput, desde que demonstrado, nos ETP, a vantagem e a viabilidade jurídica e econômica da solução escolhida, observados os procedimentos desta Instrução Normativa.
§ 3º Os modelos de que tratam os incisos II e III do caput poderão ser adotados de forma combinada, devendo ser justificada nos ETP a vantagem para a Administração.
Basicamente, existem três modelos seguintes (art. 3º), sem prejuízo de adoção de modelo diverso:
Podem ainda ser adotados o modelo locação "built to suit" com "facilities" (Art. 3º, §3º) ou outro modelo (Art. 3º, §2º), desde que justificada a sua viabilidade jurídica e econômica.
Independente do modelo escolhido, o Órgão interessado deve justificar as razões de sua escolha (Art. 5º, III), baseado em critérios de vantajosidade e de viabilidade jurídica e econômica do modelo adotado, comparativamente aos demais modelos listados.
No caso presente, adotou-se o modelo ______________(fls. ).
Observou-se que o Estudo Técnico Preliminar contém (fls. )/não contem as razões pelas quais o órgão entende que o modelo selecionado é o mais apto a satisfazer a necessidade administrativa. Recomenda-se a complementação do ETP neste aspecto.
O Estudo leva/não leva em consideração a análise comparativa da vantagem econômica da adoção dos outros modelos de locação. Destarte, cabe ao órgão complementar a fundamentação delineada no ETP para dar pleno cumprimento à norma contida no art. 5º, III, da citada Instrução Normativa.
Em relação ao regime de execução do contrato, o art. 8º da IN SEGES/ME n. 103/22 determina que sua previsão, em projeto básico/termo de referência, seja compatível com o modelo de contratação adotado. Vejamos:
Art. 8º Serão observados os seguintes regimes de execução:
I - prestação de serviços sem investimentos, quando adotado o modelo de locação tradicional;
II - prestação de serviços de gerenciamento e manutenção de imóvel, quando adotada a locação com facilities; e
III - prestação de serviços incluindo a realização de obras, serviços de engenharia e o fornecimento de bens, quando adotado o BTS.
No caso presente, consta(fls. )/não consta do projeto básico/termo de referência o regime de execução adotado, compatível/incompatível com o modelo de contratação escolhido, nos termos do art. 8º da IN SEGES/ME n. 103/22. Recomenda-se a adequação.
2.5.4 Requisitos mínimos do imóvel (Art. 5º, IV)
O Estudo Técnico Preliminar deve estabelecer as especificações mínimas a serem atendidas pelo imóvel, conforme a necessidade administrativa, a fim de que prevaleça a objetividade tanto na seleção do procedimento, como na escolha do imóvel a ser efetivamente locado.
O ETP deverá ser o mais abrangente possível, detalhando as características mínimas desejáveis do imóvel. Vejamos:
IN SEGES/ME n. 103/22
Art. 5º …
IV - requisitos mínimos e desejáveis do imóvel pretendido em termos de características físicas necessárias para atendimento da demanda, proximidade de serviços disponíveis, vida útil, benfeitorias, especificidades do mercado local, dentre outros;
No presente caso, consta (fls. )/não consta do Estudo Técnico Preliminar a caracterização do imóvel, detalhando as características que o diferem de outros eventualmente disponíveis, fazendo com que somente o imóvel escolhido atenda às necessidades do Órgão interessado na locação. Recomenda-se a complementação do ETP para que contenha fundamentação robusta sobre requisitos mínimos e desejáveis do imóvel pretendido, como disposto no art. 5º IV da IN SEGES/ME n. 103/22.
2.5.5 Cálculo de área mínima (Art. 5º, V)
O total da área a ser locada demanda de fundamentação específica por parte da Administração. Cabe ao órgão detalhar a área de que necessita, considerando os serviços desempenhados e a população esperada de servidores e usuários do serviço público, que frequentarão o imóvel, nos seguintes termos:
Art. 5º …
V - estimativa de área mínima, observando-se:
a) o quantitativo da população principal do órgão, incluindo os postos de trabalho integrais, os postos de trabalho reduzidos, os servidores em trabalho remoto, a área útil do imóvel atualmente ocupado, a área de escritórios, a área de apoio, a área técnica, a área específica, caso necessária, e a quantidade de veículos oficiais;
b) a necessidade de atendimento ao público ou de peculiaridades de prestação do serviço, caso necessário; e
c) as áreas de escritório não superiores a 9,00m² (nove metros quadrados) por posto de trabalho para servidor, colaborador, terceirizado de escritório ou estagiário em dia normal de atividade.
Trata-se de questão técnica, competindo a esta Consultoria Jurídica avaliar o atendimento de tal requisito sob o aspecto meramente formal.
Neste caso, a Administração estimou (fls. )/não estimou adequadamente a área mínima de que necessita, em seus Estudos Técnicos Preliminares, com informação relativa ao uso dos espaços, número de servidores e eventual utilização de serviços por parte da população em geral.
Recomenda-se o aprimoramento do ETP, com a adequada estimativa da área mínima que o órgão necessita, conforme disposto no art. 5º, V da IN SEGES/MP n. 103/22.
Em caso de mudança na área necessária, especialmente em caso de diminuição da área tota estimada, deve o órgão verifique novamente se o imóvel selecionado é o único apto a atender sua necessidade, através dos procedimentos previstos na IN SEGES/MP n. 103/22, permitindo assim a continuidade do presente procedimento de inexigibilidade, ou se há necessidade de retificação do procedimento, com a realização de licitação.
2.5.6 Estimativa do custo de ocupação (Art. 5º, VI)/Justificativa de preço
O estudo do custo de ocupação do imóvel não compreende apenas o cálculo de locação multiplicado pelos meses que se pretende manter o imóvel no serviço público. A estimativa dos custos passa necessariamente pela análise de quatro aspectos:
Em razão da natureza técnica do referido estudo, cabe a esta Consultoria Jurídica apenas orientar que a análise dos custos estimados compreenda todos os eventos relacionados à desocupação do imóvel atual e à nova locação, sejam eles periódicos, vinculados a determinados eventos ou mesmo esporádicos.
O processo está instruído com as informações dos custos dos itens mencionados acima e que constam no art. 5º, VI, da Instrução Normativa SEGES/ME n. 103, de 2022.
OU
Não há no ETP a análise detalhada de cada um dos aspectos citados, de modo que a Administração deverá complementar os Estudos Técnicos Preliminares para que compreendam a análise de todos os encargos financeiros que venham a incidir sobre a Administração, sejam eles periódicos, vinculados a determinados eventos ou de natureza esporádica, de modo que se tenha a previsão mais próxima possível da realidade da despesa que se pretende gerar.
O art. 24 da IN SEGES/ME n. 103/22 determina que o custo mensal de locação deve ser justificado através de laudo de avaliação do valor de mercado do imóvel, como já tratado neste parecer. Destacamos que a simples pesquisa de mercado de preços de imóveis similares junto a imobiliárias não supre o requisito normativo mencionado.
Em caso de adoção do modelo de locação "built to suit" - BTS, tratando-se de imóvel em construção ou a ser construído, o avaliador deve levar em consideração o leiaute e demais informações técnicas constantes do projeto básico e executivo apresentados pelo pretenso locador e aprovado pelo órgão contratante, para definição do custo estimado da contratação.
No caso, consta/não consta a prévia avaliação do custo mensal de locação do imóvel por meio de profissional competente, com a emissão de laudo segundo as regras estabelecidas pela NBR 14.653.
Recomenda-se que se providencie a elaboração e juntada aos autos do laudo de avaliação do custo de locação do imóvel.
OU
O preço de locação proposto encontra-se dentro/fora da faixa de variação ali indicada. Recomenda-se a negociação para adequação do preço, para viabilizar a contratação.
Conforme art. 7º da IN SEGES/MP n. 103/22, é necessária a avaliação dos riscos relacionados ao modelo de contratação adotado, referentes ao seguinte:
I - ao custo de mudança e de restituição de imóvel;
II - à fuga ao procedimento licitatório em uma contratação com serviços condominiais inclusos;
III - à localização específica cujas características de instalações e de localização do imóvel tornem necessária sua escolha, quando se tratar de inexigibilidade de licitação; e
IV - a aspectos técnicos, mercadológicos e de gestão que podem interferir na boa execução contratual.
No caso presente, consta/não consta mapa de gerenciamento de risco abordando os pontos elencados no art. 7º da IN SEGES/MP n. 103/22. Recomenda-se a elaboração de tal documento.
A declaração de disponibilidade orçamentária com a respectiva indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica da despesa é uma imposição legal, conforme dispõe o artigo 10, IX, Lei 8.429, de 1992, e artigos 6º, XXIII, j, arts. 11, parágrafo único, 105 e 106 da Lei n. 14.133, de 2021.
Atente-se que compete ao órgão verificar, previamente ao envio dos autos para análise do órgão de assessoramento jurídico, a aplicabilidade da Orientação Normativa nº 52 do Advogado-Geral da União, a fim de dispensar a necessidade da declaração acerca dos arts. 16 e 17 da Lei Complementar nº 101, de 2000:
"As despesas ordinárias e rotineiras da administração, já previstas no orçamento e destinadas à manutenção das ações governamentais preexistentes, dispensam as exigências previstas nos incisos I e II do art. 16 da lei complementar nº 101, de 2000".
A previsão orçamentária deve considerar as despesas referentes aos aluguéis, mas também todos os demais custos incidentes sobre a relação - tal como mencionado no art. 5º, VI, da Instrução Normativa SEGES/ME n. 103, de 2022, conforme a periodicidade ou os eventos a que estão vinculados (despesas condominiais, custos de mudança de imóvel, devolução do imóvel atualmente ocupado e adaptação das novas instalações, dentre outros), sem a qual não será possível celebrar o ajuste.
Tratando-se de despesa de caráter continuado, o órgão deve demonstrar a previsão das despesas no Plano Plurianual em vigor. Nos exercícios financeiros seguintes, em momento oportuno, deve comprovar a previsão do gasto nas respectivas leis orçamentárias. Neste sentido, vejamos os arts. 105 e 106 da Lei 14.133/21:
Lei 14.133/21
Art. 105. A duração dos contratos regidos por esta Lei será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro, a disponibilidade de créditos orçamentários, bem como a previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 (um) exercício financeiro.
Art. 106. A Administração poderá celebrar contratos com prazo de até 5 (cinco) anos nas hipóteses de serviços e fornecimentos contínuos, observadas as seguintes diretrizes:
I - a autoridade competente do órgão ou entidade contratante deverá atestar a maior vantagem econômica vislumbrada em razão da contratação plurianual;
II - a Administração deverá atestar, no início da contratação e de cada exercício, a existência de créditos orçamentários vinculados à contratação e a vantagem em sua manutenção;
III - a Administração terá a opção de extinguir o contrato, sem ônus, quando não dispuser de créditos orçamentários para sua continuidade ou quando entender que o contrato não mais lhe oferece vantagem.
§ 1º A extinção mencionada no inciso III do caput deste artigo ocorrerá apenas na próxima data de aniversário do contrato e não poderá ocorrer em prazo inferior a 2 (dois) meses, contado da referida data.
No caso dos autos, consta/não consta documento de certificação orçamentária relativa ao exercício em curso. Embora conste documento de certificação orçamentária relativa ao exercício em curso, o valor indicado não é suficiente para fazer face à todos os elementos que compõe os custos envolvidos na locação do imóvel, referentes ao atual exercício financeiro. Recomenda-se a complementação.
Consta/não consta a comprovação de previsão da despesa no plano plurianual em vigor. Recomenda-se a comprovação.
Compete ao Órgão contratante verificar o atendimento, pelo locador, dos requisitos de habilitação necessários à comprovação da idoneidade e da capacidade da empresa para executar satisfatoriamente o contrato, de acordo com seu objeto específico (art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988), nos termos a seguir expostos:
Lei 14.133/21:
Art. 91. Os contratos e seus aditamentos terão forma escrita e serão juntados ao processo que tiver dado origem à contratação, divulgados e mantidos à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
(....)
§ 4º Antes de formalizar ou prorrogar o prazo de vigência do contrato, a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep), emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas e juntá-las ao respectivo processo.
2.8.1 Regularidade Fiscal e Trabalhista
Previamente à contratação, necessária a verificação da regularidade trabalhista (débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho) e fiscal do locador, especialmente no âmbito federal – perante a Fazenda Nacional (referente a todos os créditos tributários federais e à Dívida Ativa da União administrados pela Receita Federal do Brasil e Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, inclusive contribuições à Seguridade Social), e o FGTS
No mais, na locação imobiliária, também é recomendável a demonstração da regularidade fiscal quanto aos tributos municipais incidentes sobre o imóvel, em pesquisa contemporânea à celebração do contrato.
No caso presente, consta (fls. )/não consta a documentação comprobatória da regularidade fiscal e trabalhista do locador. Recomenda-se a complementação da instrução, com a juntada da(s) seguinte(s) certidões negativas, negativas com efeito de positiva, ou cadastro SICAF atualizado do locador, com tais certidões:
- Certidão de Regularidade perante o FGTS;
- Certidão negativa de Débito com o INSS;
- Certidão Negativa de Débito com a Receita Federal;
- CNDT – Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas;
- Certidão negativa perante a Receita Municipal e a Receita Estadual referentes à localidade do imóvel.
2.8.2 Verificação da existência de sanção impeditiva à contratação
Necessário verificar a inexistência de restrição à contratação da locadora por parte da União, mediante consulta aos seguintes Cadastros (Orientação Normativa SEGES/MP nº 2/2016):
No caso presente, consta (fls. )/não consta a documentação comprobatória da regularidade do locador em relação aos cadastros listados. Recomenda-se a complementação da instrução com a juntada das certidões referentes aos seguintes cadastros: _____
2.8.3 Consulta prévia ao CADIN
O art. 6°, III, da Lei n° 10.522/2002 impõe a consulta prévia e atualizada da situação do locador perante o CADIN – Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal.
Ressaltamos porém que eventual cadastro positivo não gera impedimento à contratação, conforme entendimento pacificado do Tribunal de Contas da União (Acórdão nº 7.832/2010 - 1ª Câmara e Acórdão nº 6.246/2010 - 2ª Câmara).
No caso presente, consta (fls. )/não consta dos autos a consulta ao CADIN. Recomenda-se a sua realização e juntada aos autos.
O Decreto n. 10.193, de 2022, estabeleceu limites e instâncias de governança para a contratação de bens e serviços no âmbito do Poder Executivo federal, com regra especial sobre novas locações, como segue:
Contratos de locação
Art. 5º A celebração de contratos de locação de imóvel e a prorrogação dos contratos de locação em vigor, com valor igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) por mês, serão autorizadas por ato do Ministro de Estado, do titular de cargos de natureza especial ou do titular de órgão diretamente subordinado ao Presidente da República, vedada a delegação de competência.
A contratação ora pretendida tem valor mensal estimado inferior/superior a R$10.000,00, tornando desnecessária/necessária a autorização da contratação pelo Ministro de Estado da pasta.
Não consta/Consta (fls. ) dos autos a autorização para a realização da despesa pela autoridade competente do órgão contratante.
OU
Tratando-se de locação destinada à realização das obras de cooperação do Exército Brasileiro, o Parecer n. 092/2019/CONJUR-EB/CGU/AGU (NUP 64444.008780/2018-37) firmou entendimento de que as contratações relacionadas à cooperação, firmadas pelo Exército Brasileiro - além de outras situações cujos recursos são descentralizados por meio de Termo de Execução Descentralizada (TED), dispensam a autorização superior, conforme Portaria n. 534, de 2020, do Comando do Exército, que dispõe sobre instâncias de governança para celebração ou prorrogação de contratos, no âmbito do Exército Brasileiro:
Art. 2º …
Parágrafo único. Os instrumentos de parceria firmados para execução direta de obras e serviços pelo Exército Brasileiro pressupõem a autorização dos respectivos concedentes para a realização de contratações necessárias à sua realização, independente de novas autorizações pontuais, desde que respectivos processos administrativos contenham informações relativas ao instrumento de parceria e à origem dos recursos.
Neste aspecto, recomenda-se ao órgão a instruir o processo com as informações relativas ao instrumento de parceria/cooperação e à origem dos recursos.
O artigo 92 da Lei nº 14.133/21, trata dos requisitos da minuta de termo de contrato.
Art. 92. São necessárias em todo contrato cláusulas que estabeleçam:
I - o objeto e seus elementos característicos;
II - a vinculação ao edital de licitação e à proposta do licitante vencedor ou ao ato que tiver autorizado a contratação direta e à respectiva proposta;
III - a legislação aplicável à execução do contrato, inclusive quanto aos casos omissos;
IV - o regime de execução ou a forma de fornecimento;
V - o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e a periodicidade do reajustamento de preços e os critérios de atualização monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
VI - os critérios e a periodicidade da medição, quando for o caso, e o prazo para liquidação e para pagamento;
VII - os prazos de início das etapas de execução, conclusão, entrega, observação e recebimento definitivo, quando for o caso;
VIII - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;
IX - a matriz de risco, quando for o caso;
X - o prazo para resposta ao pedido de repactuação de preços, quando for o caso;
XI - o prazo para resposta ao pedido de restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, quando for o caso;
XII - as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas, inclusive as que forem oferecidas pelo contratado no caso de antecipação de valores a título de pagamento;
XIII - o prazo de garantia mínima do objeto, observados os prazos mínimos estabelecidos nesta Lei e nas normas técnicas aplicáveis, e as condições de manutenção e assistência técnica, quando for o caso;
XIV - os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas e suas bases de cálculo;
XV - as condições de importação e a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições exigidas para a habilitação na licitação, ou para a qualificação, na contratação direta;
(...)
XVIII - o modelo de gestão do contrato, observados os requisitos definidos em regulamento;
XIX - os casos de extinção.
(...)
§ 2º De acordo com as peculiaridades de seu objeto e de seu regime de execução, o contrato conterá cláusula que preveja período antecedente à expedição da ordem de serviço para verificação de pendências, liberação de áreas ou adoção de outras providências cabíveis para a regularidade do início de sua execução.
§ 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.
O art 25, §1º determina a utilização de minuta padronizada de termo de contrato, disponibilizada da AGU, sempre que possível. A minuta padrão de contrato de locação disponibilizada pela AGU ("Modelo de Termo de Contrato - Chamamento Público - Locação de Imóvel - Lei 14.133 - jun/2024") consta do seguinte link da internet: https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/cgu/cgu/modelos/licitacoesecontratos/14133/locacao-de-imoveis.
No caso, a Administração utilizou o modelo de contrato da AGU (fls. ), que reúne cláusulas e condições essenciais exigidas nos instrumentos da espécie.
OU
No caso, a Administração não utilizou o modelo de contrato da AGU. Recomenda-se que se justifique a inviabilidade de utilização do padrão ou seja substituída a minuta juntada pela minuta padrão da AGU, com as devidas adequações à presente contratação
Sob o aspecto jurídico formal, a minuta de contrato juntada atende os requisitos pertinentes do art. 92 da Lei n° 14.133/21 e da Lei n° 8.245/91, cabendo, todavia, tecer algumas considerações.
As cláusulas do modelo da CGU/AGU devem ser adaptados às peculiaridades da locação em cada caso concreto, excluindo as disposições eventualmente inaplicáveis e incluindo outras necessárias para a disciplina adequada da relação contratual.
Tratando-se da locação de imóvel, tal adequação é especialmente importante quanto às obrigações financeiras, devendo o termo de contrato estabelecer de forma precisa e clara quais despesas relativas ao uso e ocupação do imóvel serão arcadas por uma ou outra parte.
No caso presente, foi (fls. )/não foi adequadamente definido na minuta de contrato qual parte contratante será responsável pelas despesas de construção/adaptação (no caso de BTS), taxa condominiais, tributos (IPTU) e custos de ocupação do imóvel.
Em relação à vigência contratual, deve o Órgão locatário observar o disposto no art. 9º da IN SEGES/MP n. 103/22, considerando o modelo de contratação e regime de execução adotados:
Art. 8º Serão observados os seguintes regimes de execução:
I - prestação de serviços sem investimentos, quando adotado o modelo de locação tradicional;
II - prestação de serviços de gerenciamento e manutenção de imóvel, quando adotada a locação com facilities; e
III - prestação de serviços incluindo a realização de obras, serviços de engenharia e o fornecimento de bens, quando adotado o BTS.
Art. 9º Os contratos de locação observarão os seguintes prazos:
I - até 5 (cinco) anos, contados da data de recebimento do objeto inicial, nas hipóteses dos incisos I e II do art. 8º, cuja vigência máxima será definida pela soma do prazo relativo ao fornecimento inicial com o prazo relativo ao serviço de operação e manutenção;
II - até 10 (dez) anos, nos contratos de locação BTS sem investimento, no qual inexistem benfeitorias permanentes; e
III - até 35 (trinta e cinco) anos, nos contratos de locação BTS com investimento, quando implicar a elaboração de benfeitorias permanentes, realizadas exclusivamente às expensas do contratado, que serão revertidas ao patrimônio da Administração ao término do contrato.
§ 1º Os contratos firmados de que tratam o inciso I e II poderão ser prorrogados sucessivamente, respeitada a vigência máxima decenal, desde que haja previsão em edital e que a autoridade competente ateste que as condições e os preços permanecem vantajosos para a Administração, permitida a negociação com o contratado ou a extinção contratual sem ônus para qualquer das partes.
§ 2º Na hipótese do inciso III do caput, o prazo de vigência do contrato deverá ser compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco) anos, nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação.
Consta (fls. )/não consta cláusula contratual de vigência compatível/incompatível com o disposto no art. 9º da IN SEGES/MP n. 103/22. Recomenda-se adequação da minuta.
Constam/não constam as cláusulas 6.2 e 6.2.1 do contrato, que tratam do pagamento proporcional e rateio do aluguel e despesas de reembolso de impostos e taxas "pro rata die" relativos aos meses de entrega e devolução das chaves do imóvel (que fixam o início e o fim dos efeitos financeiros), caso não coincidam com o dia que determina o “mês cheio”, tanto no momento do recebimento do imóvel como na data de devolução.
Recomenda-se a inclusão das cláusulas 6.2.1 e 6.2.1 da minuta padrão de contrato de locação disponibilizada pela AGU.
Nota explicativa: Consta da minuta padrão:
6.2. As despesas ordinárias do condomínio, bem como os encargos locatícios incidentes sobre o imóvel (água e esgoto, energia elétrica, tributos, etc.), cujo pagamento tenha sido atribuído contratualmente ao LOCATÁRIO, serão suportadas proporcionalmente, em regime de rateio, a partir da data do efetivo recebimento das chaves.
6.2.1 O acertamento desta proporção se dará na primeira parcela vencível da despesa após a data de entrega das chaves, pagando LOCADOR e LOCATÁRIO suas respectivas partes da parcela. Caso o LOCATÁRIO a pague na integralidade, a parte de responsabilidade do LOCADOR será abatida no valor do aluguel do mês subsequente. A mesma proporção também será observada no encerramento do contrato, promovendo-se o acertamento preferencialmente no pagamento do último aluguel.
Independentemente do prazo de duração do contrato, é obrigatória a previsão de índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado e com a possibilidade de ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado (art. 25, §7º, da Lei nº 14.133/21). Destaque-se que, mesmo quando celebrada por um órgão público, a locação imobiliária pauta-se primordialmente pelas regras e práticas do setor privado.
Consta (fls. ) /não consta da minuta de contrato índice de reajuste (IPCA/IGPM), usualmente adotado em contratos de locação. Recomenda-se a adequação da minuta neste aspecto.
Por fim, o ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial (art. 72, parágrafo único, da Lei n. 14.133, de 2021).
Diante do exposto, ressalvadas as questões técnicas e de mérito que não competem ao assessoramento jurídico, aprova-se a contratação, desde que atendidas as recomendações constantes dos parágrafos _______________ deste parecer.
Somente após o acatamento das recomendações deste parecer, ou após seu afastamento, de forma motivada (art. 50, VII, da Lei de Processo Administrativo), será possível dar-se o prosseguimento ao processo, nos seus demais termos.
OU
Diante do exposto, considerando a necessidade de ajustes na instrução processual, restituo o procedimento ao órgão consulente para atendimento das recomendações constantes dos parágrafos ___________ deste parecer, com posterior retorno dos autos à AGU para análise jurídica conclusiva.
Eventuais dúvidas ou dificuldades para a adoção do recomendado poderão ser submetidas à análise desta Consultoria Jurídica.
Eis o parecer. Encaminhe-se ao órgão de origem.
Brasília, 27 de agosto de 2024.
(DOCUMENTO ASSINADO ELETRONICAMENTE)
GUILHERME SALGADO LAGE
ADVOGADO DA UNIÃO
E-CJU/SSEM/CGU/AGU
SIAPE 1507325
Atenção, a consulta ao processo eletrônico está disponível em https://supersapiens.agu.gov.br mediante o fornecimento do Número Único de Protocolo (NUP) 00688000418202411 e da chave de acesso 67031ea2